臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第四九二五號原 告 丁○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 游朝義律師
曾朝誠律師陳佳雯律師被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊明廣律師
林正忠律師胡智忠律師當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國 94年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰零捌萬捌仟參佰柒拾貳元及自民國92年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾玖萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳佰零捌萬捌仟參佰柒拾貳元供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段 ○○○○○○號土地，面積3133平方公尺，權利範圍100,000分之674，及其上門牌號號台北市○○區○○街 ○○號地下2層（下稱系爭不動產）原所有權人即訴外人甲○○於民國 82年4月30日提供系爭不動產設定本金最高限額新台幣（下同） 4,800,000元之抵押權予被告，向被告借款3,500,000元，嗣甲○○於 85年5月3日將系爭不動產贈與其未成年之子即訴外人吳昌翰，被告旋即與吳昌翰約定，將系爭系爭不動產抵押權設定契約之義務人及債務人變更為吳昌翰，並於同年 7月15日辦理登記，故系爭不動產抵押權所擔保被告對甲○○之債權，於變更抵押權契約之義務人時，即告確定。吳昌翰嗣為擔保甲○○對被告所負債務之清償，於85年8月5日經被告之同意以變更抵押權契約之方式，將原抵押契約之債務人變更為甲○○，係對吳昌翰特有財產之處分，該處分不利益於吳昌翰，對吳昌翰不生效力。而甲○○在85年8月5日前對被告所負之債務，已經全數清償，系爭抵押權所擔保之債權，因清償而消滅。原告於90年10月30日向訴外人丙○○購買系爭不動產，取得不動產之所有權，系爭不動產之抵押權雖未塗銷，惟系爭不動產抵押權所擔保被告對甲○○之債權，已因清償而消滅，而吳昌翰亦未對被告負有任何債務，抵押權所擔保之債權未發生，被告竟以非抵押權效力所及即甲○○於87年間所發生之連帶保證債權，聲請拍賣系爭不動產，並於 92年9月17日受償 2,088,372元，致原告受有損害，其無法律上之原因，受有前開利益，應返還所受利益，爰依侵權行為、不當得利之法律關係，求命判決被告給付2,088,372元及法定遲延利息等語。並聲明：（一）被告應給付原告2,088,37 2元及自起訴狀繕本送達翌日即92年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：甲○○提供系爭不動產設定本金最高限額4,800,
000元之抵押權予被告，擔保甲○○對被告現在及將來所負各項借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務之清償，權利存續期間自 82年4月30日起至112年4月29日止。甲○○對被告之「個人借款」部分雖已清償，惟甲○○於 87年8月24日擔任訴外人戊○建設公司股份有限公司（下稱戊○公司）向被告借款50,000,000元之連帶保證人，該保證債務為系爭抵押權擔保之範圍。甲○○於85年5月3日將系爭不動產贈與吳昌翰，因所有權人變更，且原設定土地持分過高，而於同年7月15日變更抵押權設定契約，在變更時因被告承辦人員之疏失，誤載義務人及債務人為吳昌翰，雙方旋又於同年8月5日更正抵押權契約債務人為甲○○，然實體之法律關係不變，原告係甲○○之岳父，對於被告與吳昌翰間抵押權契約之變更，知之甚詳，其並非善意之第三人。而系爭抵押權所擔保之債權縱於抵押權契約變更時，已告確定，被告於拍賣系爭不動產時，亦不知系爭債權非抵押權擔保範圍，故無侵權行為之可言；又被告依法受分配，亦無不當得利等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
四、原告主張系爭不動產82年間為甲○○所有，並設定本金最高限額4,800,000元抵押權予被告，甲○○於 85年5月3日將系爭不動產贈與其未成年子吳昌翰，吳昌翰則於 85年7月15日與被告約定變更抵押權契約，將債務人及義務人變更為吳昌翰，嗣又於同年8月5日，變更抵押權契約，由變更債務人為甲○○。原告於90年間向丙○○購買系爭不動產時，甲○○對被告所負個人債務業已清償完畢，被告於92年間聲請拍賣其所有之系爭不動產，於同年9月17日受償2,088,37 2元（含執行費）等情，業據其提出他項權利變更移轉契約書、買賣契約書、土地及建物登記謄本、台中地方法院92年執字第24023號執行分配表為證（見本院卷（一）第 13至31頁），且為被告所不爭執，自堪信為真。茲本件兩造所爭執者厥為，被告與吳昌翰於85年7月15日合意變更系爭不動產抵押權契約之債務人、義務人變更為吳昌翰，原抵押權是否屆決算期？被告與吳昌翰於85年8月5日之抵押權契約變更，對吳昌翰是否有效？茲論述如下：
（一）按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有權人，抵押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其約定，為該最高限額抵押所擔保；至於其原來擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不產之現所有人，應視現所有人是否承擔該原債務而定，倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人。
（二）甲○○於87年5月3日將系爭不動產贈與吳昌翰後，被告於同年 7月15日與吳昌翰約定變更抵押權設定契約，將抵押權之義務人及債務人變更為吳昌翰，依前開說明，系爭不動產原來擔保之原債務（即甲○○對被告所負債務），並不隨同移轉予吳昌翰，且原最高限額抵押權因債務人及義務人變更而屆決算期，故被告僅得就抵押物追及行使抵押權。被告行使抵押權時，甲○○在 85年7月15日前所積欠之債務，已經全部清償，為被告所不爭執，該抵押權所擔保之債權，已因清償而消滅。則甲○○在 87年8月24日因連帶保證所生之債務，是否為吳昌翰與被告所設定之抵押權效力所及，端視吳昌翰與被告於85年8月5日所為之抵押權文燦贈與吳昌翰，而吳昌翰為甲○○之未成年子女，此為兩造所不爭執，則依民法第1087條規定，系爭不動產屬於吳昌翰之特有財產，依同法第 1088條第2項規定，甲○○非為吳昌翰之利益，不得處分系爭不動產。甲○○於85年8月5日代理吳昌翰與被告變更系爭不動產之抵押權設定契約，將債務人變更為甲○○，義務人為吳昌翰，即由吳昌翰提供系爭不動產擔保甲○○對被告所負之債務，屬於對吳昌翰特有財產之處分，且對吳昌翰不利，依法應屬無效。故系爭不動產之抵押權自85年7月15日以後所擔保之債權，係 吳昌翰個人對被告所負之債務，並不及於甲○○對被告所負之債務。
（三）被告於92年以甲○○於87年8月24日對被告所負之連帶債務，聲請拍賣系爭不動產，該債權並非系爭不動產抵押權所擔保之範圍，而吳昌翰本身又未對被告負有任何債務，則被告在行使抵押權時，抵押權所擔保之債權，並未發生，原告嗣後向丙○○買受系爭不動產，取得系爭不動產之所有權，對被告並不負任何債務。被告雖辯稱甲○○於85年5月3日將系爭不動產贈與吳昌翰，因所有權人變更，且發現原設定土地持分過高，而變更抵押權設定契約，因被告承辦人員之疏失，誤載義務人及債務人為吳昌翰，故雙方又更正抵押權契約，然實體之法律關係不變云云。惟甲○○於本院審理時證稱：「 85年5月間其將系爭不動產與其子吳昌翰，被告要求更正抵押權義務人兼債務人為吳昌翰，被告並告知變更義務人之後，其與被告間之擔保金額即告確定，若要循環動用借款，被告希望吳昌翰擔保往後循環動用債務，所以才辦理變更。」等語（見本院卷（一）第261頁，足見吳昌翰與被告變更抵押權契約，並非因土地持分過高；況不動產設定抵押權後，所有權移轉並不影響抵押權之效力，本無因所有權人變動，而有變更抵押權設定契約之必要，此情被告豈有不知之理？被告與吳昌翰變更抵押權設定契約，其變更後之契約關係自然存在於被告與吳昌翰間，與被告與甲○○間之抵押權契約各自獨立，並無實體法律關係不變之可言。被告另辯稱原告係甲○○之岳父，對於被告與吳昌翰間抵押權契約之變更，知之甚詳，其並非善意之第三人，縱令屬實，因系爭不動產抵押權擔保甲○○對被告所負債務，於被告與吳昌翰在 87年7月15日變更抵押權登記時即已告確定，其後甲○○對被告所發生之債務，非系爭不動產抵押權擔保之範圍，與原告是否善意無關。
五、按無法律上之原因，受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第 179條前段定有明文。原告於92年間拍賣系爭不動產時，吳昌翰對被告並未負有任何債務，系爭不動產所擔保之債權並未發生，而甲○○於87年間之連帶保證債務，復非系爭不動產所擔保之債權，則被告對於拍賣所得金額，即無受償之原因，其受此受有 2,088,372元之利益，並無法律上之原因。而拍賣不動產，並無確定實體法律關係之效力，被告對原告既無債務，對拍賣所得金額，即無權受償，不因法院之分配，而取得受償之法律上之原因，故被告辯稱依法受分配，非不當得利云云，並無可取。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付上款及自起訴狀繕本送達翌日即92年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後，認於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
民事第五庭 法 官 吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 曾寶生