臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第三九八０號
原 告 倍微科技股份有限公司法定代理人 王志高訴訟代理人 王建智律師被 告 汎宇電商股份有限公司法定代理人 李宗悌訴訟代理人 莊獻毅
劉承斌律師複代理人 曹燕雪右當事人間損害賠償等事件，經臺灣士林地方法院移轉管轄移送前來，本院於中華民國九十三年四月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣 (下同)三百三十一萬零九百二十二元，及自起訴狀繕本
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國九十年底及九十一年初，因被告公司誆稱其所販售之IERP軟體，已開發完成，並以該軟體程式向原告展示，使原告公司認為該軟體產品已開發完成，而與被告公司簽訂兼具買賣與承攬契約等性質之「軟體買賣合約暨系統導入服務合約」，向被告公司購買IERP軟體產品，並請其提供該軟體系統導入之技術服務。詎原告於配合該IERP軟體購置各項硬體設備後，被告公司安排之二次先導測試作業結果卻錯誤百出，且係不該有之嚴重錯誤，顯示被告公司所販售之IERP軟體並非已完成開發之成熟軟體產品。經雙方與系爭軟體開發者慧盟資訊科技股份有限公司（下以稱慧盟公司）於九十一年八月一日會商，被告公司建議原告待其首家導入服務之環友、聯膽等公司驗證完畢，及確定原告所購買之模組正常無誤後，於同年九月十六日再進行第三次先導測試。然被告公司迄九十年九月十六日仍未提出環友及聯膽公司驗證完畢之證明供原告確認，以共同安排第三次先導測試，經原告催告後於同年月二十五日提出之報表仍錯誤百出，經原告追查後始發現被告公司係以不實展示瞞騙原告與其簽約，嗣又無能力完成軟體程式開發，經催促仍未能完成，其顯已無履約之能力。原告為確保本身權益，已於九十一年十二月三日委請律師發函通知被告公司依法及依約撤銷、解除、終止前揭合約，原告應得依後列各項請求權請求被告給付附表一、二、三所示之金額。後列各項請求權各自獨立，請依序審理，如前次序之請求權部分有理由部分無理由時，仍請就無理由部分，依後次序之請求權續為審理。
二、原告得依法撤銷與被告訂約之意思表示，請求被告返還附表一所示價金，及賠償附表二、三所示之損害：
（一）原告得依民法第八十八條規定撤銷與被告訂約之意思表示：被告售予原告的是整套「企業資源規劃系統」（ERP），非僅部分模組，雙方亦係針對整套系統為討論，原告並不知各個模組可分開單獨購買。因此被告員工林俊男於訂約前，以電腦簡報資料介紹，告知產品是ＯＫ的，並就原告關於該軟體系統是否可以成功上線使用之詢問，答稱有其他客戶在使用，足使原告以為整套軟體系統是已開發完成符合原告需求之成熟軟體，且誤認系爭軟體具有可成功上線使用之性質。但事實上該系統經三次先導測試均有錯誤，顯尚未開發完成，倘原告知此情事，即不為訂約之意思表示，原告自得依民法第八十八條第一項、第二項規定撤銷該訂約之意思表示。
（二）原告得依民法第七十九條規定撤銷與被告訂約之意思表示：
１、原告於九十一年八月一日開會時始知當時成本模組尚未有客戶導入成功上線使用，被告雖曾於訂約前提供使用客戶名單供原告查詢，但該些客戶均非購買整套系統而將各模組串聯使用，亦非使用成本模組之客戶，被告卻將之全列於簡報資料中，使原告誤以為該些客戶均係購買全套系統使用。而原告經由被告之介紹，對產品之認知係整套IERP系統，因此被告提供原告非使用整套IERP系統之客戶名單，顯係詐欺原告。
２、又被告對於系爭軟體可否上線使用之詢問，答稱有客戶在使用，顯係以積極之欺罔行為使原告陷於錯誤，以為整套系統已開發完成，可以成功上線，並於原告購買前已有諸多客戶成功上線使用，原告自得依民法第九十二條規定撤銷訂立合約之意思表示。
（三）上開訂立合約之意思表示既經撤銷，依民法第一百十四條規定視無自始無效，被告受領附表一之價金為無法律上之原因，應依民法第一百七十九條規定返還原告，並應依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，賠償原告所受附表二、三之損害。
三、原告得解除系爭契約請求被告返還附表一之價金，並賠償附表二、三之損害：
（一）本件為買賣與承攬之混合契約，且其瑕疵無法修補，原告得依民法第四百九十四條規定解除契約，並依民法第二百五十九條第二款規定請求被告返還附表一之價金，及依民法第四百九十五條請求被告賠償附表二、三之損害：
１、本件原告除向被告購買系爭軟體外，尚須被告將系爭軟體完成導入成功上線，由合約書第四條第二項第二款及第八第六項之約定，亦可知被告須完成系爭軟體之導入作業，始能達成契約之目的，故本件契約是買賣及承攬之混合契約。至於系爭契約第二條第一項第二款僅是報酬給付方式之約定，並不因此而變更契約之承攬性質。又合約第四條第二項第二款雖規定報酬係以實際執行之顧問費按天數按日計算，惟同時規定「如核算因乙方簽認服務簽單所產尹之顧問費用已達上限，但系統尚未導入完成，甲方需繼續完成系統導入作業，不得再向乙方收取顧問費用」，可知系爭合約並非買賣與委任之混合契約。
２、被告於簽約後先後進行兩次導測均告失敗，履約進度嚴重遲延，經雙方會同慧盟公司於九十一年八月初會商協定，被告最遲應於九十一年九月十六日前提出系爭軟體產品已開發完成並成功上線之證明，且應安排第三次先導測試，及保證不再出現前二次測試錯誤之情況，足見原告已依民法第四百九十三條第一項定相當期限請被告修補該工作之瑕疵，然被告不僅未提出系爭軟體已開發完成上線服務之證明，其於同年月二十五日所為之第三次先導測試更是錯誤百出，顯見該瑕疵重大已無法修補，且該瑕疵係可歸責於承攬人之事由所致，原告自得依民法第四百九十四條規定解除契約請求返還已受領如附表一之價金，並依同法第四百九十五條第一項規定請求因此所受如附表二、三之損害賠償。
（二）被告給付不能，原告得解除契約請求被告返還附表一之價金，及賠償附表二、三之損害：
由九十一年八月一日會議記錄結論第一點可知，系爭IERP系統中之成本模組於斯時仍尚未成功導入並驗證完畢，且原告所購買之所有模組亦非正常無誤，足見原告所購買之IERP系統之標準基本套裝功能根本尚未開發完成，亦即該系統本身存有瑕疵。又被告遲至九十一年九月二十五日始為第三次測試，且仍有邏輯運算之基本錯誤，足見被告未於原告所定期限內修補瑕疵。而該導入瑕疵係因系統本身尚未開發完成，其修補有待被告工程師之研發測試，而軟體之研發測試非必能成功，且被告於合約中所安排之專業顧問群均已離職，被告已無法依約履行本件合約，而有民法第二百二十六條給付不能之情形，原告自得依同法第二百五十六條之規定解除契約請求返還已付如附表一之價金，並依民法第二百六十條、第二百二十六條規定請求被告賠償因契約解除債務不履行之損害（即賠償如附表二、三之損害）。
（三）被告應負瑕疵擔保責任，原告得解除契約請求返還附表一之價金：被告將系爭軟體出售予原告，向原告表示測試結果均無問題，然訂約後卻發現系爭軟體錯誤百出，係尚未通過測試之未開發完成之軟體，顯見系爭軟體於交付原告時存有滅失或減少其價值之瑕疵，及未具備通常效用及契約預定效用之瑕疵，被告應依民法第三百五十四條規定對原告負瑕疵擔保責任。原告已依民法第三百六十五條規定於通知後六個月內，即九十一年十二月三日委請律師發函依民法第三百五十九條規定解除契約，被告即應依民法第二百五十九條規定請求返還附表一之價金。
四、系爭軟體缺少被告保證之品質，且被告故意不告知瑕疵，原告得依民法第三百六十條規定，請求被告賠償附表一、二、三所示債務不履行之損害：
（一）被告於展示系爭軟體時，向原告表示測試結果均無問題，對於原告詢問是否可以上線使用，答稱有客戶在使用，足見對於系爭軟體具有可以成功上線品質已有所保證。然原告訂約後，卻發現系爭軟體錯誤百出，且成本模組於訂約時，根本尚未開發完成，並無已成功導入正式使用之客戶，足見系爭軟體缺少被告所保證之品質，且被告故意不告知此項瑕疵，原告得依民法第三百六十條規定，向被告請求債務不履行之損害賠償。
（二）關於請求賠償之範圍，應包含附表一、二、三所示之損害，因被告縱已將軟體交付原告並開始導入工作，然始終無法完成導入成功上線，無法達成原告買受系爭軟體之目的，因此原告所給付如附表一所示之價金及因配合被告導入工作所支出如附表二、三之硬體設備、人力薪資等，均屬因被告債務不履行所造成之損害。
五、被告違約，原告得依兩造合約第八條第一項約定終止契約，並類推適用民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定請求被告賠償附表一、二、三所示終止契約所生之損害：
合約書第八條第一項規定若一方違約經他方催告而未能改善者，一方得片面終止契約。被告無法完成測試，經限期於九月十六日再進行一次先導測試後，仍未完成，顯已違約。原告已於九十一年十二月三日委請律師發函依合約第八條第一項規定終止契約，請求被告賠償終契約終止所生債務不履行之損害。且因未能完成導入成功上線，原告買受系爭軟體之目的即無法達成，原告與被告訂立本件契約即無實益，因此原告所給付附表一之價金及因配合被告導入工作所支出如附表二、三所示之硬體設備、人力薪資等，均屬因被告債務不履行所造成之損害，應由被告賠償。
六、被告不得主張抵銷：依九十一年八月一日會議記錄第五點結論第六小點可知，九十一年八月一日開會時雙方即對於顧問費及其他費用中止付款達成共識，被告既不得請求該些費用，自不得以此主張抵銷。
參、證據：提出合約書影本、會議記錄、報表、律師函、原告支付IERP系統付款明細表影本、原告配合IERP系統所購置硬體、軟體施備費用影本、原告配合IERP系統所耗費之人力薪資損失明細影本、林俊男提供之協同企業資源管理系統介紹影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決願供保證請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告不得撤銷訂約之意思表示：
（一）意思表示內容有無錯誤：
１、原告並無錯誤：系爭軟體僅具標準之套裝功能，尚須經過導入之修改過程始得上線使用，為原告所明知，故兩造契約乃區分為買賣及系統導入服務二部分。又所謂軟體未開發完成，係指系爭軟體未具有一般之基礎功能，而上線使用則係軟體導入完成後之情形，二者不同。原告於起訴前及起訴狀均僅主張系爭軟體未開發完成，嗣於訴訟中始主張於簽約時對系爭軟體得上線使用發生錯誤，顯係臨訟編纂。而系爭軟體確已開發完成業經證人王獻章及謝禮宗結證在卷，原告就軟體已開發完成自無錯誤可言。
２、縱認原告於簽約時就得上線發生錯誤而簽約，然被告公司林俊男當時所稱之ＯＫ僅係指該軟體已開發完成。被告並已將所有使用之客戶名單、連絡方法及功能清單交與原告，原告亦已為查證，且合約第二條第一項第二款並就測試不正確之後果為約定，被告實無可能保證必能成功上線，原告因自身之過失而誤認ＯＫ即係得上線，且誤認其他客戶係使用全部模組，依民法第八十八條第一項但書規定，並不得行使撤銷權。況系爭軟體確有廠商成功上線使用，故亦無錯誤之問題。
３、合約附件一第七頁、附件三第一至十頁、附件五第一頁及附件六第一項均標明有不同之模組名稱，附件四之產品出貨通知單上並將財務、製造及配銷等模組個別列出，足可知得個別出售販賣，原告實無法推說不知系爭軟體包含不同模組。又不同模組具有不同之作用功能，若廠商如無須使用自無須購買，此為一般之常識，原告主張其不知有違常情，縱認不知，亦有重大過失。
４、又原告九十一年十二月三日律師函並未提及因錯誤而依民法第八十八條規定為撤銷，而民法第九十二條與第八十八條為不同之撤銷權，原告既未於一年除斥期間內行使第八十八條之撤銷權，自不得再為主張。
（二）原告並無受詐欺：原告先則主張被告積極施用詐術誆稱軟體已開發完成，嗣又主張被告消極未告知軟體未開發完成，然此二者效果迥異，經鈞院闡明後又主張二者皆有，主張反覆，非可採信。而實際上原告於簽約時已知系爭IERP軟體程式有環友及聯膽二家公司正在進行系統導入上線之程序，被告亦從未表示所有測試均無問題，並於合約第二條第一項第二款於測試結果不正確時，原告仍須支付顧問費。依原告職員李志強及邱凱斌證詞，被告僅說軟體ＯＫ，且將全部使用客戶名單、連絡方法及功能清單交付原告供其查證，並無詐騙原告。原告主張被告詐欺，顯非事實。
二、原告不得解除契約：
（一）系爭契約為買賣與委任之混合契約，而非買賣與承攬之混合契約：依契約第二條第一項第二款及第四條第一項第一款規定，可知原告不僅於工作未完成前即需給付款項，且縱事後工作無法完成，原告亦應給付款項，與承攬之著重完成結果之性質不同，而顧問費用之計算係以實際執行之顧問天數按日計算，亦與承攬之以工作完成後之結果計價不同，且依第八條第六項之規定，可知被告並無保證工作完成之約定，與承攬之注重完成工作後之結果，始得領取報酬之性質不合，系爭合約並非買賣與承攬之混合契約。且系爭合約於簽約時並無明確固定之工作結果，而係於簽約後，由原告提出需求及作業流程，經雙方溝通及隨時協調之結果，由被告設計導入該軟體程式。依合約第四條二項第二款之規定可知，在未取得顧問費用之上限前，被告之報酬係個別階段支付，且被告並無須完成工作，雙方並無承攬而必完成工作及完成工作後始給付報酬之約定，與承攬之性質不符，至於該項但書之規定係為保障原告之例外約定，不得以此認定合約之屬性。而依合約第二條第一項第一、二款、第四條第二項第一、二款及第八條各項終止規定，均足見於導入工作未完成前，被告仍可取得報酬，系爭合約確為買賣暨委任性質之契約。
（二）系爭軟體並無瑕疵，被告並無給付不能之情形：
１、被告販售與原告之軟體為他人已開發完成之軟體，且係當時最新之版本，而無任何瑕疵，至於原告所主張之錯誤，係導入過程中所產生之錯誤，可能係因不同來源的資料的正確性、相互間邏輯的正確性、系統參數設定是否適當或報表程式邏輯的問所造成，為誤導入過程之必經歷程，可由雙方洽商修正，並非瑕疵，縱係瑕疵，亦非買賣而係導入委任之部分。況上開錯誤均得簡單之方式加以修復。且第三次測試之標的與前二次不同，並不發生被告違反會議記錄第七條規定之情形，原告不給予修復的機會，逕行主張給付不能而解約，自有未合。
２、原告以被告之專業群離職，主張給付不能，然依合約第五條第二項規定，顧問人員並非不得變更，而依上揭會議記錄第六條所載，原告早知顧問人員異動，應不得以此主張給付不能。況原顧問人員離職後，被告聘請慧盟公司負責該軟體之開發人員王獻章前來負責此專案，顧問人員更換並無減損原告之利益。
（三）被告無須負物之瑕疵擔保責任：前開錯誤為導入程序之必經歷程，並非瑕疵，縱認係瑕疵，亦非買賣而係導入委任之範圍，故無民法第三百五十九條之適用，又導入服務部分為委任契約，亦無民法第四百九十四及四百九十五條適用之餘地。縱屬承攬契約，依民法第四百九十四條規定，須承攬人不於定作人請求之相當期限內修補，或修補需費過鉅承攬人拒絕修補，或瑕疵無法修補之情形始有適用，本件第三次測試之錯誤可以用簡單之方式修復，並無不能修補之情形，且與之前二次測試範疇不同，原告不給予修復的機會，逕行依民法第四百九十四條及第四百九十五條為主張，亦非合法。
（四）繼續性契約不可解除：
１、合約第八條第六項規定若被告因故意或違約而無法履行義務，由慧盟公司繼續承接未完成之合約內容，則縱認被告有違約無法履行義務之情形，系爭契約亦應由慧盟公司繼續承接完成，原告自不得單方任意解除或終止契約。
２、又繼續性契約除尚未履行之情形外，只能終止而不得解除契約。縱原告得主張債務不履行及瑕疵擔保之規定，然本件係買賣暨委任之混合契約，買賣部分被告已將IERP軟體程式交付原告而無債務不履行或瑕疵擔保之情事，導入服務委任部分，因屬繼續性契約，原告亦不得解除。
三、系爭軟體並無缺少所保證之品質，被告亦無故意不告知瑕疵：上開錯誤為導入必經之歷程，須由雙方詳細洽商修正，並非瑕疵，縱認係瑕疵，亦非買賣之部分，而係導入委任之範圍，故無民法第三百六十條規定適用之餘地。況證人林俊男證稱被告並未擔保導入及上線沒問題，證人李志強、邱凱彬亦證稱被告僅說ＯＫ，無保證之表示，原告依民法第三百六十條規定為主張，並不適法。
四、原告不得依合約第八條第一項終止契約，及類推適用民法第二百六十三條準用第二百六十條請求損害賠償：
（一）被告並無違約，縱有，依約原告仍應依顧問天數支付契約終止前被告所交付之軟體費用及因提供技術服務所生之顧問費用，且合約並未賦予原告有於終止契約後請求損害賠償之權利，原告依契約請求損害賠償，顯無依據。
（二）又民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，故契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此原告僅能請求賠償因債務不履行所生之損害，又原告係行使契約終止權非法定終止權，不得類推適用第二百六十三條，且該法條亦非獨立之請求基礎。
五、被告得主張抵銷：依合約約定原告尚積欠被告軟體費三百七十萬元、導入顧問費四十九萬八千二百二十五元及倉儲系統費十萬零五千元，總計四百三十萬三千二百二十五元，則縱原告得解除全部契約，依民法第二百五十九條規定，原告亦應返還所受領之軟體，及給付被告已施作之導入服務之勞務費，茲主張同時履行抗辯及抵銷。
參、證據：提出孫森焱及邱聰智著民法債編總論下冊節本、王澤鑑著債編總論第一卷節本、最高法院判決要旨二份等件為證。
理 由
一、本件原告主張：原告於民國九十年十二月五日，因被告公司稱其所販售之IERP軟體，已開發完成，並向原告展示，使原告公司認為該軟體產品已開發完成，而與被告公司簽訂兼具買賣與承攬混合性質之「軟體買賣合約暨系統導入服務合約」，向其購買慧盟公司開發之IERP軟體產品，及請被告公司提供該軟體系統導入之技術服務。詎於原告配合被告公司提供之IERP軟體購置各項硬體設備後，經二次先導測試作業結果錯誤百出，系爭IERP軟體顯非已完成開發之成熟軟體產品。經雙方與慧盟公司於九十一年八月一日會商，被告公司最遲應於九十一年十六日提出系爭軟體已開發完成並上線服務之證明，並安排進行第三次先導測試。然被告公司不僅未提出系爭軟體已開發完成並上線服務之證明，其於九十一年九月二十五日所為第三次先導測試仍錯誤百出，原告已於九十二年十二月三日委請律師發函向被告為撤銷、解除、終止契約之意思表示，原告自得㈠依民法第八十八條及第九十二條規定，撤銷與被告訂約之意思表示，被告應依民法第一百七十九條規定，返還所受領如附表一所示之價金，及依民法第一百八十四條規定，賠償原告所受如附表二、三所示之損害。㈡若原告不得撤銷訂約之意思表示，則因系爭契約為買賣與承攬之混合契約，原告已定相當期限請被告修補而未能修補，顯見該瑕疵重大且無法修補，原告亦得⑴依民法第四百九十四條解除契約請求返還已受領如附表一之價金，及依同法第四百九十五條第一項規定，請求賠償如附表二、三所示之損害。⑵不完全給付依民法第二百二十七條適用同法第二百二十六條、第二百五十六條規定解除契約請求返還已受領附表一之價金，及依同法第二百六十條規定請求如附表二、三所示之損害。⑶依民法第三百五十九條規定解除契約請求返還已受領如附表一之價金。或㈢依民法第三百六十條規定請求如附表一、
二、三所示債務不履行之損害。㈣又若無上開解除契約事由，原告亦得依合約第八條第一項規定終止契約，並類推適用民法第二百六十三條規定準用同法第二百六十條規定，請求被告賠償如附表一、二、三所示之損害等情，求為判命被告給付三百三十一萬零九百二十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被告則以：原告於簽約時已知本件IERP軟體程式有環友及聯膽二家公司正在進行系統導入上線之程序，被告從未向原告表示所有測試均無問題，並無施用詐術。
系爭軟體為訴外人慧盟公司所研發，非被告依原告之指示所製作，原告取得系爭軟體之所有權係源於買賣契約。而為了使系爭軟體能切合原告之需要，原告乃委任被告，由原告提出需求及作業流程，經雙方溝通隨時協調後，由被告導入設計程式，系爭契約並無承攬性質，原告並無主張民法第四百九十五條有關承攬之相關權利。被告並無原告所稱保證系爭軟體已通過測試之品質及故意不告知之事實，原告依民法第三百六十條規定請求損害賠償亦非適法。被告已將IERP軟體程式交付原告而無給付不能之情事，至於系爭合約有關委任部分，因委任屬繼續性契約，除有終止之原因外，不能以解除之方式為之，從而被告並不得行使解除契約之權。原告縱有解除權，惟附表二、三所列顯非因被告債務不履行所生之損害，並不得請求。又依合約第八條第六項約定，縱認被告有違約無法履行義務之情形，系爭契約亦應由慧盟公司繼續承接完成，原告不得單方任意解除或終止契約。
且系爭合約並未賦予原告於終止契約後有請求損害賠償之權利，原告依系爭合約請求損害賠償，顯無依據等語，資為抗辯。
三、原告主張其於九十年十二月五日與被告公司簽訂「軟體買賣合約暨系統導入服務合約」，向被告公司購買由慧盟公司開發之IERP軟體產品，及請被告公司提供該軟體系統導入之技術服務。惟系爭IERP軟體經二次先導測試作業結果，均有錯誤，雙方與慧盟公司於九十一年八月一日會商後，於九十一年九月二十五日所為第三次先導測試仍有錯誤，原告已於九十二年十二月三日委請律師發函向被告公司為撤銷、解除、終止契約之意思之事實，業據其提出軟體買賣合約暨系統導入服務合約影本、九十一年八月一日會議記錄影本、導入測試報表影本、九十一年十二月三日（九十一）智律字第一二○三號函影本為證（見臺灣士林北地方法院九十二年度訴字第五五○號卷第九頁至第六十九頁），並為被告所不爭，自堪信為真實。
四、至原告主張被告誆稱其所販售之IERP軟體已開發完成，並以部分軟體程式向原告展示，使原告公司認為該軟體產品已開發完成，而與被告公司簽訂系爭契約，系爭軟體經二次先導測試作業結果，均有錯誤百出，顯非已完成開發之成熟軟體產品。經雙方與慧盟公司於九十一年八月一日會商，被告公司最遲應於九十一年十六日提出系爭軟體已開發完成並上線服務之證明，並安排進行第三次先導測試。
然被告公司不僅未提出系爭軟體已開發完成並上線服務之證明，其於九十一年九月二十五日所為第三次先導測試仍錯誤百出，其得請求被告給付附表一、二三所示之金額及法定遲延利息，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件應分就下列各項探討之：１、原告得否撤銷訂約之意思表示，２、原告得否解除契約，
３、系爭軟體是否缺少保證之品質，被告是否故意不告知瑕疵，４原告得否終止契約？經查：
（一）原告可否撤銷訂立系爭契約之意思表示：
１、原告得否以意思表示錯誤撤銷訂約之意思表示：㈠按民法第八十八條第一項規定：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事
情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」本件原告主張其因被告宣稱系爭IERP系統為開發完成之軟體，測試均無問題，致其誤信以為真，而與被告簽立系爭「軟體買賣合約暨系統導入服務合約」云云，惟原告與被告訂約之本意既確係欲購買系爭軟體並委由被告為系統將導入服務，與兩造系爭契約之內容相同，則其與被告訂立系爭契約，其意思表示之內容（購買系爭軟體及委由被告為系統導入服務）並無錯誤，而不符合民法第八十八條第一項前段之規定。
㈡又原告主張其若知系爭軟體測試不正確顯未開發完成，且尚未有客戶使用整套
系統成功上線使用，即不為訂約之意思表示，其得依民法第八十八條第一項「表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之」規定撤銷訂約之意思表示云云，惟按民法第八十八條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別，最高法院五十一年台上字第三三一一號判例參照。是動機的錯誤原則上並不構成意思表示內容之錯誤，不得撤銷。又民法第八十八條第一項固規定「表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之」，惟同條項但書並規定「但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限」，則縱原告以此主張，亦須以其錯誤或不知非由其自己之過失所致者為限，始得撤銷。然本件依兩造合約第二條第一項第二款「若測試結果不正確時，．．」之約定，已指出系爭軟體測試結果可能有不正確之情形，故測試結果可能不正確，應為原告於訂約時所可得而知，若其不知，亦顯因其自己之過失所致，而不得依民法第八十八條第一項後段之規定撤銷其意思表示。
㈢原告雖又主張系爭軟體測試不正確無法成功上線使用，不具該軟體所標榜之功
能，而該功能為系爭軟體於交易上重要之性質，其得依民法第八十八條第二項規定撤銷意思表示云云，惟按民法第八十八條第二項規定：「當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」，係指標的物之性質之錯誤，如誤具傳真功能之機器為具有印表功能之情形，若就標的物之性質功能並無錯誤，僅是其功能未達某標準，則屬物之瑕疵之範疇，尚非民法第八十八條第二項所規定得撤銷意思表示之情形。原告主張其得依民法第八十八條第一項、第二項規定撤銷其意思表示，並無可取。
２、原告得否以受詐欺為由，撤銷訂約之意思表示：民法第九十二條第一項前段規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」，而民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，最高法院十八年上字第三七一號、五十六年台上字第三三八○號著有判例。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任，亦有最高法院四十四年台上字第七五號判例可資參照。本件原告主張受被告之詐欺而為與被告簽訂系爭契約之意思表示，自應就其受詐乙節負舉證之責。原告主張被告公司以「協同企業資源管理系統分紹」簡報介該軟體系統，並列使用客戶名單於其內，致原告陷於錯誤，以為該些客戶均購買整套系統使用，並就其所為「是否可以上線使用」之詢問答稱「有客戶在使用」，使原告陷於錯誤以為整套系統均已開發完成可以成功上線，且原告購買之前已有客戶成功使用，而為訂約之意思表示云云。惟查簡報後被告有提供使用該軟體系統客戶之聯絡人及聯絡方式，供原告公司查詢，已據證人即當時被告公司與原告公司接洽人員王獻樟、林俊男，及原告公司系統管理經理邱凱彬證述相符（見本院卷第一一八頁、第一二四頁、第一六六頁），而原告公司並已進行訪查，並徵詢該些客戶之建議，訪查的結果都不錯，使用上沒有大問題，所以才進行下一階段的測試等情，已據證人邱凱彬證述在卷（見本院卷第一六六頁），被告既已提供使用該系統軟體之客戶名單及聯絡方式供原告查詢，則該些客戶是否使用整套系統、有無使用成本模組、使用及上線等情形，原告均可向該些客查詢，就系爭軟體於設計、使用、上線之狀況及有無瑕疵，並無受被告詐騙之可能，況實際上原告亦係於對該些客戶進行訪查及測試後，始與被告簽訂契約，原告主張係受被告之詐欺而為簽訂契約之意思表示，應無可取。
（二）原告得否解除兩造系爭「軟體買賣暨系統導入服務合約」？
１、兩造契約為買賣與承攬或買賣與委任之混合契約，原告可否依民法第四百九十四條、第四百九十五條關於承攬之法律關係之規定解除請求損害賠償：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約，而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他人處理事務，他方允為處理之契約，民法第四百九十條第一項、第五百二十八條分別定有明文。前者，著重於一定工作之完成，當事人以依勞務使發生結果（工作完成）為目的，後者，則著在事務之處理。二者最大差別在於承攬重視結果，無結果即無報酬，而委任則於事務未處理完畢前終止時，仍得請求報酬。
㈡系爭「軟體買賣合約暨系統導入服務合約」第一條第二項對於合約服務之定義
為「服務係指乙方（即原告）向甲方（即被告）所訂購之顧問諮詢（含以到場、電話或電子郵件等服務方式）、教育訓練、程式安裝等服務。」故兩造合約關於導入服務部分，並不以體之導入安裝測試為限，尚包含教育訓練及諮詢。而被告出售予原告之系爭IERP軟體，為一企業資源管理系統，須依照客戶不同之需求予以客製化，即須由使用者提出其企業之各項需求及作業流程，由被告據以做增刪及調整，為兩造所不爭，是訂約時尚無固定明確之工作結果。又合約第二條第一項第二款約定「若測試結果不正確，則乙方得要求終止本合約，並支付顧問天數費用、付款方式參考第四條第二項」、第四條第二項第一款規定「第一期款：預付導入費用總價30%」，顯見系爭合約不僅於導入工作開始前即需給付款項，且縱事後導入工作無法完成，原告仍應依被告提供導入服務顧問之天數計付費用，核與承攬之著重一定工作之完成，無成果即無報酬之性質不同。又依合約第四條第二項第二款「導入合約最多一○八天完成來計算，每一顧問每天費用以二一○○○元計算，每一工作天以八小時計算．．依據實際由乙方（即原告）簽認之服務簽單計算顧問費用，經核算實際產生之顧問費未達乙方先行支付之訂金，甲方應退還差額」之約定，亦可見導入服務費用之計算係以實際執行之顧問天數按日計算，亦與承攬之以工作完成後之結果計價不同，被告抗辯系爭合約為買賣與委任之混合契約，應屬可取。
㈢原告雖以合約第四條第二項第二款「．．．於合約系統上線期間至系統全部安
裝完成各月份，依據實際由乙方（即原告）簽認之服務簽單計算顧問費用，經核算實際產生之顧問費未達乙方先行支付之訂金，甲方（即被告）應退還差額；乙方支付之訂金顧問費用上限總額為2,268,000元（含稅），如核算因乙方簽認服務簽單所產生之顧問費已達上限，但系統尚未導入完成，甲方需繼續完成系導入作業，不得再向乙方收取顧問費用．．」及第八條第六項「若甲方因故意或違約而無法履行義務．．則由慧盟資訊科技股份有限公司繼續承接其未完成之合約內容」之規定，主張依約被告須完成導入作業，系爭合約為買賣與承攬之混合契約云云，惟依上開約定，於上開顧問費上限範圍內，被告係以其提供服務之日數收取顧問費，而不問工作成果如何，若被告已領得顧問費之上限，雖需繼續完成導入工作，然既可由慧盟公司接續提供導入服務，則被告似亦無必完成導入工作之義務，原告以此認系爭合約關於導入服務部分為屬承攬契約性質，應非可取。
㈣系爭合約既為買賣與委任之混合契約，則原告主張其得依民法第四百九十四條
、第四百九十五條關於承攬法律關係之規定，解除契約請求損害賠償，即非可採。
２、被告有無給付不能：㈠按不能之給付謂債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，亦即指依社會
通念，債務人確定無法給付之謂，而所謂社會通念，應以法律上得否藉諸法院強制執行以求實現為標準。本件兩造間軟體買賣及導入服務合約為買賣與委任之混合契約，已如前述。而被告業已將原告買受之系爭IERP軟體交付原告，為兩造所不爭，軟體既經交付，則關於軟體之買賣，自無給付不能之情形，縱認軟體有瑕疵，亦屬被告應否負瑕疵擔保責任之問題，原告以系爭軟體有瑕疵，主張被告給付不能，自無可取。
㈡又給付雖屬困難，債務本旨仍苟可能實現，仍非不能給付。本件系爭軟體交付
後經三次測試結果，均有錯誤，固為兩造所不爭，並有兩造九十一年八月一日會議紀錄及第三次測試報表影本在卷可稽（見臺灣士林地方法院九十二年度訴字第五五○號卷第五十八頁至第六十六頁），惟系爭軟體為訴外人慧盟公司所開發，為兩造所不爭，而「錯誤之原因有很多可能，可能是不同來源的資料的正確、相互間邏輯的正確性、系統參數設定上是否適當或報表程式邏輯的問題所造成的」、「原證三上的錯誤，一般具程式設計知識人員，經一個星期之訓練之後，大約半天之內，就可修正」、「原證三是未依客戶需求調整前之報表，但在雙方尚未進行討論報欄位格式應如何調整前，原告就有爭議，而沒有繼續進行」等情，已據證人慧盟公司總經理謝宗，及原任慧盟公司之王獻章結證在卷（見本院卷第一二九頁、第一二○頁），足見被告提供之導入服務雖因測試發生錯誤，而遭遇困難，但並非不能克服，原告未予被告調整修正，逕行主張被告此部分之給付不能，依民法第二百二十六條第二百五十六條規定解除契約，並依同法第二百六十條請求損害賠償，亦非有據。
３、被告有無物之瑕疵擔保責任：㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負保證之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條定有明文。
㈠原告主張系爭軟體經三次測試均有錯誤，應係尚未開發完成之軟體，存有瑕疵
，其得解除契約云云，惟查系爭軟體提供標準的套裝功能，必須依照客戶的需求做增刪及調整，業經證人王獻章證述在卷（見本院卷第一一九頁），而該軟體已開發完成，系統能否上線使用，尚涉及輸入之資料及參數設定的正確性，參數設定部分係開放依照客戶的需求而為設定，參數前後的邏輯性也會影響到系統的正確性，因此所致的錯誤技術上是可以克服的，亦經證人謝禮宗結證在卷（見本院卷第一二八頁），而系爭軟體已有多家公司採用，有i- ERP主要客戶列表在卷可稽（見本院卷第一九三頁），而原告依被告提供之使用客戶名單就系統使用上有無問題進行訪查，訪查結果都不錯，使用上沒有大問題，亦據證人即原告公司人員邱凱彬證述在卷（見本院卷第一六六頁），系爭軟體既需依客戶需求而為增刪及調整，其他使用系爭軟體之客戶於使用上又無問題，被告抗辯系爭軟體為已開發完成之軟體，應堪信取。原告主張系爭軟體為尚未開發完成之軟體，其得依民法第三百五十九條解除契約，亦非有據。
（三）系爭軟體是否缺少保證之品質，被告是否故意不告知瑕疵，原告可否依民法第三六○條請求損害賠償？
１、原告主張被告曾保證系爭軟體可以成功上線使用，又訂約時系爭軟體之成本模組尚未開發完成，亦無成功導入正式使用之客戶，然被告卻故意不為告知云云，惟為被告所否認，查兩造合約第二條第一項第二款、第三款約定「若測試結果不正確時，則乙方得要求終止本合約，並支付顧問天數費用．．」、「若測試結果正確，甲乙雙方同意本合約繼續執行，．．」，已指出系爭軟體測試結果有可能不正確，契約既已言明測試結果可能不正確，並就測試結果不正確之結果賦予原告終止契約之權限，且先導測試正確，為後續導入上線之前題，被告抗辯其未保證系爭軟體可以成功完成客製化上線使用，應堪信取。
２、原告雖以被告於經問及系爭軟體可否上線使用時，答稱有其他客戶在使用，應認被告對於可以上線使用已有保證云云，惟查「表列上的客戶他們只說是目前在使用的客戶，並沒有說明哪些客戶已上線、哪些未尚上線」等情，已據證人即原告公司人員李志強陳明在卷（見本院卷第一六○頁），核證人即原告公司人員邱凱彬亦證稱「先介紹那些客戶正在使用，並沒有對客戶使用的情況（說明），沒有提到是否使用順暢，也沒有說明使用是否整套，只說是ＯＫ的」等語（見本院卷第一六六頁），及林俊男證稱「我有說產品是ＯＫ的，在簽約之前的會議中，原告曾經問到該項軟體是否成功上線使用，我告他有其他客戶在使用，並且提供其他客戶的名單，但是我並沒有說那些客戶已完成客製化各項模組都可上線使用」相符（見本院卷第一二四頁、第一二五頁）。被告公司人員既僅稱產品ＯＫ，有其他客戶在使用，並提供客戶名單供原告查證，應認僅係提供管道任由原告查訪系爭軟體狀況，難認其有積極保證軟體可成功上線使用，原告以此主張被告就系爭軟體可以成功客製化上線使用有為保證，應非可取。
３、原告雖又以九十年八月一日會議記錄結論第一點，主張成本模組於訂約時，尚未開發完成，尚未有成功導入並正式使用之客戶，但被告故意不告知云云，惟查系爭軟體為已開發完成之產品，業據開發系爭軟體之慧盟公司總經理結證在卷，已如前述，而兩造九十年八月一日會議記錄結論第一點記載「因環友及聯瞻為慧盟首家導入成本模組之客戶，故慧盟與汎宇電商建議倍微待環友及聯瞻成本模組導入並驗證完畢，．．」（見前揭臺灣士林地方法院卷第五十八頁），而軟體已否開發完成，與是否已有客戶導入，係屬二事，非必未有客戶就成本模組進行導入，該軟體即為未開發完成之軟體，況依上揭會議記錄結論第一點所列環友及聯瞻二家公司導入成本模組之情況，部分資料驗證無誤，部分則尚在驗證中，並無不堪使用之情形，原告以之主張系爭軟體有瑕疵，而被告故意不為告知，其得依民法第三百六十條規定請求賠償損害，即非有據。
（四）原告得否依契約第八條第一項終止契約並請求損害賠償？原告主張系爭軟體經二次測試有錯，經其催告被告應於九十一年九月六日前再進行第三次先導測試，且不能再出現錯誤，惟被告遲至九十一年十二月二十五日始進行測試，且測試結果仍有錯誤，其得依合約第八條第一項約定終止契約。查兩造合約第八條第一項約定：「甲乙雙方於本合約有效期間內，除雙方同意或一方違約經他方催告未能改善外，不得片面終止合約」（見上揭臺灣士林地方法院卷第十五頁），而兩造九十一年八月一日會議記錄結論記載「⒈因環友及聯瞻為慧盟首家導入成本模組之客戶，故慧盟與汎宇電商建議倍微待環友及聯瞻成本模組導入並驗證完畢，及確定倍微所購之所有模組均正常無誤後，於9/16將協助站倍微以標準版再進行一次先導測試。．．⒎前二次先導測試所產生之問題，慧盟及汎宇承諾第三次不會再發生」（見上揭臺灣士林地方法院卷第五十九頁），依其記載應為兩造合意於九十一年九月十六日再進行第三次先導測，難認係原告定期催告被告進行第三次先導測試。況先導測試不正確之效果，已另於合約第二條第一項第二款約定原告得終止契約，故先導測試不正確應非合約第八條第一項所定違約之情形。本件被告先導測試發生錯誤，原告不依合約第二條第一項第二款規定終止契約，而主張依合約第八條第一項終止契約，即難認為有理由。
五、綜上所述，原告與被告訂立系爭契約其意思表示並無錯誤，亦未受詐欺，系爭契約為買賣與委任之混合契約，且系爭軟體已開發完成並無瑕疵，被告並已交付原告，先導測試所發生之錯誤，為導入及客製化過程中參數設定等因素所致，並非不能修正，被告亦未保證導入測試無錯誤，導入測試發生錯誤，亦非合約第八條第一項所定得終止契約之違約情事，原告主張其得㈠撤銷錯誤、被詐欺之意思表示，依不當得利及侵權行為法律關係請求被告返還如附表一所示價金及如附表二、三所受損害。㈡如不得撤銷訂約之意思表示，亦得依承攬、不完全給付、物之瑕疵擔保等相關規定解除契約請求返還價金，請求賠償損害。或㈢依民法第三百六十條規定請求如附表一、二、三所示債務不履行之損害。否則亦得㈣得依合約第八條第一項規定終止契約，並類推適用民法第二百六十三條規定準用同法第二百六十條規定，請求被告賠償如附表一、二、三所示之損害，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法 官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
法院書記官 莊滿美