臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年訴字第四八五○號
原 告 戊○○訴訟代理人 顏本源律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡樹基律師右當事人間返還屋頂平台事件，本院於中華民國九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應將坐落台北市○○區○○段一小段三四０地號，如附圖所示Ａ、Ｂ部分即門牌號碼台北市○○街○○巷○○號四樓屋頂平台上，面積分別為五十點六二平方公尺增建建物及面積四十五點九六平方公尺之增建雨遮拆除，返還屋頂平台予原告及其他共有人。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告係坐落台北市○○區○○段一小段三四０地號，其上門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號四層鋼筋混凝土造建築物之第三層建物之區分所有權人，其他一、二、四層分別為訴外人丁○○、丙○○及被告所有。被告於民國（下同）九十年初未經原告同意，無權占有前開共同房屋之四樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），興建具三房二廳一衛規模之違章建築（五十點六二平方公尺）及雨遮（四五點九六平方公尺）。按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文，又系爭屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有客體之一部（最高法院七十一年度台上字第一一九三號判決參照），原告為系爭屋頂平台之共有人之一，自得本於所有權請求被告拆屋返還屋頂平台予全體共有人。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯系爭屋頂平台確有供伊專用之分管契約存在云云，惟依最高法院八十五年度台上字第一一二○號判決意旨，應由被告即占有人就其取得占有系有正當權源之事實證明之，但被告並未舉證以實其說，另據證人即其他共有人丙○○、丁○○到庭結證供稱系爭大樓並無屋頂平台供被告專用之分管契約存在（詳九十二年十二月二十四日言詞辯論筆錄）。至於原告所傳訊之證人乙○○係被告同財共居之配偶，其固於九十二年十二月二十四日到庭證稱：約八十二年時因原告家中漏水，故將頂樓修繕為現狀云云，然被告係八十五年五月二十八日始移轉登記買受系爭大樓四樓，故該證人所述屬臨訟偽編之詞，不足憑採。
（二）又被告另援引台灣高等法院九十二年度上易字第一六八０及鈞院九十年度自字第七九七號刑事判決，抗辯系爭屋頂平台存有分管契約，且原告又非善意之受讓人故應受拘束云云。惟前揭高院判決略以：本件建築物於興建之初，既有屋頂平台供四樓所有人作包含增建在內之自由使用之分管約定，雖其餘繼受取得一樓、二樓、三樓之所有權人因不知悉而不受拘束（司法院大法官會議第三四九號解釋意旨參照），然被告因認前開約定其有權於屋頂平台上興建房舍，仍與竊佔罪之主觀構成要件有間，尚難認其具有不法利益之意圖等語。蓋該刑事訴訟所調查之證據及認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，況該刑事判決尚敘明本件繼受取得一樓、二樓、三樓之所有權人因不知悉該分管約定而不受拘束（司法院大法官會議第三四九號解釋意旨參照），是被告援用刑事判決，竟故意斷章取義、避重就輕，實不足採。
（三）被告復援用前揭刑事判決第一審法院赴現場勘驗筆錄時，故意漏列原告所稱否認系爭屋頂平台上有所謂木造小屋之陳述，企圖捏造原告非屬善意繼受人之事實云云。然原告於前揭勘驗筆錄中僅陳述八十八年搬離時，系爭屋頂平台僅有輕鋼架石棉瓦搭建成之棚架，棚架下並無房屋，原告未向無權占有人行使權利請求拆除棚架，非當然即認為被告係有權占有，亦不能據此即謂原告業已同意被告使用系爭屋頂平台。況原告於七十三年十一月二十日買受系爭房屋時，根本不知建商與地主究竟有何約定，縱六十二年間建商與地主間針對系爭屋頂平台存有分管契約，事隔十一年，亦無拘束原告（善意受讓人）之效力（司法院大法官會議第三四九號解釋意旨參照）。準此，被告辯稱原告非屬善意受讓人，即無足取。
參、證據：提出建物登記謄本四份、違建照片及示圖影本等件為證，並聲請訊問證人丙○○。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告所有之台北市○○街○○○巷○○○號四樓之系爭房屋，原登記於其母親許鳳祥之名下，八十四年十二月間由被告向母親買受並辦理所有權移轉登記。當初合建時，地主許鳳歧即與建商青年投資建設股份有限公司（以下稱青年公司）約定屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）歸四樓使用，且系爭屋頂平台原本在被告遷入時即有覆以石棉瓦之輕鋼架遮雨棚，然因年久失修每遇大雨系爭屋頂平台即會積水致影響四樓室內造成廚房、臥室、客廳滴水，故於八十二年前後接受修繕師傅建議，在系爭屋頂平台搭建小屋，有牆壁阻隔則減少滲漏水範圍。但因石棉瓦及棚架年久破損仍不時會漏水，被告遂在八十九年將系爭屋頂平台作徹底整理，屋頂部份由石棉瓦改用鐵皮，牆壁部分改用矽鈣板，原告對此自始至終均未表異議。詎於九十年間向台灣台北地方法院具狀提起自訴（九十年度自字第七九九號）申告被告竊佔系爭之屋頂平台於九十年起興建三房二廳一衛規模之違章建築，惟經鈞院法官詳查認本件建築物於六十二年興建之初，建商與地主既有屋頂平台供四樓所有人作包含增建在內之自由使用之分管約定，而諭知被告無罪，後經原告上訴台灣高等法院（九十二年度上易字第一六八○號），亦以相同理由駁回上訴而確定。足証被告依前揭分管約定係『有權』使用系爭屋頂平台，而非『無權』占有屋頂平台，原告之訴訟顯與事實不符。
二、本件原告起訴所指系爭標的物原告係第三層建物所有權人，其他一、二、四層分別為訴外人丁○○、丙○○及被告所有。系爭屋頂平台推定為上開四人所共有乙節，被告對此雖無爭執，惟對原告認被告無權占有系爭屋頂平台乙事有所爭執，茲分述如下：
（一）本件並無民法第八百二十一條、第七百六十七條之適用：按各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條訂有明文。本件系爭標的物既為原告、被告、丁○○與丙○○所共有，為兩造所不爭，從而被告顯非『第三人』，自不生民法第七百六十七條物上請求權之問題。
（二）本件有最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例之適用：
１、本件建築物於興建之初，有屋頂平台供四樓所有人作包含增建在內之自由使用之分管約定存在：
⑴系爭房屋係前所有人葉于芷之母許鳳歧與建商於六十二年間合建，當時並約明
地下室歸一樓所使用，屋頂平台則歸所有人使用，嗣許鳳歧分得該號一樓、葉于芷則向許鳳歧購得該號四樓，此業據證人葉于芷於鈞院九十年度自字第七九七號案中証述綦詳，且該案之証人即前開建物一樓前後所有權人陳仲欣、丁○○亦到庭証稱與屋頂平台同屬公共設施之地下室係由一樓住戶專屬使用等語。另該號二樓住戶丙○○對於一樓住戶可專屬使用地下室等情並無異見，斟酌該建物並無對屋頂平台，地下室等公共設施另為建號登記，與現今新建房屋均對此等公共設施另編建號並按區分所有權人之應有登記之情有所不同，亦有該案中大安地政事務所函附土地、建物登記簿謄本及青年投資建設股份有限公司與許鳳歧於六十二年間之建造執照申請書足証且該建物係六十二年間即興建完成，當時在社會環境，對於屋頂平台之增建或地下室之使用率多約由頂樓或一樓所有人自行決定利用，堪信該建物於建築之際即有四樓所有人可對屋頂平台作包含增建等自由專屬利用之約定。以上諸點為臺灣高等法院九十二年度上易字第一六八０號刑事判決確認在案。
⑵又許鳳歧之子葉于篁因身居夏威夷，來台不便，惟亦出具經美國夏威夷州火魯
奴奴郡官員認証過之証明書，其中書明「本人母親與建商約定地下室供一樓使用，屋頂平台供四樓使用」，與一樓住戶丁○○出具証明書「本人當初購買時前手即言明屋頂平台供四樓使用，地下室供一樓使用，自始即有此約定」有証明書二紙可証。
２、本件在八十二年甚至更早之前即已有建築利用：本件早在被告遷入前即已有輕鋼架上覆石棉瓦之遮雨棚，被告夫妻隨於八十二年搭建小屋以減少漏水範圍，嗣後因連石棉瓦及棚架亦老舊漏水，被告才決心再作翻修，絕非如原告所言係枉顧公安，擅自搭蓋違建，且一切過程原告自七十三年搬入後從未有異議。此次整修，工務局建管處亦派人員勘查，被告除提供修繕前照片、同棟住戶証明，另提供建築師之安全鑑定書，証明房屋構造、結構符合安全要求，建管處同意結案，參照証人洪麗玉於前開竊佔案中証詞「原來也是有一個輕鋼架的有圍牆的房屋，比現在的略小」益見原告所指述「被告於九十年方鳩工興建」乙節不實在。
３、本件系爭建物係建商與地主合建並訂有分管約定依最高法院九十一年度台上字第二四七七號判決意旨所述，原共有人間亦應成立分管約定，系爭建物又為舊有建物，已如前述，原告既為受讓人，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。至原竊佔案之判決雖有敘明「其餘繼受取得一樓、二樓、三樓之所有權人因『不知悉』分管約定而不受拘束」，係指繼受人「不知悉」之情形，不能涵蓋釋字第三四九號所指之「不知悉」與「可得而知」兩種情形。
４、原告確於前開竊佔案中供稱「八十二年木造房屋與現在建物佔用面積及內部隔局均不相同」，雖其馬上否認供稱「當時並無木造房屋」「八十八年搬離上面有輕鋼架、石棉瓦搭建成立棚架，棚架下並無房屋」惟此種說法與洪麗玉之証詞並不相符，查洪麗玉係系爭標的物隔壁二十七之一號四樓之住戶，其屋頂並無建物，且與兩造亦無任何利害關係，其証詞自屬可信，原告所供當時並無木造房屋云云，並非實在。
５、又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為意思表示一致者，仍不得謂契約未成立，本件地主與建商有分管約定已如前述，地主為許鳳岐分得系爭房地一、四樓，除一樓自用外，四樓登記于其女葉于芷，葉于芷於竊佔案中作証已明確表明本件有分管約定存在，固不待言。至二樓之原始屋主唐卜惠敏、三樓原始屋主李傳仁，應係向建商承購而來，建商基於與地主之分管約定，應已告知一、四樓得專用地下室、屋頂平台之約定，依前開判決意旨，吾人可合理推斷本件原始共有人間即許鳳岐〈一樓〉、唐卜惠敏〈二樓〉、李傳仁〈三樓〉、及葉于芷〈四樓〉應有分管約定存在。
６、依証人即一樓所述，益可証明本件確有分管約定存在，及原告『可得而知』之情形。至原告所指被告於八十五年登記為系爭房屋所有人，故乙○○之証詞不足採，恐乙節應係誤會，蓋上開房屋早於六十九年即由被告之母許鳳詳向葉于芷買受，被告於七十二年間即與母共居一室，並非於八十五年向許鳳詳買入才遷入，原告對此尚有誤會。
（三）原告並非善意第三人：依大法官釋字第三四九號解釋之意旨，若受讓人非「善意」之第三人，則仍應受原分管契約之約束。本件建商與地主就系爭屋頂平台已有分管契約，約定歸四樓使用，於上開竊佔案中已為鈞院及台灣高等法院認定在案，並經該案中之証人葉于芷、丁○○証述綦詳。原告自七十三年十二月十八日買入系爭房地三樓即居於該屋，對於屋頂平台七十餘年搭建遮雨鋼棚，八十二年間建有木造房屋豈可諉為不知，且原告於前開竊佔案，法官於九十一年三月十四日至系爭屋頂平台勘驗時，亦供稱「八十二年木造房屋與現在建物佔用面積及內部隔局均不相同」有勘驗筆錄足佐，且上開屋頂平台之建物旁之走道亦有設置原告之狗籠〈見勘驗筆錄〉，此點可傳訊鄰居即証人洪麗玉作証即可明瞭。另建管處亦以舊違建拍照列管並有丙○○、陳桂妹、洪麗玉出具証明書可証，可知原告於遷入之初即知系爭屋頂平台上有建物由被告使用，原告於八十二年搭建木造小屋時，被告不表示異議，反於九十年修繕舊屋時抗議，即証原告並非「善意」受讓人，應有上開判例之適用，而認原始之分管契約對其仍繼續存在。
三、綜上，本件系爭屋頂平台既有分管約定存在，原告又非「善意」之受讓人，自應受拘束，從而原告主張可按其應有部分使用系爭屋頂平台及被告無權占有，訴請拆除系爭屋頂平台建物均無所據。
參、證據：提出判決書二份（九十年度自字第七九七號、九十二年度上易字第一六八○號）、系爭方地所有權人移轉登記一覽表、勘驗筆錄影本、證人葉于芷、丁○○、陳仲欣於九十年自字第七九七號竊佔案之筆錄影本各一份、建造影本、葉于篁、陳仲欣出具之證明書二紙、建管處同意結案資料、最高法院判決乙份、戶口名簿影本等件為證，並聲請訊問證人丁○○、乙○○。
丙、本院依職權囑託台北市大安地政事務所現場勘測，並依聲請訊問證人丁○○、乙○○、丙○○。
理 由
一、本件原告主張其與被告同為坐落於台北市○○區○○段一小段三四０地號，其上門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號四層鋼筋混凝土造建築物之第三層建物之區分所有權人，同號第一、二、四層建物分別為訴外人丁○○、丙○○及被告所有。系爭房屋屋頂平台為前揭建物之所有人所共有，被告與共有人間並未成立分管契約，且亦未經原告之同意，竟於九十年間逾其應有部分於頂樓加蓋，侵害原告及其他住戶對頂樓平台之共有權利，是原告本於所有權請求被告拆除頂樓加蓋之建物及雨遮等語。被告則以系爭建物原地主與建商合建時，即約定頂樓平台由系爭號四樓所有權人使用，即就頂樓平台使用，共有人間已有分管約定，約定由四樓住戶使用，且為原告所知悉，該分管契約對原告有拘束力等語為抗辯。
二、原告主張與被告同為坐落於台北市○○區○○段一小段三四０地號，其上門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號之四層鋼筋混凝土造建築物之所有人，並與其他所有人共有公寓頂樓平台，又系爭屋頂平台所搭建之如附圖所示Ａ、Ｂ部分，其中頂樓增建部分為五十點六二平方公尺、雨遮部分為四十五點九六平方公尺為被告所搭建等事實，為被告所不爭執，業據其提出被告所不爭執之系爭土地及建物之謄本為證，並經本院現場履勘，製有勘驗筆錄在卷，復有臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖及照片附卷為憑，應認原告此部分之主張為真實。
三、本件原告主張被告於系爭屋頂平台所搭建之如附圖所示Ａ、Ｂ部分，並未與共有人訂有分管契約，亦未取得原告同意，自屬逾越應有部分侵害原告及其他共有人對頂樓平台之共有權利，惟為被告所否認，並抗辯系爭屋頂平台之使用，共有人間定有分管約定，且為原告所知悉，故其為有權使用等語。是本件之所應審究者共有人間就系爭屋頂平台之使用是否存有分管約定？
（一）首按，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用、收益之權，民法第八百十八條定有明文。前揭法文係就各共有人得就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用收益權而言，至共有人對於共有物特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。倘共有人間無分管契約，共有人亦不顧他共有人之利益，就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求向全體共有人返還占有部分。是被告抗辯伊並非第三人，本件並無民法第八百二十一條、第七百六十七條之適用云云，自非有據，不足為採，先予敘明。
（二）按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院八十九年度臺上字第一二二八號判決可資參照。經查，坐落臺北市○○區○○段一小段四三０地號土地，現為丁○○、丙○○、原告戊○○及被告甲○○四人所共有，各有應有部分四分之一，其上為四層樓建築物，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號之建物為丁○○所有，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號二樓之建物為丙○○所有，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號三樓之建物為原告戊○○所有，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號四樓之建物為被告甲○○所有。又臺北市○○區○○街○○巷○○號乃訴外人許鳳歧於六十二年九月十二日第一次設權登記，嗣於七十年八月六日移轉登記與陳暄，七十二年四月二十七日移轉登記與陳仲欣，八十九年七月二十一日移轉登記與丁○○；又其中臺北市○○區○○街○○巷○○號二樓乃丙○○於六十七年一月五日第一次設權登記；臺北市○○區○○街○○巷○○號三樓乃李博仁於六十四年九月三日第一次設權登記，於七十三年十二月十八日移轉登記與原告戊○○；臺北市○○區○○街○○巷○○號四樓乃葉于芷於六十四年八月二十九日第一次設權登記，於六十九年七月十七日移轉登記與許鳳祥，於八十四年十二月六日移轉登記與被告甲○○等情，此有被告所提出之本院九十年度自字第七九七號及臺灣高等法院九十二年度上易字第一六八０號確定判決，所認定在案，兩造對於前揭事實均不爭執，並據原告提出系爭土地及建物之登記謄本在卷可稽，此部分事實堪以認定。
（三）再查，臺北市○○區○○街○○○巷○○○號之建築物係臺北市○○區○○街○○○巷○○○號四樓之前所有人葉于芷之母許鳳歧與建商於六十二年間合建，合建當時約明地下室歸一樓所有人使用，屋頂平台則歸四樓所有人使用之事實，業經證人丁○○即系爭建物二樓之所有權人到庭證稱在卷（詳本院卷九十二年十二月二十四日言詞辯論筆錄），並經前揭九十二年度上易字第一六八０號刑事判決認定在案，是被告辯稱系爭建物於興建之初，即有屋頂平台供四樓所有人作包含增建在內之自由使用之分管約定之事實，堪信為真實。又查，系爭頂樓建物係於八十二年間所搭建，復於八十九年間翻修迄今之事實，此被告提出之丙○○所簽寫之證明書附卷為憑，並為證人丙○○當庭確認該證明書為伊所親簽（詳本院九十二年十二月二十四日言詞辯論筆錄），另有證人丁○○到庭證稱：我現在居於永康街四十七巷二十七號一樓的住戶，是在約民國八十九年間買的，該屋是向前手陳先生買的，陳先生賣我的時候，陳先生告訴我一樓可以用地下室及一樓前後院的院子，並沒有特別告知頂樓如何使用，買的時候我並沒有到頂樓去特別看，但購買後我先生有到頂樓看，當時頂樓是有加蓋建物，直覺是覺得四樓使用，在安全沒有疑慮的情形之下，我會同意專屬他使用等語（詳本院前揭筆錄）。是被告抗辯系爭建物係於八十二年即已搭建完成，八十九年間翻修迄今之事實，亦堪信為真實。則原告既於七十三年十二月十八日即已取得系爭建物三樓之所有權，與被告互為上下樓之關係，且其亦自承伊係於八十八年間始搬離現址，將系爭建物三樓出租他人（詳本院九十三年二月三日言詞辯論筆錄），遑論原告是否知悉前揭建商與許鳳歧所約定之分管契約是否存在之事實，原告在屋頂平台建物於八十二年搭建之初，既居住於系爭建物三樓中，豈有不知被告之前手許鳳祥（即被告之母）或被告搭建增建及雨遮部分之事？況自八十二年至八十九年間被告再度翻修頂樓平台之建物時，原告及其他區分所有權人即證人丙○○對於被告占有使用管領頂樓之部分，均予以容忍，已歷有七、八年之久，依前揭說明，亦應認系爭建物四樓所有人對於使用頂樓平台，有默示分管契約存在，是被告辯稱系爭建物之區分所有權人間，就系爭頂樓平台有默示分管契約之存在等語，應可採信。
（四）綜上所述，系爭屋頂平台非但於合建之初，由建商與地主許鳳歧間有屋頂平台供四樓所有人作包含增建在內之自由使用之分管約定，且於兩造與其他區分所有權人間，就系爭屋頂平台亦有默示分管契約之存在，則被告本於分管契約之約定，占有使用屋頂平台，並非無權占有，自無不法侵害原告之權利。
四、從而，兩造為系爭建物共有部分之共有人，如前所述，兩造間就系爭屋頂平台之使用，已有分管協議，則被告占有該屋頂平台而使用，自非無權占有，是原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告應將坐落台北市○○區○○段一小段三四０地號，其上門牌號碼為台北市○○街○○巷○○號四樓之屋頂平台上，如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為五十點六二之增建部分及四十五點九六之雨遮部分拆除，並返還該屋頂平台予原告及其他共有人，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不再一一論列，併此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
民事第二庭 法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
書記官 黃慧怡