臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第四八二二號
原 告 丙○○ ○○(即反訴被告訴訟代理人 王國慶律師
方正儒律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司即反訴原告法定代理人 丁○○訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國九十三年三月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告及反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告部分：
一、聲明：
（一）被告應給付原告中華開發金融控股股份有限公司（原名稱為中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發公司）股票六千三百一十三股、廣達電腦股份有限公司（下稱廣達公司）股票三千三百三十五股及威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司）股票一千八百九十一股。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）一百零九萬六千三百二十五元，及其中一萬零七百一十五元自民國九十二年九月十九日至清償日止；其中六萬六千七百元自九十二年八月八日至清償日止；其中一萬八千九百一十元自九十二年十月十五日至清償日止；其中一百萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算利息。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年五月間，與被告訂立有價證券擔保借款契約（下稱系爭契約），約定被告同意給予原告最高借款額度九百九十萬元，原告則提供上市股票質押於被告處，做為借款之擔保。並約定契約之存續期間，自八十八年五月七日起至八十九年五月七日止。期間屆滿時，雙方均同意將有效期間延展，故上開契約至今依然有效存在。惟被告於九十年九月二十六日、十月四日，在事前沒有通知原告之情形下，變賣原告所質押於被告處之中華開發公司股票十萬零三千股、廣達公司股票二萬九千股、威盛公司股票三萬一千股（下稱系爭股票）。被告之上開變賣行為違反兩造上開契約第六條第二款之約定，原告乃訴請回復遭被告違約變賣原告所有之上開股票，經台灣高等法院九十一年度重上字第二○○號民事判決判決原告勝訴確定在案。依系爭契約第六條第六款約定，原告得基於股票所有人之股東地位領取原告提供予被告質押之系爭股票所發放之「股息股票」及「現金股利」，然因被告之前開違約變賣原告所有系爭質押股票之行為，致原告無法本於公司股東之地位領取九十一年度及九十二年度應受分配之「股息股票」及「現金股利」（九十一年度部分，原告前起訴請求，經鈞院九十二年度訴字第一二六七號及台灣高等法院九十二年上易字第八○六號判決確定原告勝訴在案）。被告之違法變賣原告所有上開股票之行為，業已構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為，應與其雇用之職員依民法第一百八十八條之規定負連帶損害賠償責任。又原告提供之服務不符當今銀行貸放之專業水準，且其提供之服務顯不具可以合理期待之安全性，明顯違反消費者保護法（下稱消保法）第七條第一項之規定，依同法同條第三項之規定亦應負賠償責任。職是，依民法第二百一十六條第一項之規定被告應填補原告所受損失及所失利益，故被告應賠償原告於九十二年度應受分配之「股息股票」及「現金股利」。
（二）原告所得訴請被告給付之股票股息及現金股利計算方式如下：１股票部分（請求判決如本訴訴之聲明第一項）：
⑴中華開發公司：依九十二年八月二十二日中華開發公司發佈之配發股息數額公
告，每壹仟股無償分配股東四九點九六股，原告原有十萬零三千股，加上九十一年所應分配之股利二萬三千三百六十五股，共有十二萬六千三百六十五股，故得分配股息六千三百一十三股。
⑵廣達公司：依廣達公司九十二年六月二十五日公佈發放股息股利之公告，每仟
股無償配發盈餘轉增資股票一百股，原告原有二萬九千股，加上九十一年所應分配之股息四千三百五十股，共有三萬三千三百五十股，可配發之股息為三千三百三十五股。
⑶威盛公司：依威盛公司九十二年八月二十七日公佈之分配股息股利之公告，每
股配發現金股利零點五元，每仟股無償配發股票五十股，原告共有三萬一千股，加上九十一年應配發之股息六千八百二十股，共有三萬七千八百二十股，可配發股息一千八百九十一股。
２現金股利部份：
⑴中華開發公司：依九十二年八月二十二日中華開發公司發佈之配發股利數額公
告，每股配發股利○．○八四八元，原告原有十萬零三千股，加上九十一年所應分配之股利二萬三千三百五十六股，共有十二萬六千三百六十五股，故現金股利為一萬零七百十五元。又上開配息基準日為九十二年九月十九日，故原告自得請求被告給付自該日起至被告清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⑵廣達公司：依廣達公司九十二年六月二十五日公佈發放股息股利之公告，每股
配發現金股利二元，原告原有二萬九千股，加上九十一年所應分配之股息四千三百五十股，共有三萬三千三百五十股，故可配發之現金股利為六萬六千七百元。又上開現金股利發放日為九十二年八月八日，故原告自得請求被告給付自該日起至被告清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
⑶威盛公司：依威盛公司九十二年八月二十七日公佈之分配股息股利之公告，每
股配發現金股利○．五元，原告共有三萬一千股，加上九十一年應配發之股息六千八百二十股，共有三萬七千八百二十股，故現金股利為一萬八千九百一十元。又上開現金股利發放日為九十二年十月十五日，故原告自得請求被告給付自該日起至被告清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
３被告應賠償原告因名譽、信用受損之損害一百萬元：
⑴原告係一商人，其信譽及信用對於其為商業行為甚為重要，而信用之建立，與
原告是否忠實履行契約之紀錄有絕對之關係，被告之違法、違約拍賣系爭股票之行為，造成外界誤認原告未依系爭契約履行，即未提供足額之擔保，且並無足夠之支付及清償能力，始導致被告拍賣系爭股票以清償其債務，造成外界對原告之經濟活動可靠性、支付能力及財務狀況有不佳之聯想，嚴重損害其信用，並影響其為商業行為，進而損及原告於金融機關之債信及信用評等，致與原告往來之金融機構，誤認原告債信生變，降低與原告往來之意願，故原告之名譽與信用顯受損害。
⑵原告係因受國內外廠商及客戶之信賴，始能受聘於德商Helm依外國人投資條例
所投資設立之漢旭股份有限公司，擔任總經理職務，被告違法、違約拍賣系爭股票之行為，造成原告未能忠實履行契約及債信不佳之聯想，除嚴重損害其個人名譽及信用，且因經理人之信用為其工作之基礎，故進而影響其擔任總經理所應執行之商業行為，當然使其受有精神上之痛苦。再，原告係德國人，德國人向來重視名譽及信用，被告之系爭違法行為，所造成之名譽及信用上之損害，造成其精神上之重大痛苦。職是，原告之侵權行為確使原告受有精神上之痛苦。
⑶原告請求一百萬元之精神上損害賠償為適當：衡諸原告之身分、工作、學歷、
年收入、家庭狀況及被告為國內最大之民營銀行，全省有五十七家分行等節，爰依民法第一百九十五條第一項請求非財產上之損害賠償一百萬元。
４現金股利部份及非財產上之損害賠償請求，兩項合計共一百零九萬六千三百二十五元，爰請求判決本訴訴之聲明第二項。
（三）對被告抗辯之陳述：１原告並未受領遲延：
⑴被告遲至九十三年一月十四日，始在鈞院之勸喻下，方依臺灣高等法院九十一
年度重上字第二００號確定判決之本旨，將系爭股票回復原告名下，並登載入原告之集保存摺後，原告始能完成設質手續。被告未將系爭股票回復原告名下前，根本未依債之本旨提出給付，依民法第二百三十五條本文之規定，根本不生提出之效力。
⑵被告履行台灣高等法院九十一年度重上字第二○○號之確定判決回復原狀即可，原告無庸受領：
依據前揭判決，係要被告應將系爭股票回復至其違法出售前之狀態，即回復系爭股票至設質於被告處之狀態，而原告從未反對其將系爭股票回復至原設質之狀態。被告答辯狀所述回復原狀，須原告協同辦理設質手續，而原告拒絕配合云云，並非實情。事實上系爭股票回復設質於被告處之作業，係被告公司之內部作業，有前揭判決及鈞院九十二年度執字第一四○二三號執行命令為依據已足，並無需原告之「配合辦理」或「受領」。
⑶原告自始至終，從未反對或不配合將系爭股票回復設質之狀態，而事實上原告
於被告履行其義務後，立即完成設質，亦見原告所言非虛。被告所引用之「臺灣證券集中保管股份有限公司參加人辦理有價證券設質交付帳簿劃撥作業配合事項參、設質交付作業二」之規定，須原告用印始能完成設質之規定，係在一般正常狀態下設質所須踐行之程序，本件被告係依確定判決而有回復系爭股票至原設質狀態之義務，是否仍須依上開規定始能完成設質，未見其為任何之努力或向原告提出其有何實際之困難，僅一再以此規避依系爭確定判決，其應先將系爭股票回復至原告名下之義務，故其上開辯詞，尚無可採。
⑷原告並未如被告所稱不願辦理設質：
被告九十三年一月十二日在鈞院之勸喻下，始以原告名義買受系爭股票，雙方約定於同年月十四日辦理設質，然是日因系爭股票於尚未進入原告集保帳戶，故無法完成質權設定，在無任何擔保之情形下，雙方約定於次日再行辦理設定，原告於次日按雙方約定完成質權設定，足證被告無需原告協力即可回復系爭股票至原告名下，並須在系爭股票登載於原告之集保存摺後，始可能完成設質，且被告一旦回復系爭股票於原告名下，原告立即辦理質權設定並無任何拖延，故被告以原告拒絕協同辦理質權設定為藉詞，指原告遲延受領乙節，不僅與事實不符，反足證系爭股票遲遲未能依系爭確定判決履行，係因被告一再藉詞拖延所致。
⑸原告代理人係於九十一年十二月四日收受上開確定判決，被告代理人賴盛星律
師於同年十二月十日代理被告，以傳真告知原告代理人田律師，如原告執意回復系爭股票，因股市低落則會損失一百餘萬元之差價，故其要求原告不要回復系爭股票，原告當然不答應。嗣後，被告並未對上開判決上訴因而確定，被告又邀原告於九十二年二月十四日商談相關事宜，當時原告以為被告既然未上訴，一定會依系爭確定判決履行，乃欣然赴會。怎知被告仍一再以股市低落，如原告堅持回復，則會損失一百七十餘萬元，且須補價值二百餘萬元之擔保品為由，主張為原告之利益，不應要求其回復系爭股票；另以如原告同意其不回復，其願降低系爭借款之利率。爾後，原告無奈只有另行花費律師及相關程序費用聲請強制執行，及提起給付九十一年股息股利之訴訟，而被告一審敗訴，再行上訴，直至無法上訴確定為止，本件情形亦係如此。職是，如被告真有履約誠意，原告何須另行花費相關費用及時間，提起此等不僅無益且須增加支出之訴訟，故被告所言不僅與事實不符，亦經不起經驗及論理法則之審查。
２本件應有消保法之適用：
⑴被告係屬於消保法所稱之提供服務之企業經營者，而消保法第二條第二款規定
並無限定服務之種類，故任何服務均屬消保法規範之範圍。被告係提供存款、放款等服務之金融服務業者，自無排除消保法適用之理由。實務上對於銀行與消費者間所成立之法律關係如信用卡契約（係委任及消費借貸之混合契約）等定型化契約，認為有消保法之適用。
⑵依消保法第二條第三款規定，本件原告係以消費為目的而接受被告之放款之服
務，兩造間因此而生消費借貸契約與質權契約之混合契約之法律關係，自屬消保法所規範之消費關係。被告以消費借貸之本體為金錢，且為擔保該金錢之借貸而附隨成立之質權契約，顯非消保法所指之消費關係云云，迴避原告係被告所提供之放款服務之消費者，及兩造間之消費關係係消費借貸與質權之混合契約之法律關係，洵非可採。
⑶兩造間之法律關係為消費借貸契約與質權契約之混合契約，並非單純之保證契
約，被告所援引之最高法院九十一年度台簡字第三十六號判決、九十年台上第二○一一號判決及七十四年台上字第七○四號判例，均係第三人（即保證人且並非消費借貸關係之當事人）對他人與銀行間債務擔任連帶保證人或係公司為他人間之債務提供財產設定擔保之保證契約而發，與本件原告係直接與被告發生消費借貸關係，並以自己之股票為自己擔保之情形，相去甚遠，並無可採。
３被告主張以原告借款期間未繳納之利息與應給付原告之股利抵銷，並無理由：
按原告與被告所訂立者為有價證券擔保借款契約，即由原告提供有價證券為擔保後，再由被告提供一定額度之借款，而利息即為使用系爭消費借貸金額之對價。本件被告將原告之股票違法出賣，清償原告之部分借款後，就該清償部份之貸款，即因被告之違法清償而消滅，原告即已不能使用該部分之貸款金額，自無支付利息之義務；況且被告違法違約將系爭股票拍賣後，原告並未使用被告主張抵銷部份之貸款金額，且亦無法使用已遭被告違法清償之貸款金額，被告於違法出賣原告股票後，卻仍要原告就未曾使用之貸款金額支付利息，自無理由。
三、證據：
（一）提出：有價證券擔保借款契約書、中華開發金融控股股份有限公司九十二發佈之配發股息數額公告、中華開發金融控股股份有限公司九十一發佈之配發股息數額公告、廣達電腦股份有限公司九十二年公佈發放股息股利之公告、廣達電腦股份有限公司九十一年公佈發放股息股利之公告、威盛電子股份有限公司九十二年公佈之分配股息股利之公告、威盛電子股份有限公司九十一年公佈之分配股息股利之公告、中華開發金融控股股份有限公司九十二發佈之配發股利數額公告、被告公司之基本資料、訴訟標的之計算表、台灣台北地方法院九十二年五月五日北院錦九十二執寅字第一四○二三號執行命令、原告受聘相關資料、原告九十一年度綜合所得稅結算申報書暨相關資料、賴盛星律師九十一年十二月十日傳真函、被告九十二年二月十四日交付之計算資料及九十二年十月份綜合月結單（以上皆影本）等件為證。
（二）聲請訊問證人甲○○。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，請准供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）本件原告有受領遲延之情形，被告自無須給付原告九十二年度之現金股利、股息股利及因此所生利息部分：
１本件被告於台灣高等法院九十一年重上字第二○○號判決確定後，本即願依上
開確定判決之主文履行回復原告設質於被告處之系爭股票，但上開股票必須以原告之名義在公開市場購買，再由原告分別向各該發行公司辦理設質予被告之手續後交由被告占有，始能回復上開判決主文主文所載之設質狀態，故本案之履行除被告應備妥購買上述股票所需之價金外，尚須由原告配合為上開行為始能辦理回復設質之狀態，而被告於收受上開高等法院判決後決定不聲明上訴時，即由被告之承辦人員乙○○一再通知債權人及其代理人田俊賢律師表示願自動履行並請其配合辦理回復質權設定予被告之手續，惟原告卻一再藉詞拖延不願配合辦理，甚至原告於聲請強制執行時，被告於九十二年五月十四日即向鈞院執行處陳報必須原告配合辦理設質手續，原告亦未為任何回應，足見被告業已提出給付物而原告卻拒絕配合辦理回復設質手續之情事，則原告既然拒絕配合被告辦理回復系爭股票設質之手續，自屬民法第二百三十四條所規定對於債權人已提出之給付拒絕受領之情形，是依民法第二百三十八條及二百三十九條之規定，被告自無需支付遲延利息且亦無庸返還因原告拒絕配合辦理系爭股票回復設質之手續所致原告無法領取九十二年度之現金股利及股息股利部分。
２依臺灣證券集中保管股份有限公司參加人辦理有價證券設質交付帳簿劃撥作業
配合事項，參、設質交付作業二之規定及財政部證券暨期貨管理委員會台財證（三）字第一○六○六七函釋意旨說明第六點可知，有價證券設質事項，因涉及質權人、出質人及發行公司三方面之權利義務，故需由出質人填具「有價證券設質交付帳簿劃撥申請書」乙式三聯，並加蓋出質人集保帳戶原留印鑑後，方完成有價證券設質程序，而本件被告依前案確定判決主文意旨辦理股票回復設質之行為，因該設質股票前經被告於公開市場拍賣，故必須由被告將同數額之股票以原告名義於公開市場買回後，再由原告分別向各該發行公司辦理設質予被告之手續並交由被告占有，亦即必須由原告再行填載「有價證券設質交付帳簿劃撥申請書」乙式三聯，並加蓋集保帳戶之原留印鑑章，方屬完成股票，益證原告不願配合辦理設質之行為顯然已有受領遲延之情形，是原告以系爭股票回復設質於被告處之作業，係被告公司之內部作業，並無需原告之配合辦理或受領云云，顯屬誤解，自無理由，至於被告得逕行出賣設質之股票，係因股票如係以現股設質者，股票於設質登記時，出質人已在出讓人蓋章及填妥股票過戶申請書，是如符合民法第八百九十三條第一項之規定，質權人即得自行拍賣質物，無需得出質人之同意或辦理任何程序，乃原告將出質與質權之實行混為一談，自屬無理。
（二）本件原告請求被告返還現金股利及股息股利之請求權基礎，並無適用消保法第七條第三款之餘地：
依消保法第七條第一項之規定，乃係規範企業經營者所提供之服務於安全或衛生上有危險而對消費者造成損害時，企業經營者所應負之損害賠償責任，惟消費者保護法所指之消費關係，乃指「消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」。而本件被告與原告發生之消費關係，僅係指被告所提供消費借貸之本體，即金錢而言，原告為擔保該金錢之借貸而提供質押之股票，顯然並非消保法所指之消費關係，自無消保法之適用。再者依最高法院九十一年度台簡上字第三十六號及九十年台上字第二○一一號判決意旨，保證人與銀行間所成立之保證契約，並非消費關係，而無消保法之適用，而公司提供股票質押號判例意旨參照），同理可證，原告為擔保與被告間之金錢借貸債務質押予被告之股票，乃係於消費借貸契約外，附隨成立之質權契約，乃債務人為擔保債務之清償而提供，銀行對擔保物提供人亦不負對價，而提供人亦不因提供擔保而自銀行獲得報酬（按債務人取得金錢係基於借貸契約，非提供擔保之對價），自亦非屬消費關係，而無消保法適用之餘地，故本件縱依前審確定判決認定被告出賣原告設質之股票係屬違法，亦非對原告造成安全或衛生上危險，故自無消保法第七條第三項適用之餘地，原告之主張，顯屬無理，自不足採。
（三）原告請求被告應賠償原告因名譽、信用受損之損害一百萬元顯無理由：本件被告將原告設質之系爭股票變賣後乃係沖償原告向被告之借款，對原告而言並無因被告變賣系爭股票之行為而受有任何債信不良之情形，惟未見原告舉證說明其債信如何受有損害，且如有損害又與被告變賣系爭股票之行為有何相當因果關係，乃原告以被告違法變賣系爭股票致其債信受有損害云云，則原告空言指稱其因被告違法變賣股票而受有債信上之損害並據此請求非財產上之損害賠償一百萬元，顯屬無理，自無可採。
（四）被告得以原告應於兩造簽訂之借貸利息主張與應給付原告之現金股利予以抵銷：
１如鈞院認定被告應給付原告九十二年股息股利及現金股利，即係認定被告自始
未出售系爭設質股票並抵償原告向被告借款之情形，則原告自應按兩造簽訂之借貸契約給付貸款利息，否則如其一方面得使用向被告借款之金額，同時又享有該設質股票每年分得之現金股利及股息股利，卻不需負擔任何向被告借款之利息，豈不獲有不當得利。
２本件被告得主張利息部分抵銷之金額：
⑴第一次拍賣抵償之金額三百五十五萬四千二百零五元乘上約定年利率百分之八
除以三百六十五天，再乘上自九十年九月二十八日至九十一年十二月二十四日，共四百五十三天，合計原告應給付之利息為三十五萬二千八百八十九元。
⑵第二次拍賣抵償之金額二百三十四萬五千五百七十五元乘上約定年利率百分之
八除以三百六十五天，再乘上自九十年十月八日至九十一年十二月二十四日，共四百四十一天，合計原告應給付之利息為二十二萬六千七百一十七元。
⑶依上開說明，本件反訴被告應給付反訴原告之利息合計為五十七萬九千六百零
六元，如鈞院認反訴原告應負損害賠償責任者，反訴原告主張依民法第三百三十四條之規定，就上開反訴被告應給付予反訴原告之借款利息，於反訴原告應返還予反訴被告之現金股利之範圍內予以抵銷。
三、證據：
（一）提出民事陳報狀、臺灣證券集中保管股份有限公司參加人辦理有價證券設質交付帳簿劃撥作業配合事項、財政部證券暨期貨管理委員會台財證（三）字第一○六○六七號函釋意旨及有價證券設質交付帳簿劃撥申請書（以上皆影本）等件為證。
（二）聲請訊問證人乙○○。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告部分：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告四十萬零八百六十二元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請求就反訴聲明部分准予假執行。
二、陳述：本件依台灣高等法院九十一年重上字第二００號確定判決意旨，反訴原告應回復系爭股票設質之狀態，即係回復反訴原告未出賣系爭股票之狀態，則反訴被告亦應回復其向反訴原告借款之狀態，亦即反訴原告並未以出賣股票後之價款充作反訴被告借款債務之清償，反訴被告就向反訴原告借款之金額自應對反訴原告負有給付借款利息之義務，因反訴被告既然請求反訴原告回復股票設質之原狀，則有關以設質股票出售所沖償之債務，自應回復，而反訴原告業已將貸款核撥予反訴被告，則反訴被告自應給付借款利息予反訴原告，如此始符合衡平原則。
故反訴原告自得請求反訴被告應自前案台灣高等法院九十一年重上字第二００號判決確定之日起（即九十一年十二月二十四日）至反訴原告提起本件反訴請求之日止（即九十二年十月三十日）給付反訴被告向反訴原告之借款利息部分計算如下：反訴原告拍賣系爭股票抵償反訴被告借款金額為五百八十九萬九千七百八十元（即第一次拍賣金額三百五十五萬四千二百０五元加上第二次拍賣金額二百三十四萬五千五百七十五元）乘上約定年利率百分之八（依兩造間之有價證券擔保借款契約之特別約定，見反訴被告所提之原證一號）除以三百六十五天（即每一日之利息），再乘上自九十一年十二月二十四日（台灣高等法院九十一年重上字第二００號判決確定時間）至九十二年十月三十日（本案反訴起訴之日）止，共三百一十天，合計原告應給付之利息為四十萬零八百六十二元，爰請求如本件反訴聲明所載。
貳、反訴被告部分：
一、聲明：反訴駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保請求宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告並無義務支付未動用之借款金額利息：按反訴原告與反訴被告所訂立者為有價證券擔保借款契約，即由反訴被告提供有價證券為擔保後，再由反訴原告提供一定額度之借款，而利息即為使用系爭消費借貸金額之對價。本件反訴原告將反訴被告之股票違法拍賣，清償反訴被告之部分借款後，就該清償部份之貸款，即因反訴原告之違法清償而消滅。自反訴原告將系爭股票違法出賣清償反訴被告之部分借款起，至反訴原告於九十三年一月十四日將系爭股票回復至反訴被告名下止，反訴被告既未使用且亦無法使用已遭反訴原告違法清償之貸款金額，自無支付該已清償部份利息之義務。職是，反訴原告於違法出賣反訴被告股票後，卻仍要原告就未曾使用之貸款金額支付利息，自無理由。
（二）反訴被告無義務給付反訴原告違法違約拍賣反訴被告股票而業已清償貸款之利息：
反訴原告主張依台灣高等法院九十一年度重上字第二○○號之確定判決，反訴原告應回復系爭股票設質之狀態，即係回復反訴原告未出賣系爭股票之狀態，則反訴被告亦應回復其向反訴原告借款之狀態，亦即反訴原告並未以出賣股票後之價款充作反訴被告借款債務之清償，反訴被告就向反訴原告借款之金額自應對反訴原告負有給付借款利息之義務云云。誠如反訴原告所言，上揭高等法院確定判決係課其回復違法違約拍賣系爭股票前狀態之義務，即其須將系爭股票回復至設質狀態。待其履行是項義務後，反訴被告始須按其違法拍賣系爭股票前之貸款金額支付利息。然反訴原告直至九十三年一月十四日始依上開確定判決將系爭股票回復至反訴被告名下，故在此之前反訴被告之借款金額仍未回復至反訴原告未出賣系爭股票前之狀態。職是，反訴原告主張在其履行回復原狀義務前，反訴被告須依其並未以出賣股票之價款清償反訴被告借款債務前之借款金額支付利息，顯無理由。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：其於八十八年五月間，與被告訂立系爭契約，約定被告同意給予原告最高借款額度九百九十萬元，伊則提供上市股票質押於被告處，做為借款之擔保。並約定契約之存續期間，自八十八年五月七日起至八十九年五月七日止。
期間屆滿時，雙方均同意將有效期間延展，故上開契約至今依然有效存在。惟被告於九十年九月二十六日、十月四日，在事前沒有通知原告之情形下，變賣原告所質押於被告處之系爭股票。經原告乃訴請被告回復遭違約變賣原告所有之上開股票，經台灣高等法院九十一年度重上字第二○○號民事判決原告勝訴確定在案。又因被告之前開違約變賣原告所有系爭質押股票之行為，致原告無法本於公司股東之地位領取九十二年度應受分配之「股息股票」及「現金股利」。被告之違法變賣原告所有上開股票之行為，業已構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為，應與其雇用之職員依民法第一百八十八條之規定負連帶損害賠償責任。又原告提供之服務不符當今銀行貸放之專業水準，且其提供之服務顯不具可以合理期待之安全性，明顯違反消保法第七條第一項之規定，依同法同條第三項之規定亦應負賠償責任。職是，依民法第二百一十六條第一項之規定被告應填補原告所受損失及所失利益，故被告應賠償原告於九十二年度應受分配之「股息股票」計為中華開發公司股票六千三百一十三股、廣達公司股票三千三百三十五股及威盛公司股票一千八百九十一股，另訴請被告給付現金現金股利部份及原告所受之非財產上之損害賠償請求，合計共一百零九萬六千三百二十五元。
二、被告則以：本件原告有受領遲延之情形，被告自無須給付原告九十二年度之現金股利、股息股利及因此所生利息部分。另本件原告請求被告返還現金股利及股息股利之請求權基礎，並無適用消保法第七條第三款之餘地。本件被告將原告設質之系爭股票變賣後乃係沖償原告向被告之借款，對原告而言並無因被告變賣系爭股票之行為而受有任何債信不良之情形，惟未見原告舉證說明其債信如何受有損害，且如有損害又與被告變賣系爭股票之行為有何相當因果關係，則原告空言指稱其因被告違法變賣股票而受有債信上之損害並據此請求非財產上之損害賠償一百萬元，顯屬無理。退步言之，如本院認定被告應給付原告九十二年股息股利及現金股利，即係認定被告自始未出售系爭設質股票並抵償原告向被告借款之情形，則原告自應按兩造簽訂之借貸契約給付貸款利息，否則如其一方面得使用向被告借款之金額，同時又享有該設質股票每年分得之現金股利及股息股利，卻不需負擔任何向被告借款之利息，顯失公平，從而被告自得主張將原告應負擔之貸款利息與原告得請求之現金股利相互抵銷等語，資為抗辯。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）原告於八十八年五月間與被告訂立本件系爭契約，被告同意給原告最高借款額度九百九十萬元，原告提供上市股票質押於被告處。契約存續期間，自八十八年五月七日起至八十九年五月七日止，契約期間屆滿後，雙方均同意將有效期間延展，系爭契約現仍有效存在。
（二）被告於九十年九月二十六日、十月四日未事先通知原告下，變賣原告質押於被告處之本件系爭股票。經原告訴請回復遭被告違約變賣原告所有之前開股票，經臺灣高等法院九十一年度重上字第二００號民事判決原告勝訴確定。
（三）原告因被告前開違約變賣原告所有系爭質押股票之行為，致無法本於公司股東之地位領取九十一年度度應受分配之「股息股票」及「現金股利」部分，業據原告起訴請求，經本院九十二年度訴字第一二六七號及台灣高等法院九十二年上易字第八○六號判決確定原告勝訴在案。
（四）被告於九十二年五月十四日於本院九十二年執字第一四０二三號執行案件中（執行名義為前開確定判決）具狀陳報，表明必須原告配合辦理設質手續。
四、被告既以前詞置辯，故本件之主要爭點即在原告是否有被告所稱之受領遲延情形，而使被告無須給付現金股利及股票股息，及原告主張適用消保法是否影響其就本案之請求能否成立；另原告主張因被告之侵權行為所致非財產上之損害賠償部分是否已為充足、完整之證明。現就本件之主要爭點析述如后：
（一）關於原告是否有被告所稱之受領遲延之情形：１按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延
責任。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「在債權人遲延中，債務人無須支付利息。」、「債務人應返還由標的物所生之孳息或償還其價金者，在債權人遲延中以已收取之孳息為限，負返還責任。」，民法第二百三十四條、二百三十五條、二百三十八條及第二百三十九條分別定有明文。是債權人對債務人已提出之給付拒絕受領，依法債務人無庸支付遲延利息且就應返還孳息部分亦以債務人以收取者為限。本件依據臺灣高等法院九十一年度重上字第二００號判決主文為：被上訴人（即本件被告）應回復上訴人（即本件原告）設質於被上訴人處之系爭股票。（見本院卷第十五、十六頁），又前開判決並未有履行期之約定，故僅須兩造收受前開判決而被告並未就該前開判決上訴而致使判決確定後，即構成執行名義，倘被告不依約履行時，原告自得據前開執行名義聲請法院強制執行。
２本件被告於收受上開高等法院判決後決定不聲明上訴時，即由被告之承辦人員
乙○○通知債權人及其代理人田俊賢律師表示願自動履行並請其配合辦理回復質權設定予被告之手續等情，業據證人乙○○到庭證稱：前案（即九十一年度重上字第二００號判決）法院判決公司敗訴後，因當時股價低，所以公司想不要上訴，直接返還原告股票，其有先詢問原告太太關於原告開戶之證券商，經告知為亞洲證券後，並聯絡營業員之後，原告太太來電告知要暫緩辦理，要渠先跟律師聯絡，後來原告連同配偶、律師來銀行談，其有出具分析表分析當時買回股票並設質對雙方之利弊及權利義務關係，原告表示要回去瞭解，但嗣後並未與被告聯絡等語。（見本院九十三年二月二十三日言詞辯論筆錄，本院卷第二四一頁、二四二頁）。核與證人即原告配偶甲○○到庭證稱：在前案判決後，被告有問原告之營業員之戶頭、電話，並希望能說服原告不要把股票拿回，如此對原告較有利，原告不同意方會與其在九十二年二月十四日會同律師至被告總公司洽談，被告有拿出許多試算表，要說服原告當初拿出股票是不利的，原告當時表示要與律師回去計算被告所提出之試算表是否正確，方會與被告聯絡，故當天並無具體結論，因之後其並未參與此事故不曉得原告嗣後有無與被告聯絡等語（見本院九十三年三月十五日言詞辯論筆錄，本院卷第二五一頁、二五二頁）。又原告訴訟代理人雖主張證人乙○○之證詞不足採信，然衡諸乙○○與原告聲請傳訊之證人甲○○之證詞，關於被告公司部分確實有委由乙○○與甲○○聯絡，詢問原告所開戶證券商資料，並由被告提出是否考慮不要在當時買回股票並設質之提議，並由被告提供若干試算資料與原告及其律師參考，原告當時並未決定是否採取被告提議等情，均屬相符，自應認此部分事實為真。
３又本件依前開確定判決被告確有「回復原告設質於被告處之系爭股票之義務」
，然被告於判決確定後，基於當時市場上股價之考量，而對原告提出若干試算表，並表示因當時股價較低，買回股票設質後必須補融資擔保金之差價，而建議考慮是否不在當時考慮買回股票，應係屬對於原先確定判決所定之給付內容提出變更給付之要約。否則，原告一旦取得執行名義後，本得請求被告依據執行名義之內容為給付，倘被告拒絕履行時，原告自得依據其強執執行請求權訴請國家機關發動執行程序滿足其債權，然本件原告對於被告前開變更給付內容之要約並未拒絕，故被告仍受前開要約之拘束，再原告未明示拒絕被告前開要約前，被告亦無從依據原確定判決內容為履行。
４本件被告履行回復原告設質於被告處之系爭股票時，原告有協力義務：
⑴依臺灣證券集中保管股份有限公司參加人辦理有價證券設質交付帳簿劃撥作業
配合事項，參、設質交付作業二之規定及財政部證券暨期貨管理委員會台財證（三）字第一○六○六七號函釋意旨說明第六點可知，有價證券設質事項，因涉及質權人、出質人及發行公司三方面之權利義務，故需由出質人填具「有價證券設質交付帳簿劃撥申請書」乙式三聯，並加蓋出質人集保帳戶原留印鑑後，方完成有價證券設質程序。而本件被告依前案確定判決主文意旨辦理股票回復設質之行為，因該設質股票前經被告於公開市場拍賣，故必須由被告將同數額之股票以原告名義於公開市場買回後，再由原告分別向各該發行公司辦理交付帳簿劃撥申請書」乙式三聯，並加蓋集保帳戶之原留印鑑章，方屬完成股票設質之程序，而無法由被告單方面逕依確定判決主文即可完成股票設質之行為，足證，本件原告有配合辦理設質之協力義務，非如原告所稱系爭股票回復受領遲延之情形。
⑵原告雖主張被告前得逕行出賣設質之股票，故股票回復設質亦無庸原告協力云
云：然查，倘股票如以現股設質者，股票於設質登記時，出質人已在出讓人蓋章及填妥股票過戶申請書，是如符合民法第八百九十三條第一項之規定，質權人即得自行拍賣質物，無需得出質人之同意或辦理任何程序，故無法僅因被告前開拍賣股票時無庸得原告協力亦認定本件回復股票於設質狀態時，亦無庸原告協力。
⑶原告於聲請強制執行時，被告旋於九十二年五月十四日即向本院執行處陳報必
須原告配合辦理設質手續，此有被告所提出之陳報狀在卷可稽（見本院卷第六十二頁），原告對此亦未為任何回應。又實際上兩造經本院勸諭後，由被告於九十三年一月十三日完成將系爭股票回復予原告並設質於被告之行為時，確實需原告提供其印鑑章蓋於有價證券設質交付帳簿劃撥申請書之出質人欄，（見本院卷第二六０頁），並提供原告之證券帳戶存摺辦理後，方完成股票回復設質之程序，均足證明原告應負有協力回復設質之義務。
５原告復稱：依據確定判決主文及本院九十二年度執字第一四○二三號執行命令
之文義，均無需原告之「配合辦理」或「受領」，故原告並無前開義務云云。然查，原告前開協助辦理設質之義務，並非為主給付義務，故被告自無從據此提出同時履行抗辯，法院之判決主文中自無諭示原告此部分協力義務之記載。且又前開確定判決主文所示之執行名義，應屬不可代替行為請求權之執行名義，故執行法院核發命被告「自動履行」之命令，然前開不可代替請求權之執行有需仍須債權人為協助，否則債務人無法履行。例如債權人訴請債務人履行送電合約時，倘債權人無受電設備時，債務人自無法自動履行。從而，自無法因本院執行處係核發自動履行命令，遽認定原告無庸配合辦理設質。
６本件原告另主張依據消保法第七條規定，其得請求被告返還現金股利及股息股
利云云。然查，依消保法第七條第一項之規定，乃係規範企業經營者所提供之服務於安全或衛生上有危險而對消費者造成損害時，企業經營者所應負之損害賠償責任，惟消保法所指之消費關係，乃指「消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」，而本件被告與原告發生之消費關係，僅係指被告所提供消費借貸之本體，即金錢而言，原告為擔保該金錢之借貸而提供質押之股票，顯然並非消保法所指之消費關係，自無消保法之適用。且原告為擔保與被告間之金錢借貸債務質押予被告之股票，乃係於消費借貸契約外，附隨成立之質權契約，乃債務人為擔保債務之清償而提供，銀行對擔保物提供人亦不負對價，而提供人亦不因提供擔保而自銀行獲得報酬，自亦非屬消費關係，故本件即便依據另案確定判決認定被告出賣原告設質之股票係屬違法，亦非對原告造成安全或衛生上危險，故自是否有消保法第七條第三項之適用，即有疑義。且本件原告訴請被告給付九十二年度之現金股利及股票部分，此部分之損害並非因被告侵權行為而生，而係由原告遲未協助辦理設質致被告無法回復已如前述，故原告自無從依據消保法訴請被告負擔損害賠償之責。
７綜上，本件原告因未盡其協力義務，自應認定其有受領遲延之情形，故被告自無須給付原告九十二年度之現金股利、股息股利及因此所生利息部分。
（二）原告請求被告應賠償原告因名譽、信用受損之損害一百萬元，為無理由：１按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害
其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第一百九十五條第一項定有明文。依民法第一百九十五條之規定請求非財產上之損害賠償，需證明其名譽、信用權或其他人格法益受有損害並情節重大，且其名譽或信用權受有損害與加害人之行為有相當因果關係者，被害人方得向行為人請求非財產上之損害賠償。
２查，本件被告將原告設質之系爭股票變賣後乃係沖償原告向被告之借款，對原
告而言並無因被告變賣系爭股票之行為而受有任何債信不良之情形，惟未見原告舉證說明其債信如何受有損害，且如有損害又與被告變賣系爭股票之行為有何相當因果關係，乃原告以被告違法變賣系爭股票致其債信受有損害云云，則原告空言指稱其因被告違法變賣股票而受有債信上之損害並據此請求非財產上之損害賠償一百萬元，顯屬無理，自無可採。
乙、反訴部分：
一、本件反訴原告主張：本件依台灣高等法院九十一年重上字第二００號確定判決主文所示，反訴原告應回復反訴被告設質之系爭股票，依上開台灣高等法院確定判決意旨，反訴原告應回復系爭股票設質之狀態，即係回復反訴原告未出賣系爭股票之狀態，則反訴被告亦應回復其向反訴原告借款之狀態，亦即反訴原告並未以出賣股票後之價款充作反訴被告借款債務之清償，反訴被告就向反訴原告借款之金額自應對反訴原告負有給付借款利息之義務，請求反訴被告應自前案台灣高等法院九十一年重上字第二００號判決確定之日起（即九十一年十二月二十四日）至反訴原告提起本件反訴請求之日止（即九十二年十月三十日）給付反訴被告向反訴原告之借款利息部分共計四十萬零八百六十二元。
二、反訴被告則以：其並無義務支付未動用之借款金額利息及給付反訴原告違法違約拍賣反訴被告股票而業已清償貸款之利息等語，資為抗辯。
三、經查，本件依據兩造所簽訂之有價證券擔保借款契約，即由反訴被告提供有價證券為擔保後，再由反訴原告提供一定額度之借款，而利息即為使用系爭消費借貸金額之對價。然上揭高等法院確定判決係課反訴原告回復違法違約拍賣系爭股票前狀態之義務，即其須將系爭股票回復至設質狀態。待其履行是項義務後，反訴被告始須按其違法拍賣系爭股票前之貸款金額支付利息。然反訴原告直至九十三年一月十四日始依上開確定判決將系爭股票回復至反訴被告名下，故在此之前反訴被告之借款金額仍未回復至反訴原告未出賣系爭股票前之狀態。職是，反訴原告主張在其履行回復原狀義務前，反訴被告須依其並未以出賣股票之價款清償反訴被告借款債務前之借款金額支付利息，顯無理由。
四、綜上所述，本件反訴原告並未於台灣高等法院九十一年重上字第二００號判決確定之日起至反訴原告提起本件反訴請求之日止，將系爭股票回復至反訴被告名下，從而，其訴請反訴被告給付借款利息部分四十萬零八百六十二元及利息，即屬無據，應予駁回。
丙、假執行之宣告：本件原告、反訴原告均受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上結論：本件原告及反訴原告之訴均為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
法院書記官 楊湘雯