臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第三九七二號
原 告 乙○○訴訟代理人 曾增銘律師
劉立恩律師右 一 人複代理人 蔡嘉政律師被 告 丙○○訴訟代理人 張香堯律師右當事人間請求解除契約等事件，本院於中華民國九十三年四月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：被告前向訴外人福億建設事業股份有限公司（下稱福億公司）購買其所興建位於
「佛朗明哥社區」內門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○○街十之二二號六樓房屋及坐落基地台北縣○○鄉○○段北勢子小段第一九三號土地及同段土地公坑小段第五號土地應有部分（下稱系爭房地），並已給付買賣價金，惟系爭房地業經福億公司前以出售予原告並辦妥移轉登記，而原告對此交易並不知情，福億公司係利用持有原告印章之機會將上開房屋過戶予被告。嗣為解決此糾紛，兩造乃於民國八十九年九月六日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定於原告負擔系爭房地之銀行貸款本息並塗銷抵押權後，由原告受讓被告對福億公司之債權，被告並應將福億公司所開立用以賠償其損害之金額六百萬元本票一紙及自福億公司取得之如附表一、附表二所示不動產所有權與抵押權移轉予原告，且為擔保雙方債務之履行，原告應於簽立協議書時開立金額三百九十萬元、發票日九十年二月一日之支票一紙交由訴外人謝曜焜律師保管，被告同時應將上述本票及移轉所有權、抵押權之文件（已用印，含印鑑證明）交由訴外人劉興源律師保管。原告於簽立系爭協議書時即依約開立支票交予謝曜焜律師保管，並於九十年六月五日將抵押權塗銷同意書正本及他項權利證明書正本交予謝曜焜律師，被告亦提示兌現原告所交付之支票，詎被告迄未將如附表二所示不動產移轉抵押權文件交予劉興源律師保管，已構成給付遲延，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭協議書之意思表示，被告應返還支票款三百九十萬元，惟被告已移轉如附表一所示不動產所有權予原告，經原告以一百六十萬元出賣予訴外人甲○○，扣除該金額後被告尚應給付原告二百三十萬元。爰依契約解除回復原狀之法律關係訴請被告如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
依系爭協議書第一條、第二條及民法第三百一十二條規定，原告清償華僑商業銀
行（下稱華僑銀行）貸款本息以塗銷被告所有系爭房地上抵押權之行為，乃係代福億公司履行其對被告應盡之義務，否則被告不可能將其對福億公司之債權及其上之擔保於原告清償範圍內，由原告加以承受，是原告履行塗銷系爭房地上抵押權之義務，係基於系爭協議書而非房屋買賣契約，本質上為利害關係第三人之清償，被告辯稱其要求原告塗銷抵押權登記係基於兩造間買賣契約而非系爭協議書，於法無據。退步言之，縱認本件兩造間就系爭房地存有買賣關係，本件被告既承認系爭協議為和解契約，則兩造間先前是否存有買賣關係即不再論究，悉由和解契約創設之新法律關係取代之，雙方自當受協議內容之拘束，不得再就之前之法律關係為主張。
且系爭協議書內容觀之，原告本得俟被告將其對福億公司債權之擔保文件交予劉
興源律師保管後，始代福億公司清償其對被告之債務，惟原告於被告將如附表所不動產抵押權移轉文件交予劉興源律師保管前，即於九十年六月五日先將抵押權塗銷同意書及他項權利證明書正本交予謝曜焜律師保管，原告已依債之本旨履行應盡義務。被告未於簽立協議書同時履行其交付移轉抵押權文件予劉興源律師保管之義務，迄原告以前開支票代福億公司清償銀行貸款本息之際，被告仍未將前述文件交由劉興源律師保管，並由劉興源律師轉交予原告辦理移轉抵押權之相關程序，已構成債務不履行，至為明確。
被告就如附表二所示不動產是否存有查封登記本應盡注意義務，縱被告就登記內
容未予調查，亦應推定其具有過失，其辯稱因訴外人丁○○遲未將如附表二所示不動產上之查封登記予以塗銷，並設立第二順位抵押權予被告，致其無法取得他項權利證明書而未能將移轉抵押權之相關文件交付予原告，是被告係屬給付不能，且屬不可歸責，要無足取。又原告之父即訴外人周文龍就如附表二所示不動產實施假扣押及撤回假扣押之聲請，均在兩造簽署系爭協議書之前，不致妨礙被告依協議書履行其交付移轉抵押權文件之義務，且周文龍就如附表二所示不動產實施假扣押及撤銷假扣押之行為，亦與原告無涉，被告據此推論原告於簽約之前即得知該不動產已遭查封，純屬臆測之詞，不足採信。
本件縱如被告所辯原告就其給付不能亦有過失，依民法第二百六十七條第一項規
定，被告當得請求原告為對待給付；反之，本件被告給付不能同屬可歸責被告事由所致，依民法第二百二十六第一項規定，原告亦得對被告請求損害賠償。而本件原告已依債之本旨履行給付義務，然被告卻未為對待給付，原告本得依民法第二百五十六條及第二百二十六條規定，解除係爭契約並向被告請求損害賠償。
被告辯稱其原告交付之上開三百九十萬元支票存入原告之帳戶，用以清償貸款本
息數額僅為三百七十四萬零五百七十三元，並非全額均作為清償，原告請求三百九十萬元並非有理云云，應負舉證之責，惟被告就此事實並未舉證以實其說，亦無足採。
叁、證據：提出兩造間協議書、被告與福億公司和解協議書、原告之妹周秀芳與甲○
○買賣契約書、周文龍撤回假扣押狀、抵押權塗銷同意書為證，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：被告於八十七年十二月二日向原告購買系爭房地，惟買賣契約之簽立、交屋及收
款等事宜均由福億公司辦理，被告於八十八年一月間取得系爭房地所有權，始發現原告早於八十七年一月間即以之向華僑銀行貸款而設定最高限額四百二十萬元之抵押權，惟原告及福億公司卻故意隱瞞，於買賣契約書第七條內記載「保證產權清楚」等語，使被告陷於錯誤而購買，被告乃於八十九年五月十九日以原告及丁○○涉有共同詐欺罪嫌，向本院刑事庭提起自訴，在自訴案件審理中，原告自承其係人頭，並稱係周文龍令其對保，故系爭房地應係周文龍以原告名義登記及向華僑銀行設定抵押，嗣再出售予被告。嗣被告先於八十九年八月四日與福億公司及丁○○簽立和解協議書，依該和解協議書約定，丁○○及福億建設公司承諾應於九十年一月三十一日前向華僑銀行清償貸款本息，並將系爭房地上之抵押權予以塗銷，另賠償被告十六萬元，又丁○○及福億公司如未能履行前條義務者，應連帶賠償被告六百萬元，並以福億公司於八十九年七月二十日所簽發之同額本票作為債權憑證，福億公司為擔保前揭賠償義務，同意將如附表一所示之不動產過戶予原告，暨以如附表二所示之不動產（福億公司及丁○○應負責將查封登記予以塗銷，當時係周文龍實施假扣押）設定第二順位抵押權。其後兩造於八十九年九月六日簽立系爭協議書，被告即依約將福億公司所簽發六百萬元之本票及如附表一所示不動產之產權移轉證明文件交予劉興源律師保管，但關於如附表二所示不動產之抵押權移轉證明文件（包含抵押權設定契約書、他項權利證明書等），因丁○○表示周文龍已實施假扣押，無法辦理設定第二順位抵押權予被告，故被告亦無法取得他項權利證明書，因此亦無法將相關抵押權之移轉證明文件交予劉興源律師。系爭協議即已因前揭自訴案件原告獲判決無罪確定，且福億公司亦未能於九十年一月三十一日前塗銷系爭房地之抵押權而生效，謝曜焜律師乃將原告所交付之三百九十萬元支票交予被告兌領，以償還原告所欠華僑銀行之借款，惟華僑銀行卻將塗銷抵押權之相關證明文件交予原告，原告於取得該等文件後非但未依系爭協議約定將系爭房地之抵押權予以塗銷，更違反系爭協議第三條約定，於抵押權尚未塗銷登記前，即自劉興源律師處取得移轉產權之文件，並將如附表一所示不動產移轉登記於其妹即訴外人周秀芳名下，被告乃向本院對原告及華僑銀行提起塗銷抵押權登記之訴，並與華僑銀行達成和解，系爭房地之不動產抵押權登記方得塗銷。
原告以被告給付遲延為由，解除系爭協議書，並無理由：
㈠福億公司及丁○○本有依和解協議書第三條約定，將如附表二所示之不動產設
定第二順位抵押權予被告之義務，惟丁○○及福億公司並未其承諾負責塗銷查封登記，亦遲未設定第二順位抵押權予被告，致被告無法取得他項權利證明書，而未能依系爭協議書第三條約定將如附表二所示不動產抵押權文件交予劉興源律師，被告係給付不能，而非給付遲延，且此給付不能係福億公司及丁○○未能依約履行義務所致，非不可歸責於被告。
㈡周文龍於八十八年五月間即對如附表二所示不動產聲請假扣押，雖於八十九年
七月間撤回該假扣押之執行，但因先前已有福億公司其他債權人中國農民銀行、華僑銀行敦化分公司、儐順有限公司、天元工程公司、林聰明等亦聲請假扣押而併案執行，故該假扣押執行程序並未撤銷，此亦為原告所明知，是原告已知丁○○及福億公司無法將如附表二所示之不動產再設定第二順位抵押權予被告，竟與被告簽訂系爭協議書，使被告負有交付移轉設定抵押權文件之義務，令被告因無法交付移轉設定抵押權之相關文件致陷於給付不能之狀態，其事由係不可歸責於被告，而可歸責於原告，依民法第二百二十五條規定，被告免負給付義務。
㈢退步言之，縱認本件給付不能係可歸責於被告，惟原告於簽訂系爭協議書時已
知悉丁○○及福億公司無法設定第二順位抵押權予被告，亦知悉被告因而無法交付如附表示所示不動產之移轉抵押權相關文件予原告，而陷於給付不能之狀態，原告本可即早解除契約，竟違反協議書之約定，拒絕塗銷抵押權登記於先，嗣又違約自劉興源律師處取得福億公司所簽發之本票及如附表一所示不動產移轉所有權文件，並辦理移轉登記後，方行使解除權，是原告其解除契約有違誠信原則。
㈣原告無論依協議書或買賣契約，均有履行清償銀行貸款及塗銷抵押權登記之義
務，其自屬債務人，而非就債之清償有法律上利害關係之第三人。本件被告所以願將對福億公司基於和解協議書所生之權利讓與原告，乃因被告恐福億公司於九十年一月三十一日前無法清償貸款及塗銷抵押權，致所購買系爭房地被拍責，原告趁機對被告提出讓與債權之要求，被告只有忍痛同意其請求，並非原告本於利害關係第三人清償後而獲得債權當然移轉之結果。且系爭協議書係以原告將系爭房地出售予被告之原買賣關係為基礎，並無以他種法律關係或以單純無因性之債務約束替代原有之買賣關係之約定，其性質係屬認定性和解，而非創設性和解。
縱認系爭協議書已解除，原告依回復原狀之法律關係請求被告返還系爭款項，亦無理由：
㈠周文龍與丁○○等合資設立福億公司，購買土地興建「佛朗明哥社區」，福億
公司並將社區內部分房屋以優惠價格出售予各股東，周文龍購買六戶，並分別登記在其指定人名下，且向華僑銀行辦理貸款，系爭房地即其中一戶，原告在將該不動產出售及過戶予被告之前，即已於八十七年一月間因向華僑銀行貸款而設定最高限額四百二十萬元抵押權，以支付向福億公司購買房屋價款。原告既出售系爭房地予被告，就其上之抵押權本負有清償借款及塗銷登記之義務，且原告於簽立系爭協議書後，由原告之母即訴外人周廖幸玉所簽發交予被告之三百九十萬元支票，其受款人為原告，且周廖幸玉及原告亦共同出具委託書予被告，委託被告將該支票存入原告在華僑銀行總行營業部帳戶內，作為清償系爭房地之抵押貸款本息之用，足證周廖幸玉簽發上開支票係為清償原告積欠華僑銀行貸款本息，並非代被告清償債務，是縱認原告得解除系爭協議書，其能請求被告回復原狀者，應不包括上開向華僑銀行清償貸款本息之金額在內，被告既未因該清償行為而自原告受領任何給付，自無依民法第二百五十九條之規定對原告負返還之義務。
㈡且如認本件原告解除契約請求回復原狀之範圍包括向華僑銀行清償貸款本息之
金額在內，則形同原告因簽立系爭協議書即無須負擔其對華僑銀行之債務，且由被告代原告清償其對華僑銀行之債務，亦已違反誠信原則，故原告之請求實無理由。況被告以原告交付之三百九十萬元支票存入原告帳戶後，用以清償貸款本息之數額僅為三百七十四萬零五百七十三元，並非全額均作為清償，原告以三百九十萬元為計算基礎，請求被告返還房屋出售後之差額，亦非有理。
叁、證據：提出兩造間不動產買賣契約書、系爭房地所有權狀、系爭房地土地及建物登記謄
本、本院八十九年度自字第四六九號刑事案件八十九年六月十二日審判筆錄、如附表二所示不動產建物登記謄本、被告與華僑銀行和解筆錄、三百九十萬元支票、原告及周廖幸玉委託書為證。
聲請訊問證人丁○○。
聲請調閱台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十八年度執全字第一０四一號卷宗。
理 由原告起訴主張：被告前向福億公司購買其所興建位於「佛朗明哥社區」內系爭房地
，並已給付買賣價金，惟系爭房地福億公司前已出售予伊並辦妥移轉登記，而伊對此交易並不知情，福億公司係利用持有伊印章之機會將上開房屋過戶予被告。嗣為解決此糾紛，兩造乃於八十九年九月六日簽訂系爭協議書，約定伊清償系爭房地之華僑銀行貸款本息並塗銷抵押權後，受讓被告對福億公司之債權，被告並應將福億公司所開立用以賠償其損害之六百萬元本票一紙及福億公司所提供如附表一、附表二所示不動產所有權與抵押權移轉予伊，且為擔保雙方債務之履行，伊應於簽立協議書時開立金額三百九十萬元、發票日九十年二月一日之支票一紙交由謝曜焜律師保管，被告同時應將上述本票及移轉所有權、抵押權之文件交由訴外人劉興源律師保管。伊於簽立系爭協議書時即依約開立支票交予謝曜焜律師保管，並於九十年六月五日將抵押權塗銷同意書正本及他項權利證明書正本交予謝曜焜律師，被告亦提示兌現伊所交付之支票，詎被告迄未交付於簽立協議即應交付之移轉抵押權文件交予劉興源律師保管，已構成給付遲延，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭協議書之意思表示，被告應返還支票款三百九十萬元，惟被告業已移轉如附表一所示房地所有權予伊，經伊以一百六十萬元出賣予甲○○，扣除該金額後被告尚應給付伊二百三十萬元等情。爰依契約解除回復原狀之法律關求為命被告應如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被告則以：伊於八十七年十二月二日向原告購買系爭房地，惟買賣契約之簽立、交
屋及收款等事宜，均由福億公司辦理，伊交付買賣價金後於八十八年一月間取得系爭房地所有權，始發現原告早於八十七年一月間即以之向華僑銀行貸款而設定最高限額四百二十萬元之抵押權，已違反兩造間買賣契約書第七條保證產權之約定，伊乃於八十九年五月十九日以原告及丁○○涉有共同詐欺罪嫌向本院刑事庭提起自訴，在自訴案件審理中原告自承其係人頭，並稱係其父即周文龍令其對保，故系爭房地應係周文龍以原告名義登記及向華僑銀行設定抵押權，再出售予伊。嗣伊於八十九年八月四日與福億公司及丁○○簽立和解協議書，其等承諾於九十年一月三十一日前應向華僑銀行清償貸款本息，並將系爭房地上之抵押權予以塗銷，另賠償伊十六萬元，又丁○○及福億公司如未能履行前述義務，應連帶賠償伊六百萬元，並以福億公司於八十九年七月二十日所簽發之同額本票作為債權憑證，福億公司為擔保前揭賠償義務，另同意將如附表一所示之不動產過戶予伊，暨以其所有如附表二所示之不動產設定第二順位共同抵押權，其後兩造簽立系爭協議書，伊已依約將前述六百萬元本票及如附表一所示不動產之產權移轉證明文件交予劉興源律師保管，但因丁○○及福億公司並未塗銷查封登記亦未設定第二順位抵押權予伊，致伊無法取取得他項權利證明書，故無法將如附表二所示不動產之抵押權移轉證明文件交予劉興源律師。又系爭協議書已因前揭自訴案件原告獲判決無罪確定，且福億公司亦未能於九十年一月三十一日前系爭房地之抵押權而生效，謝曜焜律師乃將原告所交付之三百九十萬元支票交予伊兌領，以償還原告所欠華僑銀行之借款，惟華僑銀行卻將塗銷抵押權相關文件交予原告，原告非但未依系爭協議書之約定將系爭房地之抵押權予以塗銷，更違約於抵押權尚未塗銷登記前即自劉興源律師處取得移轉產權之文件，並將如附表一所示不動產移轉登記於周秀芳名下，嗣經伊對原告及華僑銀行提起塗銷抵押權登記之訴並達成和解，系爭房地之不動產抵押權登記方得塗銷。伊係因不歸責於己之事由致債務不履行，原告主張解除系爭協議書，並無理由，又原告依與被告之買賣契約及系爭協議書均負有清償銀行貸款及塗銷抵押權登記之義務，而原告依系爭協議書交付由周廖幸玉所簽發之三百九十萬元支票，係委託伊存入原告在華僑銀行之帳戶以繳清償其貸款，伊並未因該清償行為而自原告受領任何給付，自無依民法第二百五十九條之規定對原告負返還之義務，且原告解除系爭協議書亦有違誠信原則等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實：
㈠原告於八十七年一月間向華僑銀行貸款，並以系爭房地設定最高限額四百二十萬
元之抵押權予華僑銀行，嗣被告於八十七年十二月二日向原告購買上開房地，並於八十八年一月十八日取得所有權。
㈡被告與福億公司及丁○○於八十九年八月四日簽訂和解協議書，約定福億公司及
丁○○應於九十年一月三十一日前向華僑銀行清償系爭房地之貸款本息並塗銷其上抵押權，如未能履行前述義務，應連帶賠償被告六百萬元，並以福億公司於八十九年七月二十日所簽發之同額本票作為憑證，福億公司並同意將如附表一所示不動產過戶予被告，暨以如附表二所示不動產設定第二順位抵押權予被告，作為上開賠償義務之擔保。
㈢兩造於八十九年九月六日簽訂協議書，約定如福公司未能於九十年一月三十一日
前履行前開和解協議書之約定，原告願負清償及塗銷之責，原告依約負擔清償貸款本息及塗銷抵押權後，被告願將自福億公司取得之六百萬元本票，在原告清償之貸款本息金額範圍內之債權移轉予原告，並願將如附表一、二所取得之不動產所有權與抵押權移轉予原告，原告為擔保前開債務之履行，應於簽立系爭協議書時開立三百九十萬元之支票（票載日為九十年二月一日）乙紙交由謝曜焜律師保管，被告同時應將前述本票及移轉產權、抵押權之文件（已用印，含印鑑證明）交由劉興源律師保管，系爭協議書生效時，即由謝曜焜律師將三百九十萬元支票交由被告兌領，俾塗銷抵押權，如有不足，原告應補足之，俟抵押權塗銷完成後，劉興源律師即將被告交付之本票及移轉產權、扺押權文件交予原告辦理移轉手續。
㈣系爭協議書已因本院八十九年度自字第四六九號刑事案件原告獲判無罪確定且福
億公司未於九十年一月三十一日前塗銷系爭房地之抵押權而生效，原告業依系爭協議書第三條約定交付由其母周廖幸玉所簽發之三百九十萬元支票、抵押權塗銷同意書及他項權利證明書正本交予謝曜焜律師，被告亦依協議書第三條約定將福億公司所簽發六百萬元之本票及如附表一所示不動產之產權移轉證明文件交予劉興源律師保管，並將如附表一所示不動產交予原告，被告亦已將前述三百九十萬元支票提示兌現，惟迄未將如附表二所示不動產抵押權文件交予劉興源律師保管。
㈤上開事實為兩造所不爭執，並經原告提出系爭協議書、被告與福億公司和解協議
書（見本院卷第八至十一頁）及被告提出兩造間不動產買賣契約書、系爭房地所有權狀、系爭房地土地及建物登記謄本（見本院卷第二七至三九頁）、三百九十萬元支票、原告及周廖幸玉委託書（見本院卷第六二、六三頁）為證，足信為真實。
原告主張被告未依系爭協議書約定於簽立協議時交付移轉抵押權文件交予劉興源律
師保管，已構成給付遲延，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭協議書之意思表示，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之點首在原告主張被告給付遲延而解除系爭協議書，有無理由？經查：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期
限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條固有明文。惟依同法第二百三十條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。
㈡依系爭協議書第一條、第二條及第三條之規定，原告於簽立系爭協議書時應將金
額三百九十萬元之支票交予被告所委任之謝曜焜律師保管，同時被告應將系爭協議書第二條所定之六百萬元本票、如附表一所示不動產移轉所有權文件及如附表二所示不動產移轉抵押權文件交由原告委任之劉興源律師保管，於系爭協議書生效時，由謝曜焜律師將前述三百九十萬元支票交由被告兌領，俾塗銷原告前以系爭房地為華僑銀行所設定抵押權，俟抵押權塗銷完成後，劉興源律師即應將被告所交付之本票及上開移轉所有權、抵押權文件交予原告辦理移轉手續。查本件被告已將原告所交付由周廖幸玉所簽發之三百九十萬元支票，依原告及周廖幸玉之委託存入原告在華僑銀行總行營業部第00000000000000號帳戶內，有該紙支票、原告及周廖幸玉委託書可稽（見本院卷第六二、六三頁）。而被告另訴請原告及華僑銀行塗銷抵押權登記事件，亦於訴訟中達成和解，華僑銀行同意系爭房地之抵押權設定塗銷，被告撤回對原告之訴訟，華僑銀行之貸款既已清償，系爭房地之抵押權復經塗銷在案，依上開規定，被告即應將福億公司所交付之六百萬元本票、如附表一所示不動產移轉所有權文件及如附表二所示不動產移轉抵押權文件交予劉興源律師保管。
㈢按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件
，故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任。本件被告僅將六百萬元之本票及如附表一所示不動產移轉所有權文件交予劉興源律師，迄未交付如附表二所示不動產移轉抵押權文件為其所不否認，則被告已有債務不履行堪予認定。被告辯稱伊為不可歸責，依上開說明，自應由其負舉證之責。經查，依被告與福億公司及丁○○所立和解協議書第三條約定，福億公司同意以如附表二所示不動產設定第二順位抵押權予被告，以擔保對被告賠償義務之履行，福億公司並應於簽立和解協議書時備妥辦理上開手續所需文件交予被告。再觀諸系爭協議書第二條規定：「乙方（即原告）依前條約定負擔清償貸款本息及塗銷抵押權後，甲方（即被告）願將渠與福億公司於八十九年八月四日所簽立之和解協議書第二條所取得之六百萬元之本票，在乙方清償之貸款本息金額範圍內之債權移轉予乙方；並願將協議書附表一、二所取得之不動產所有權與抵押權移轉予乙方」之內容，被告係將依與福億公司所立前揭和解協議書可取得之如附表二所示不動產抵押權移轉予原告，福億公司既未依和解協議書履行其以如附表二所示不動產設定第二順位抵押權予被告之義務，被告即無從依系爭協議書之約定將如附表二所示不動產抵押權移轉予原告；再者，如附表二所示不動產於兩造簽立系爭協議書前，即遭福億公司之其他債權人中國農民銀行、華僑銀行敦化分公司、儐順有限公司、天元工程公司、林聰明等聲請強制執行在案，業經本院依被告聲請調閱士林地院八十八年度執全字第一０四一號執行卷宗全卷查核屬實，依強制執行法第一百十三條準用同法第五十一條規定，查封生效後，債務人對查封之不動產即喪失處分權，則福億公司顯無法依和解協議書規定以如附表二所示不動產設定第二順位抵押權予被告，被告未能將履行移轉該抵押權予原告，顯屬不可歸責。原告雖陳稱被告就如附表二所示不動產是否存有查封登記本應盡注意義務，縱被告就登記內容未予調查，亦應推定其具有過失云云，惟依前所述系爭協議書約定之真意，被告係將其對福億公司依和解協議書所得主張之權利移轉予原告，縱使如附表二所示不動產遭福億公司其他債權人查封，福億公司仍得設法履行其對被告所負債務，倘福億公司債務不履行，亦不能認被告即有過失，是原告主張被告就其債務不履行係屬可歸責，要無足取。
㈣綜上，被告之債務不履行既屬不可歸責，依首揭說明，即不須負遲延責任，是原
告主張因被告給付遲延而依民法第二百五十四條規定解除系爭協議書，洵非有據。
從而，原告本於契約解除回復原狀之法律關係請求被告給付二百三十萬元及自起訴
狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，尚有未合，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日
法院書記官 楊勝欽