臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第四四八六號
原 告 丙○○即反訴被告訴訟代理人 劉光傑律師被 告 甲○○即反訴原告訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師辜郁雯律師當事人間給付價金等事件，本院於中華民國九十三年一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零伍萬伍仟捌佰伍拾參元，及自民國九十一年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及於原告交付門牌號碼為台北市○○區○○○路五段六十九巷二十一弄九號七樓之二號房屋及其所座落台北市○○區○○段○○○○號土地之所有權狀正本予被告之同時，被告應給付原告新台幣參拾捌萬參仟貳佰元及自民國九十一年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾柒萬玖仟陸佰捌拾肆元供擔保後，得假執行，但被告如以壹佰肆拾參萬玖仟零伍拾參元或同面額之台新商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣 (下同)貳佰參拾捌萬柒仟柒佰元，及其中新台幣柒拾伍萬元部分自九十一年十一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘新台幣壹佰陸拾參萬柒仟柒佰元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
二、被告自九十二年八月一日起至清償前項價款日止，每日應給付原告新台幣陸仟壹百捌拾元。
三、右一項請求，請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、本件原告與被告於九十一年十月二日簽訂不動產買賣契約，出售原告坐落台北市○○○路五段六十九巷廿一弄九號七樓之二房屋連基地一戶與被告。總價貳仟零陸拾萬元。應於九十一年十一月五日付清尾款。被告給付尾款時竟藉故少付七十五萬元，亦即被告迄今仍違約拖欠原告買賣價款七五○、○○○元。又買賣契約第七條違約責任第三款約定：「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按總價款千分之零點三違約金」。依照總價款二千零六十萬元及每日違約金千分之零點三計算，每日違約金為六、一八○元。自九十一年十一月六日起至九十二年七月止，被告遲延給付上述價款期間已達八個月又廿五日（每月以卅日計），共計違約金為一、六三七、七○○元。另自九十二年八月一日起至被告履給付所欠價款日止，被告每日仍應支付原告違約金六、一八○元。被告應給付如訴之聲明第一項價款及違約金，並請求給付法定利息。
二、查本件買賣契約第一條：買賣不動產標示○○○區○○段○○○○號土地持分四二一九之五六，及0000000建號，台北市○○○路○段○○巷廿一弄九號七樓之二。建物面積一五二‧五三平方公尺。附屬建物陽台六平方公尺。共同使用部份一三一二二建號權利四二一九分之二八。另備註含頂樓增建。計四部份。至於本件被告自行修建所謂「陽台」部份，並不在買賣契約不動產標示範圍之內。亦即買賣契約第二條總價貳仟零陸拾萬元，為第一條不動產標示土地持分及建物標示標的物之價款。而建物標示標的物四項中陽台為六平方公尺，被告自行修建之「陽台」非買賣契約標示之買賣標的物。被告自行大肆修建裝璜之所謂「陽台」，並不在契約範圍內，被告如何增修與原告無關。被告擅自扣留價款，即是違約行為。
三、買賣契約第三條約定：「賣方應將本買賣標的物移轉登記所需之書類及証明文件蓋妥印鑑章，於買方給付備證款時，交付代書辦理產權移轉登記手續。」而代書係由被告委託。被告並已辦理銀行抵押貸款，被告若未取得產權及權狀如何持以向銀行貸款並取得貸款？被告辯稱原告迄未交付房地權狀純屬胡扯。至於房地若未點交被告如何修建裝璜？實際本件房地早在買賣契約第二條第五款尾款一千四百萬元給付之前，已提前移交被告接管裝潢，而被告於九十一年十一月五日始依該條款給付尾款。若未點交房地，被告如何肯給付尾款？因此原告於九十一年十一月五日之前已交點交房地與被告。
四、關於被告辯稱所有權狀經手一節：不動產買賣，有關產權移轉登記，賣方（原告）之義務，即履行契約書第三條約定事項。本件原告履行該條一切義務後，不動產移轉登記為被告所有名義，所有權狀已經為被告之所有權狀。唯有被告或被告委任之代理人始有身份向地政事務所領取此所有權狀。原告此際已是局外人，對被告之所有權狀亦無置喙之餘地。被告若仍找原告要所有權狀，是吃錯了藥，找錯了對象。實際被告已經用系爭不動產及其所有權狀向銀行抵押貸，顯示被告已從地政事務所領回了所有權狀，並持之向銀行申請貸款，而且亦貸到借款。至銀行申請貸款，不是被告本人，就是其代理人。事實上被告貸到了借款，被告借款都拿到了，還否認其代理人持其所有權狀代辦借款法律行為？則代理人代持權狀，與被告本人經手權狀何異？何況被告本人經手權狀或其代理人經手權狀，係被告與其代理人間之事，與原告無關。難道原告有權利義務向銀行代為領回所有權狀交付被告？契約第二條第五款規定完成產權移轉登記並交付房屋同時，被告即應給付尾款。則被告取得權狀與否，並非拒絕給付部分尾款理由。因為權狀與尾款並無對待給付同時履行關係。
五、關於系爭房地是否點交乙節：契約書第十二條第二款有此約定：「賣方同意簽約同時先借鑰匙予買方規劃設計，但需於完稅後始可動工裝璜，丶丶。」。但原告交付鑰匙房屋，被告動工裝璜，形同整幢房屋大翻新，拆卸只剩屋殼。原告房屋原權不見了。裝璜完畢煥然華宅矣。似此情形，不算點交房屋，又算什麼？只借用一下，可以將原告房屋拆毀至此程度？民法第九八條：「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。本件被告借到鑰匙完稅之後，已視系爭房屋為自己所有，大破壞、大裝璜。被告對系爭房屋行使之權利（力），已遠遠超越點交定義（移交占有）範圍，被告上述事實行為已吸收含蓋了實際上的點交事實。其後再奢談點交已無意義。而被告台北郵局一五七八九存證函：「本人透過好旺角不動產經紀有限公司仲介於九十一年十月二日向出賣人丙○○買受台北市○○區○○段○○○○號土地面積二八一四平戶公尺權利範圍四二一九分之五六，及該地上建號一三○五一建物門牌台北市○○區○○○路○段○○巷○○○弄○號七樓之二，建物面積一五二‧五三平方公尺，附屬建物六平方公尺，權利範圍全部之建物及共同使用部分一三一二二建號建物權利範圍四二一九分之二八，並含頂樓增建建物。約定總價金貳仟零陸拾萬元，本人並依約於九十一年十月十二日付清第一期款肆佰壹拾貳萬元，於九十一年十月二十二日交付第二期款貳佰肆拾捌萬元，交付第二期款時，出賣人將買賣標的物交付本人，同意本人於完稅後開始施工裝璜。」。據該函可知，被告清楚明白買賣契約之標的物。更明確承認交付第二期款時原告已將房屋付交（點交）被告。尤其是於被告視房屋為己有大興土木裝璜之後，更不存在點交問題了。同前存證函：「該等瑕疵修復需花費柒拾伍萬參仟參佰壹拾元，九十一年十一月五日本人交付第三期款予出賣人時，已將上開瑕疵及修復費用告知出賣人代理人，並要求按修復費用減少價金柒拾伍萬元，故第三期款於減少價金後交付壹仟參佰貳拾伍萬元，為求慎重特委請貴律師按民事第三百五十六條第一項規定函知出賣人買賣標的物有上開瑕疵，並依民法第三百五十九條規定函知出賣人，本人要求於修復費用範圍內減少價金之意思。丶丶。」。該段文義明確表示，因為瑕疵修復，需花費七五萬元，所以於九十一年十一月五日交付尾款時減少價金七五萬元。則被告違約拒絕給付七五萬元，與房屋點交完全無牽連。被告純粹依民法第三五九條規定主張瑕疵擔保。被告為特定瑕疵擔保主張減價，其答辯二狀，卻又胡扯因未點交系爭不動產所以才拒不付部分尾款七五萬元，明顯移花接木伎倆。但房屋交付與尾款給付同時履行之尾款為一千四百萬元，而非七五萬元，益見被告辯解方圓矛盾之破綻。質言之，被告給付尾款，已証明房地交付事實。被告拒付七五萬尾款，是為主張瑕疵擔保權，與房地交付（點交）完全無關。因為房屋早已交付，所以被告才對待給付絕大部份尾款。
六、關於被告所謂「瑕疵陽台」（實際應為露台）一節：查契約第一條，買賣不動產標示，對於附屬建物陽台六平方公尺明確標示，對於頂樓增建物亦於備註欄明碓指示。則平台增建物即無不於備註欄標示之理。所以不標示，係排除在計價標的物之外。對照契約第一、二條約定條文文義解釋，該平台增建物不在買賣價款計價範圍之內更臻明確。契約第六條房地移交第三款：「移交前增建部份，賣方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交與買方」。系爭平台增建物即該條款所稱之移交前增建物。因該增建物非契約第一條之標的物，如無此約定，賣方本可取卸，因此約定，所以原狀移交與買方。兩條約定，互相參照，更見平台增建物為無償物。只須原狀交付，不問原狀新舊破爛。增建物原本無固定標準，尤其無法定標準，無償增建物為買賣附屬品，買方更無權要求品質保証。則本件平台增建物頂蓋，水泥、鐵皮、塑膠、木材均無不可。一六平方公尺（四‧八坪左右），被告竟以建電梯大樓二倍造價改建（大樓造價平均每坪約八萬元）成室內房間之一部分。居然要求原告負擔其造價，合理與否不言可喻。抑有進者，契約第十二條特別約定第三款約定：「賣方同意補貼買方新台幣壹拾萬元正，修補漏水，並於簽約時支付，爾後即與賣方無涉」。則原告對漏水現象更因特約條款無任何責任。綜合前述三點，無償平台增建物原告本無瑕疵擔保責任。加上特別約定又特別排除了原告責任。在在突顯出被告擅行扣減尾款之無理由。
參、證據：提出買賣契約、附圖、存證函影本各一份為證，聲請訊問證人乙○○。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：查本件系爭權狀為反訴原告之所有權之所有物，未經其授權，任何人不可能合法取得，更不可能合法持之向銀行辦理貸款。而事實上反訴原告已經用以向銀行借到了貸款為反訴原告所自認。則反訴原告已經由自己本人或其授權代理人合法持有並使用權狀應了無疑義。反訴被告對於系爭權狀完全無關，毫無權利義務可言。反訴原告找不相干之反訴被告索取權狀，實屬找錯對象。
乙、被告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告如受不利之判決，願供現金或等值之台新銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、訂立買賣契約之後，被告始發現，陽台天花板內部，有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕，裝潢公司估價修復須另支付七五三，三一○元；而土木技師公會亦鑑定，有安全上之顧慮，而應拆除重做：
（一）本件兩造於九十一年十月二日訂立房地買賣契約之後，於被告裝潢過程中，經工人敲開陽台天花板始發現，系爭房屋之陽台天花板內部，有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕嚴重之情形，此有照片可稽：本件兩造於九十一年十月二日，就系爭座落於台北市○○○路○段六段六十九巷二十一弄九號七樓之二房屋暨土地訂立買賣契約﹙參被證一號﹚，然於買賣契約訂立之後，在被告裝潢過程中，於同年十月二十九日經裝潢工人拆除陽台天花板木製隔板時始發現，系爭房屋之陽台天花板內部，有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕嚴重之情形，此有照片可稽﹙參被證二號﹚。
（二）被告於發現前述陽台瑕疵後，即委請負責裝潢之元素空間設計有限公司（下簡稱元素公司），就修復前述瑕疵所需支付之費用進行估價，該公司於九十一年十一月四日之估價結果，被告尚須支付七五三，三一○元用以修復上開瑕疵，此有報價單可稽：被告於發現前述瑕疵後，即委請負責裝潢之元素公司，就修復前述陽台瑕疵所需支付之費用進行估價，該公司於九十一年十一月四日之估價結果，被告修復上開瑕疵，尚須支付七五三，三一○元，此有該公司九十一年十一月四日之報價單可稽﹙參被證三號﹚。
（三）被告立即委請台灣省土木技師公會進行鑑定，自鑑定報告書可知，該陽台非但有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕嚴重之情形，甚至因樓版結構具有潛在墜落危險，有安全上之顧慮，修復不易完整，而有拆除重做之必要：
１、被告就上開陽台瑕疵問題，並即於同年十一月二十一日委請台灣省土木技師公會進行鑑定，該公會於同年十二月十三日作成系爭陽台安全及修復鑑定報告書，其內載明：「．．．鑑定標的物之構造、用途及現況．．㈢鑑定標的物之現況．．．⒋鑑定標的物陽台底版，尤其是南側部分，混凝土滲水及剝落嚴重，鋼筋銹蝕亦甚嚴重，目視已可清楚看出（詳照片）．．．安全評估．．
⒉鑑定標的物陽台混凝土剝落、鋼筋銹蝕之主要原因有三：㈠主鋼筋位置偏低造成頂部張力裂縫㈡底版已剝落部分，混凝土水密性不佳㈢屋頂版防水不良，樓版長期滲水，及維修不當所致。⒊綜合研判，鑑定標的物陽台樓版結構目前雖無立即危險，但具潛在墜落危險，應有安全上之顧慮。．．建議：⒈鑑定標的物陽台混凝土剝落，鋼筋銹蝕情況已甚嚴重，修復不易完整，成本亦高，建議拆除重做，惟仍需注意新舊接合處之安全。⒉宜保持正常使用及注意定期維修。」﹙參被證四號﹚。
２、足見該陽台非但有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕嚴重之情形，甚至因該樓版結構具有潛在墜落危險，有安全上之顧慮，修復不易完整，而有拆除重做之必要。
二、基於上開陽台瑕疵，被告於給付尾款時，便以前述估計修復費用為基礎，將尾款中七十五萬元扣除後而為給付，嗣後並寄發存證信函予原告，表達該瑕疵得依民法第三百五十九條規定，主張減少買賣價金：
（一）基於上開陽台瑕疵，被告於九十一年十一月五日給付尾款時，便以前述元素公司所估計修復費用七五三，三一○元為基礎，將尾款中七十五萬元扣除後而為給付：基於上開陽台瑕疵，被告於九十一年十一月五日給付尾款時，便以前述元素公司所估計修復費用七五三，三一○元為基礎，將尾款中七十五萬元扣除後而為給付。
（二）被告並於九十一年十一月十三日、及同年十一月二十三日寄發存證信函予原告，表達因前述陽台瑕疵，被告依民法第三百五十九條規定，得減少買賣價金之旨：被告並於九十一年十一月十三日、及同年十一月二十三日寄發存證信函予原告，表達因前述陽台瑕疵，被告依民法第三百五十九條規定，得減少買賣價金之旨﹙參被證五、六號﹚。
三、負責裝潢之元素公司嗣後再次提出報價單及說明書，其上載明前陽台損壞天花部份重作之總工程費為六一九，六四○元，此有報價單、說明書及相關收據可稽：負責裝潢之元素空間設計有限公司於完工前夕，再次提出報價單及說明書，其上載明前陽台損壞天花部份重作之總工程費為六一九，六四○元，此有報價單、說明書及相關收據可稽（參被證七、八、九、十、十一號）。
四、此外，原告迄未將權狀正本交付給被告，且並未正式點交，基此，被告自得依民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯，即於原告為上開給付之前，被告得拒絕將剩餘之一三○，三六○元給付予原告：原告至今迄未將土地及房屋權狀正本交付給被告，此見證人即代書乙○○九十二年十二月十九日於鈞院之證詞可稽，且並未正式點交系爭房地予被告，可傳喚證人即仲介林天生到庭說明即明；基此，被告依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，於原告未將土地及房屋權狀正本交付給被告，並正式點交系爭房地之前，被告自得拒絕將剩餘之一三○，三六○元給付予原告﹙750，000－619，640＝130，360﹚。
五．退萬步言，縱令被告給付尾款有所遲延，然原告亦遲延交付權狀正本、並遲未為正式點交，依契約第七條第四項規定，原告亦應賠償違約金，此與原告所主張被告應給付之違約金可互相抵銷，從而，被告自無應給付違約金之可言：退萬步言，縱令被告給付尾款有所遲延，然原告亦有遲延交付土地及房屋權狀正本、並遲未為正式點交之情形，已如前述，依據兩造間買賣契約第七條第四項規定（參被證一號），原告亦應賠償被告按日以買賣總價款千分之零點三計算之違約金，此部份違約金與原告主張之被告應給付之違約金亦抵銷後，被告自無應給付違約金之可言，
六、系爭有瑕疵之陽台，附著於主建物，並無獨立出入之門戶，且不能為獨立之使用，屬於主建物之從物，依法條及實務見解，對主建物之處分及於陽台，該陽台自屬於買賣標的物，然原告竟主張該陽台並非買賣標的物云云，實屬誤解：
（一）原告於九十二十年十月二十日民事準備書㈠狀內，主張系爭有瑕疵之陽台，即附圖綠色部份，並不在買賣契約不動產標示範圍之內，並非買賣契約標示之買賣標的物云云（該狀第一頁第二行以下）。
（二）惟查，系爭有瑕疵之陽台，附著於主建物，並無獨立出入之門戶，且不能為獨立之使用，屬於主建物之從物，依法條及實務見解，對主建物之處分及於陽台，該陽台自屬於買賣標的物，然原告竟主張該陽台並非買賣標的物云云，實屬誤解：
１、依照下列法條及實務見解可知，陽台既附著於主建物，且必須經由主建物內部出入，並無其他出入口，亦無獨立出入之門戶，不能為獨立之使用，自屬於主建物之從物，因此，對主建物之處分及於陽台：
（１）「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物」民法第六十八條定有明文。
（２）「查系爭佛堂及陽台係利用系爭房屋第二層之樓梯及屋頂搭建而成，附著於該樓梯及系爭房屋之屋頂，必須經由樓梯及系爭房屋第一、二層內部出入，無獨立出入之門戶，不能為獨立之使用，為原審合法確定之事實，則系爭佛堂及陽台已成為本件一、二層樓房之一部分，而為該一、二層樓房之成分，屬該一、二層樓房之所有人即被上訴人所有。原審認為該佛堂及陽台之建築物為上述一、二層樓房之從物，其法律上見解固有未當」最高法院八十四年台上字第二三○○號判決著有明文（附件一）
（３）「經查系爭建物：：：另四層部分陽台及頂樓，惟該增建部分係由系爭三八０號建號建物之門戶出入，並無其他出入口，無使用上之獨立性，應屬原系爭建物之附屬物，依前揭所示，自應為抵押權效力所及」臺灣嘉義地方法院八十六年訴字第五八八號判決著有明文（附件二）。
（４）「按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬一人者，為從物，民法第六十八條第一項前段定有明文。所謂常助主物之效用，係指有輔助主物之經濟目的，與之相依為用，客觀上具恆久之功能性關聯，而居於從屬關係者，始足當之，．．．而從物之於主物，其具有輔助主物之經濟目的，客觀上與主物間有不可分離之功能關聯，故主物若為抵押權之擔保，抵押權之效力，自及於抵押物之從物與從權利，以鞏固抵押權之信用」臺灣高雄地方法院八十五年訴字第一五二○號判決著有明文（附件三）。
（５）小結：依照上開法條及實務見解可知，陽台既附著於主建物，且必須經由主建物內部出入，並無其他出入口，亦無獨立出入之門戶，不能為獨立之使用，自屬於主建物之從物，因此，對主建物之處分及於陽台。
２、依照原告所提附圖可知，系爭有瑕疵之陽台，既附著於主建物，並無獨立出入之門戶，且不能為獨立之使用，自屬於主建物之從物，對主建物之處分自及於陽台，原告竟主張該陽台並非買賣標的物云云，實屬誤解：依照原告於前開書狀所呈附圖可知，系爭有瑕疵之陽台（即附圖綠色部份），既附著於主建物，且必須經由主建物內部出入，並無其他出入口，亦無獨立出入之門戶，不能為獨立之使用，自屬於主建物之從物，而依照被證一號系爭房地買賣契約，被告既已向原告購買主建物，從而，對主建物之處分自及於陽台，顯示原告欲以系爭陽台並不在買賣契約不動產標示範圍之內，主張該陽台並非買賣契約標示之買賣標的物云云，實屬誤解。
七、被告向銀行貸款是透過代書，所有權狀被告均未經手；再者，被告入內裝潢係依據兩造契約約定，與原告是否已點交無涉；進一步言，原告未點交，正是被告不肯給付尾款餘額之理由之一，然原告卻有所誤解，竟謂若原告未交付權狀、未點交房地，被告何以能取得貸款、入內裝潢、及給付尾款云云，其論理顯屬無稽：
（一）原告於九十二十年十月二十日民事準備書㈠狀內，質疑被告若未取得產權及權狀，如何持以向銀行貸款並取得貸款？並主張房地若末點交，被告如何修建裝潢？又原告若未點交房地，被告何以肯給付尾款？（原告上開書狀第二頁第二行以下）。
（二）惟查，被告向銀行貸款是透過代書，所有權狀被告均未經手；再者，被告入內裝潢係依據兩造契約約定，與原告是否已點交無涉；進一步言，原告未點交，正是被告不肯給付尾款餘額之理由之一，然原告卻有所誤解，竟謂若原告未交付權狀、未點交房地，被告何以能取得貸款、入內裝潢、及給付尾款云云，其論理顯屬無稽：
１、本件被告向銀行貸款等相關事宜是透過仲介公司所委託之代書代辦，所有權狀被告均未經手，原告迄未將權狀正本交付予被告，有證人即代書乙○○之證詞可稽，故原告竟質疑被告若未取得產權及權狀，如何持以向銀行貸款並取得貸款云云，顯屬誤解：本件被告向銀行貸款等相關事宜是透過仲介公司所委託之代書代辦，所有產權及權狀被告均未經手，而是由代書代為處理，實則原告迄未將權狀正本交付予被告，有證人即代書乙○○九十二年十二月十九日於鈞院之證詞可稽，故原告質疑被告若未取得產權及權狀，如何持以向銀行貸款並取得貸款云云，顯屬誤解。
２、再者，被告之所以能夠於未點交前，進入系爭房屋修建裝潢，係因為依據前開兩造契約內約定之故，與原告是否已點交無涉，故原告質疑房地若未點交，被告如何修建裝潢云云，顯屬誤解：
（１）再者，依照兩造不動產買賣契約書第十二條第二款規定，「賣方（按：即原告）同意簽約同時，先借鑰匙予買方（按：即被告）規劃設計，但需於完稅後始可動工裝潢」（參被證一號）。
（２）由此可見，被告之所以能夠於未點交前，進入系爭房屋修建裝潢，係因為依據前開兩造契約內約定之故，與原告是否已點交無涉，故原告質疑房地若末點交，被告如何修建裝潢云云，顯屬誤解。
３、進一步言，被告正是因原告未點交系爭房地，故不肯給付所有尾款，然原告卻有所誤解，竟謂若原告未點交房地，被告何以肯給付尾款云云，作為其已點交房地之理由，其論理顯屬無稽：進一步言，原告迄今未將系爭房地點交予被告，正是被告扣除部份尾款之理由之一；換言之，被告因原告未點交系爭房地，故不肯給付所有尾款，然原告卻有所誤解，竟謂若原告未點交房地，被告何以肯給付尾款云云，作為其已點交房地之理由，其論理顯屬無稽。
參、證據：提出下列證據為證。並聲請訊問證人林天生。被證一：系爭房地買賣契約影本乙份。
被證二：陽台天花板內部混凝土剝落及鋼筋銹蝕嚴重之照片。
被證三：元素空間設計有限公司九十一年十一月四日之報價單影本。
被證四：台灣省土木技師公會鑑定報告影本乙份。
被證五：被告於九十一年十一月十三日存證信函影本乙份。
被證六：被告於十一月二十三日存證信函影本乙份。
被證七：元素空間設計有限公司九十一年十二月二十五日之報價單影本乙份。
被證八：元素空間設計有限公司九十二年十月四日說明書影本乙份。
被證九：台灣省土木技師公會鑑定費收據影本。
被證十：公證費收據影本乙份。
被證十一：工程費用收據影本乙份。
附件：系爭房屋內部裝潢照片。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：
一、反訴被告丙○○應將建物門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○號七樓之二號房屋之所有權狀正本，及其所座落台北市○○區○○段○○○○號土地之所有權狀正本交付予反訴原告甲○○。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：承前所述，反訴被告將系爭房地過戶予反訴原告至今，迄未將系爭房屋及土地權狀正本交付予反訴原告，詳如前述；基此，反訴原告爰依據系爭買賣契約及民法第七百六十七條之規定，請求反訴被告丙○○將系爭房屋及土地之所有權狀正本交付予反訴原告。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張其與被告於九十一年十月二日簽訂不動產買賣契約，出售原告坐落台北市○○○路○段○○○巷廿一弄九號七樓之二房屋連基地一戶與被告。總價貳仟零陸拾萬元。應於九十一年十一月五日付清尾款。被告給付尾款時竟藉故少付七十五萬元。又買賣契約第七條違約責任第三款約定：「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按總價款千分之零點三違約金」。依照總價款二千零六十萬元及每日違約金千分之零點三計算，每日違約金為六、一八○元。自九十一年十一月六日起至九十二年七月止，被告遲延給付上述價款期間已達八個月又廿五日（每月以卅日計），共計違約金為一、六三七、七○○元。另自九十二年八月一日起至被告履給付所欠價款日止，被告每日仍應支付原告違約金六、一八○元。被告應給付如訴之聲明第一項價款及違約金，並請求給付法定利息等語。
二、被告則以訂立買賣契約之後，被告始發現，陽台天花板內部，有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕，裝潢公司估價修復須另支付七五三，三一○元；而土木技師公會亦鑑定，有安全上之顧慮，而應拆除重做，基於上開陽台瑕疵，被告於給付尾款時，便以前述估計修復費用為基礎，將尾款中七十五萬元扣除後而為給付，嗣後並寄發存證信函予原告，表達該瑕疵得依民法第三百五十九條規定，主張減少買賣價金。負責裝潢之元素公司嗣後再次提出報價單及說明書，其上載明前陽台損壞天花部份重作之總工程費為六一九，六四○元。此外，原告迄未將權狀正本交付給被告，且並未正式點交，基此，被告自得依民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯，即於原告為上開給付之前，被告得拒絕將剩餘之一三○，三六○元給付予原告。退萬步言，縱令被告給付尾款有所遲延，然原告亦遲延交付權狀正本、並遲未為正式點交，依契約第七條第四項規定，原告亦應賠償違約金，此與原告所主張被告應給付之違約金可互相抵銷，從而，被告自無應給付違約金之可言。系爭有瑕疵之陽台，附著於主建物，並無獨立出入之門戶，且不能為獨立之使用，屬於主建物之從物，依法條及實務見解，對主建物之處分及於陽台，該陽台自屬於買賣標的物，然原告竟主張該陽台並非買賣標的物云云，實屬誤解。被告向銀行貸款是透過代書，所有權狀被告均未經手；再者，被告入內裝潢係依據兩造契約約定，與原告是否已點交無涉；進一步言，原告未點交，正是被告不肯給付尾款餘額之理由之一，然原告卻有所誤解，竟謂若原告未交付權狀、未點交房地，被告何以能取得貸款、入內裝潢、及給付尾款云云，其論理顯屬無稽等語置辯。
三、查原告主張其與被告於九十一年十月二日簽訂不動產買賣契約，出售原告坐落台北市○○○路○段○○○巷廿一弄九號七樓之二房屋連基地一戶與被告，總價貳仟零陸拾萬元等情，業據其提出不動產買賣契約書影本為證，並為被告所不爭執，應認為真正。又查原告主張被告給付尾款時藉故少付七十五萬元等情，被告固不否認少付七十五萬元尾款之事實，惟以上開辯詞資為抗辯。故本件爭點在於系爭陽台是否為系爭買賣契約之買賣標的物、原告是否已點交系爭建物予被告、被告是否得主張減少價金、原告是否已將土地及房屋所有權狀正本交付被告？被告是否違約？
四、經查系爭陽台並非系爭不動產買賣契約內標示之六平方公尺陽台部分，該六平方公尺陽台係靠近廚房部分，系爭陽台係露台，靠近大馬路這邊等情，固據證人即仲介系爭建物之林天生於本院具結證述屬實，惟查系爭契約第六條第三、四項約定，係以房屋現況點交，且查系爭陽台（下稱露台）在買賣契約成立前即已存在，無獨立出入門戶等情，復為兩造所不爭執，則系爭露台應於系爭契約成立時即屬原契約標的物之成分，既約定以現況點交，從而雖未明文約定於系爭契約中，然系爭露台仍應包括在系爭買賣契約標的物中，故原告主張系爭露台非屬買賣標的物云云，即不可採。
五、又查系爭契約第二條第五項約定：「賣方（指原告）完成產權移轉登記並將房屋交付之同時，買方（指被告）應給付尾款新台幣壹仟肆佰萬元整」，且證人林天生於本院證稱：「要交屋那天，貸款下來，因為原告在大陸，要他兒子點交，但是他兒子無法作主．．，但被告把陽台鋼筋外露修復費用扣除七十五萬，其他一千九百多萬都給了．．」等語，可見被告既除將系爭露台修復費用七十五萬元扣除外，其他尾款均已給付，參諸前開第二條第五項約定，只有在完成產權移轉登記且交付系爭房屋時，始有交付尾款之義務，故被告既已交付尾款，系爭房屋應認於原告兒子代理原告前往點交時已完成點交，至原告兒子無法作主之部分，應指被告主張瑕疵而認應減少價金七十五萬元部分，並非點交部分，故被告抗辯系爭房屋未點交，原告違約云云，自不可採。
六、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。查被告主張系爭露台天花板內部，有混凝土滲水、剝落及鋼筋銹蝕等情，業據被告提出現場照片、台灣省土木技師公會鑑定報告影本為證，並為原告所不爭執，應認為系爭房屋確有系爭露台之瑕疵部分存在，且查系爭契約第四條第二項亦規定，「．．．倘有瑕疵應自負民、刑事責任」，故原告主張系爭露台只須原狀交付，被告無權要求品質保證云云，自不足採，是以揆諸前開規定，原告應負瑕疵擔保責任。再查被告主張就系爭露台天花板修復費用共六十一萬九千六百四十元等情，固據其提出元素公司九十一年十二月二十五日報價單、九十一年十月四日與九十一年十二月二十五日報價單價差說明書、收據、統一發票影本為證，原告並對上開文書未爭執，惟查被告提出之報價單有關前陽台天花板部分，其中有「『後』陽台天井修繕訂做ｃ型鋼搭架（兩側加安全倒鉤）、舖面板材九六００元、上項工序完成後拆除工資５０００元」、九十一年十月四日與九十一年十二月二十五日報價單價差說明書內所謂「前陽台新作推拉鋁窗一一四二四０元、新作鋁窗水泥砂漿塞水路一五０００元」，均非上開露台修復費用，另「結構技師製圖、簽證費六萬元、土木技師鑑定費六萬元、工程監造費六萬元」部分，依被告所提之統一發票可證應為七萬一千元，故被告實際修復費用應為三六六八○○元（000000－0000－0000－000000－00000－00000－00000－00000＋七一○○○＝三六六八○○），雖原告主張上開費用之造價太高，大樓每坪平均約為八萬元云云，惟並未舉證以實其說，從而揆諸首開規定，被告主張依民法第三百五十九條規定，請求減少價金，並以此扣除部分尾款等情，為有理由，被告應給付之尾款七十五萬元應扣除三十六萬六千八百元，即三十八萬三千二百元。
七、再查系爭契約第二條第五項既約定：「賣方（指原告）完成產權移轉登記並將房屋交付之同時，買方（指被告）應給付尾款新台幣壹仟肆佰萬元整」，可知原告完成產權移轉登記及交付系爭房屋與被告給付尾款間有對待給付關係，而完成產權移轉登記後自有換發所有權狀之情，故至少在原告交付系爭房屋時，應同時將所有權狀交付被告，易言之，原告交付所有權狀與被告給付尾款間存在對待給付關係，此業據證人即系爭房屋負責代書工作之乙○○於本院具結證稱無訛，又證人乙○○復證稱，（本院問：甲○○的所有權狀是否你交給他的？）在我這邊，因為有尾款爭議，所以我沒有交出去。雖然沒有交給甲○○，但是貸款手續還是可以辦，貸款是我辦的。照理是同時點交房屋、同時交所有權狀，但是付尾款的時候，要扣除七十萬後，才要匯款，雙方意見不同。．．．．在代理人立場，買賣有爭議時，我們不會主動把所有權狀交付給買賣的任何一方，所以連買方的代書費用也還沒有收。（原告訴訟代理人問：你以何身分把所有權狀從地政事務所拿回來？）當時簽訂賣賣契約，我是雙方代理人，雙方授權我們，都是我們在辦的，是我們送件的，就由我們收回。簽約雙方都有蓋章，我們是一邊報稅時，就一邊辦理貸款，我們合約上有寫併案送件。（被告訴訟代理人問：甲○○有無要過權狀？）有，很多次，但是我認為還有七十幾萬還沒有付清，所以我不能給他。因為我認為沒有雙方同意，所以我不能給他。」等語，可知證人乙○○為兩造之雙方代理人，證人乙○○未交付所有權狀予被告，效力及於原告，原告在未交付所有權狀前，被告自得就尾款三十八萬三千二百元部分主張同時履行抗辯，然原告未交付所有權狀係因被告未給付全部尾款，並就尾款七十五萬元發生爭議，且依前所述，被告扣除尾款七十五萬元，亦非全然有據，故原告顯非無故不交付所有權狀之情，自亦無違約之情，從而被告主張依契約第七條第四項規定，原告應賠償違約金，並以之與未交付之尾款及原告違約金抵銷云云，即不可採。
八、復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院五十年台上字第一五五０號判例參酌。查被告仍應付尾款三十八萬三千二百元而未付，已如前述，且在被告提出之存證信函中均未主張原告應返還系爭所有權狀正本之同時履行抗辯，至九十二年十月七日答辯一書狀始主張同時履行抗辯，此有本院收狀戳可按，則在九十一年十一月六日（即約定交付尾款之翌日）起至九十二年十月六日止，被告仍應負遲延給付責任，故依系爭契約第七條第三項第一款之規定，買方（即被告）有遲延給付之情形，應賠償賣方（即原告）每日按買賣總價款千分之零點三違約金。此為兩造約定之違約金，依總價款二千零六十萬元計算，每日違約金為六一八０元，自九十一年十一月六日至九十二年十月六日止，共三三五日，則此段期間被告應給付之違約金為二百零七萬零三百元 (6180x335=0000000)，惟被告係未繳尾款七十五萬元中之三十八萬三千二百元，並非應繳全部七十五萬元，故課以被告上開二百零七萬零三百元之違約金，比例顯然過高，本院依職權認酌減違約金為壹佰零伍萬伍仟捌佰伍拾參元為適當（0000000X383200÷750000=0000000）。
乙、反訴部分：
一、反訴原告反訴主張反訴被告將系爭房地過戶予反訴原告至今，迄未將系爭房屋及土地權狀正本交付予反訴原告，基此，反訴原告爰依據系爭買賣契約及民法第七百六十七條之規定，請求反訴被告丙○○將系爭房屋及土地之所有權狀正本交付予反訴原告等語。反訴被告則以查本件系爭權狀為反訴原告之所有權之所有物，未經其授權，任何人不可能合法取得，更不可能合法持之向銀行辦理貸款。而事實上反訴原告已經用以向銀行借到了貸款為反訴原告所自認。則反訴原告已經由自己本人或其授權代理人合法持有並使用權狀應了無疑義。反訴被告對於系爭權狀完全無關，毫無權利義務可言。反訴原告找不相干之反訴被告索取權狀，實屬找錯對象等語置辯。
二、查係因系爭房屋之尾款是否應扣除系爭露台修復費用有爭議，兩造之代理人即代書乙○○暫扣所有權狀，未交付反訴原告等情，已如前述，是以在反訴原告給付尾款三十八萬三千二百元同時，反訴被告自有交付系爭房屋及基地所有權狀之義務，今反訴原告請求在未給付所剩尾款（認已扣除及抵銷）下，即依約請求反訴被告交付系爭房屋及基地之所有權狀正本，自無所據，況系爭所有權狀正本，現在證人乙○○手中，已如前述，則反訴原告依民法第七百六十七條規定，主張反訴被告無權占有，亦無理由。
丙、綜上所述，原告依約請求被告給付違約金一百零五萬五千八百五十三元及在原告交付系爭房屋及基地之所有權狀正本予被告同時，請求被告給付尾款三十八萬三千二百元，暨均以約定應付尾款之九十一年十一月五日之翌日即九十一年十一月六日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回；反訴原告依依系爭買賣契約及民法第七百六十七條之規定，請求反訴被告將系爭房屋及土地之所有權狀正本交付予反訴原告之部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，自失所附麗，應予駁回。
丁、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
戊、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
己、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第七十八條，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
書記官 林玗倩民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。