臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第500號原 告 興富發建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 莊勝榮律師
乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 呂金貴律師上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於中華民國94年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾捌萬陸仟伍佰零陸元，及其中新臺幣壹佰萬元部分，自民國九十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，其餘新臺幣壹佰參拾捌萬陸仟伍佰零陸元部分，自民國九十一年七月九日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾玖萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾捌萬陸仟伍佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由程序方面：
原告原名為宏巨建設股份有限公司，嗣於訴訟中更名為興富發
建設股份有限公司，此有經濟部民國92年5月6日經授商字第09201137350號函在卷可稽，合先敘明。
原告起訴原請求被告應於原告交付坐落台北市○○路○段○○○號
1樓、103號2樓之2房屋予被告之同時，給付原告新臺幣（下同）2,386,506元，及其中1,000,000元部分，自交屋日起至清償日止，按日以千分之一計算之利息，其餘1,386,506 元部分，自91年7月2日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，此有起訴狀在卷足憑，嗣於訴訟中將聲明變更如主文第1 項所示，此有準備書㈣狀在卷可稽，原告前後聲明均係基於后述委建契約所生爭執涉訟，該基礎事實自屬相同，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，本院自應准許，亦此敘明。
實體方面：
原告主張：其於88年1 月26日，與被告簽訂委建契約書，約定
其支付被告1,000,000元保證金，被告提供坐落台北市○○段○○段○○○ ○號土地，所有權應有部二分之一（下稱系爭土地）及地上建物，供原告拆除興建大樓，被告分配1樓69.54平方公尺、2樓142.03平方公尺、3樓以上176.04平方公尺，及按系爭土地占建築基地比例分得地下層停車位，被告並以每坪75,000元加百分之十管理費之造價委由原告興建，營繕費用按工程進度給付。嗣兩造於88年10月1 日，簽訂房屋分配確認書，約定被告分配編號1C、2C、8D、9C、9D、9I房屋，即台北市○○路○段○○○號1樓、2樓之2、8樓之3、9樓之2、9樓之3、同路101巷9樓之3，面積各為49.82坪、54.08坪、13.8坪、13.84坪、13.8坪、13.8坪。另兩造於90年1月18日，合意修改房屋分配確認書內容，被告同意變更1、2樓部分設計，上開1C、2C房屋與契約所載之面積增加部分，雙方同意不計營建費用。俟系爭大樓興建完成後，被告實際分得8D、9C、9D、9I房屋之登記面積，合計共58.40坪，較委建契約約定之55.24坪，多出3.16坪，依房屋分配確認書第4 條約定，扣除百分之一誤差值0.5524坪後，被告多得2.6076坪，依委建契約第7條第3款約定，按每坪82,500 元計算營建費用，應找補原告215,100元（2.6076×82500＝215127 ，其中27元不請求）。又原告所裝設之對講機不合被告需求，兩造同意折價3,000 元，加上被告曾代原告墊付花崗石款191,531元、契稅款34,063元，原告共積欠被告228,594元。再依委建契約第10條第1款、第6條第9款、第7條第4 款、第12條第2款約定，被告應於原告通知後7日內辦理交屋，同時給付原告百分之十即1,400,000元之營建費用和返還1,000,000元之保證金，逾期各按年息百分之十、每日千分之一計算之遲延利息。詎原告依約點交8D、9C、9D、9I房屋予被告，就1C、2C房屋部分於91年6月27日，發函通知被告於同年7月2 日，辦理點交及結清費用事宜，被告竟拒不點交1C、2C房屋，復於91年9月間，向原告借用鑰匙後占有使用，更於93年1月間，將1C房屋出租他人。原告以被告積欠之1,400,000 元營建費用，加計被告應找補原告之215,100元，再扣除原告積欠被告之228,594元，被告尚積欠原告1,386,506元之營建費用，連同上開1,000,000元保證金，被告共積欠原告2,386,506 元等語。並聲明：除假執行之擔保金額外，如主文第1項所示。
被告則以：
㈠依系爭103號1樓房屋平面圖，人行道自建築線起與騎樓外緣應
有15公分高度差距，與騎樓內緣線有25公分高度差距，與室內地平應有30公分高度差距，亦即騎樓外緣應高出人行道15公分，惟原告興建系爭103號1樓房屋，人行道與騎樓外緣等高，與上開約定不符，以致遇大雨行人道淹水時，該房屋室內亦會淹水。且被告分得之8D房屋面積不足0.93坪，9C、9D房屋面積各不足0.93坪，9I房屋面積不足1.3 坪；況原告尚未安裝1C房屋流理台一套、2C房屋浴室蓮蓬頭，被告要求原告改善該瑕疵，竟未獲置理，是系爭1C、2C房屋尚未點交，原告不得請求被告給付營建費用、保證金。且原告就上開瑕疵應依民法第267 條規定負擔給付不能責任，被告仍得請求原告對待給付，原告因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由對待給付中扣除。
㈡兩造曾於90年1 月18日，合意修改房屋分配確認書內容，約定
被告同意變更設計，與契約所載面積（含1、2樓）增加部分，原告同意不計營建費用及不找補價金。則被告分得房屋縱使有面積增加之情事，依上開約定，原告不得請求被告給付所謂增加部分之營建費用。另若認為上開不計營建費用及不補找差額之約定，係指1、2樓部分，依委建契約第7條第3項約定，被告實際分得之登記面積，應扣除陽台面積與上述約定之面積有差異時，被告始應給付差額予原告，則依被告分得8D、9C、9D、9I房屋之陽台面積，分別為2.92平方公尺、4.68平方公尺、2.92平方公尺、2.92平方公尺，上開8D、9C、9D、9I房屋扣除陽台後之面積，分別為13.72坪、13.14坪、13.72坪、13.72坪，均未超過房屋分配確認書第2條所約定之13.8坪、13.84坪、13.8 坪、13.8坪，原告仍不得請求找補營建費用。
㈢另依房屋分配確認書第2 條約定，8D、9C、9D、9I房屋每坪單
價各為355,000元、360,000元、370,000元、360,000元，依約被告應各分得13.8坪、13.84坪、13.8坪、13.8 坪，惟被告實際上僅各分得12.87坪、12.54坪、12.8坪、12.87 坪，分別不足0.93坪、1.3坪、0.93坪、0.93 坪，依上開約定，被告合計應找補被告1,480,750 元。又被告分得2C房屋應分配空調機房面積1.805坪並未分配，以每坪340,000元計算，原告應補貼被告617,940元。再者，被告原可分得平面停車位1.798位、停車塔2.57位、機車位4.8位，上開車位分別以每車位各1,800,000元、700,000元、283,000元計價，共值6,416,440 元，惟被告僅分得平面停車位三位，價值5,400,000 元，原告尚應找補被告1,016,440元。以上合計共3,115,130元，加上原告自承積欠被告之對講機折價3,000元、花崗石墊款191,531元、契稅墊款34,063元，共3, 340,724元，被告均得與原告請求之1,400,000元營建費用等相互抵銷，亦此計算，原告尚積欠被告938,721元。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於88年1月26日，簽訂委建契約書，約定原告支付被告1,0
00,000元保證金，被告提供系爭土地供原告興建大樓，被告分配1樓69.54平方公尺、2樓142.03平方公尺、3樓以上176.04平方公尺，及按比例分得地下層停車位，被告並以每坪75,000元加百分之十管理費之造價委由原告興建分配房屋，為兩造所不爭執，有委建契約在卷可稽。
㈡兩造於88年10月1日，簽訂房屋分配確認書，被告選定編號 1C
、2C、8D、9C、9D、9I房屋，即台北市○○路○段○○○號1樓、2樓之2、8樓之3、9樓之2、9樓之3、同路101巷9樓之3，面積各為49.82坪、54.08坪、13.8坪、13.84坪、13.8坪、13.8 坪，為兩造所不爭執，有房屋分配確認書在卷足憑。
㈢兩造於90年1 月18日，合意修改房屋分配確認書內容，約定被
告同意變更設計，與契約所載之面積（含1、2樓）增加部分，雙方同意不計營建費用及找補價金，為兩造所不爭執，有該增訂條款在卷可證。
㈣原告所裝設之對講機不合被告需求，兩造同意折價3,000 元，
被告曾代原告墊付花崗石款191,531元、契稅款34,063元，原告共積欠被告228,594元，為兩造所不爭執。
㈤原告已於91年3月間，點交8D、9C、9D、9I房屋予被告，就1C
、2C房屋部分曾於91年6月27日，發函通知被告於同年7月2 日辦理點交，被告於91年6 月28日收受通知，嗣被告未辦理點交，於91年9月間，向原告借用鑰匙後占有使用迄今，復於93年1月間，將1C房屋出租他人，為兩造所不爭執，有交屋通知書在卷足證。
㈥依兩造間委建契約第6條第9款、第7條第4款、第10條第1款、
第12條第2款約定，被告應於原告通知後七日內辦理交屋，並應於交屋時給付原告百分之十營建費用即1,400,000元和返還1,000,000元保證金，逾期各按年息百分之十、每日千分之一計算之遲延利息，為兩造所不爭執，此已有委建契約在卷。
得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於原告得否請求被告給付保證金、營建費用、找補差額，及被告之抵銷抗辯，是否有理由？㈠保證金、營繕工程款部分：
⒈查原告已於91年3月間，點交8D、9C、9 D、9I房屋予被告，至
系爭1C、2C房屋部分，原告在完成細部裝修工程後，曾於91年6月27日，發函通知被告於同年7月2日配合辦理點交，被告於91年6月28日收受通知，依前開委建契約第6條第9款、第7條第4款、第10條第1款約定，被告應於原告通知後7日內即91年7月5日以前，配合原告點交1C、2C房屋，同時給付前開營建費用、保證金。嗣被告屆期未辦理交屋，另於91年9 月間，向原告借用鑰匙後占有使用，復於93年1 月間，將1C房屋出租他人使用，均如前述，堪認原告已盡其應負之交屋義務。則依前開約定，原告請求被告給付給付1,400,000元營建費用及1,000,000元保證金，自屬有據。
⒉又被告應於91年7月5日以前，給付原告前開營建費用、保證金
，係屬給付定有確定期限之金錢債務，原告就1,400,000 元營建費用，請求自91年7月9日起，另1,000,000 元保證金部分，請求自同年10月1日起加計遲延利息，均無不合。惟上開1,000,000 元保證金，依前開約定，被告逾期應按每日千分之一加給遲延利息，該利率為週年利率百分之三十六點0（ 0000000×1/10 00×365÷0000000＝0.365），則原告就此僅請求按年息百分之二十計算之遲延利息，自屬適法。
⒊另按承造人、監造人應於現地檢測確認騎樓地平與人行道順平
；台北市建築工程留設騎樓或無遮簷人行道施工作業要點貳之二定有明文。次按騎樓及無遮簷人行道應以防滑舖面舖築，其完成之地面，應與人行道齊平，無人行道者，騎樓外緣應高出道路邊界處10公分至20公分，並應向道路境界線作成四十分之一瀉水坡度；台北市建築管理自治條例第7 條亦定有明文。經查，本件系爭1C房屋即103號1樓房屋騎樓，確實與人行道順平，此經本院履勘系爭房屋，製有勘驗筆錄在卷，自符合前開規定，且系爭103號1樓房屋之室內高度、地騎瀉水坡度，均經台北市工務局審查通過，核發91年度使字第007 號使用執照，此有該使用執照在卷足憑（本院卷2 第36頁）。故被告辯稱原告興建系爭103號1樓房屋之騎樓外緣，未高於人行道15公分，瀉水坡度未依約施作構成給付不能，原告未改善瑕疵以前，被告得拒絕辦理交屋云云，尚不足取。
⒋另原告通知辦理點交1C、2C房屋部分，原告已盡其交屋之義務
，已如前述。則被告辯稱原告尚未安裝1C房屋流理台一套、2C房浴室蓮蓬頭云云，自應舉證證明系爭1C、2C房屋有上開瑕疵存在。惟被告就此完全未提出任何證據以供本院審酌，故被告上開所辯，即不足取。
㈡找補差額部分：
⒈依委建契約第7條第3款約定，被告委託原告興建之營建費用，
每坪造價為82,500元，計算營建費用。另依房屋分配確認書第
4 條約定，被告分配房屋以地政機關登記面積為依據，若實際登記房屋面積與被告應分得方屋面積誤差在百分之一以內者，雙方同意互不找補，誤差超過百分之一以上者，雙方同意超過百分之一部分，按確認書第2條約定單價找補。
⒉查被告分得8D、9C、9D、9I房屋之實際登記面積，各為 14.61
坪、14.57坪、14.61坪、14.61坪，合計共58.40坪，此有登記面積差異表、建物登記謄本、面積表在卷（見本院卷1 第45頁、卷2第37至44頁、卷3 第3至5頁），較委建契約約定之55.24坪，多出3.16坪，依前開約定，應扣除百分之一誤差值0.5524坪後，就被告多得之2.6076坪，按每坪82,500元計算營建費用，為215,127元（2.6076×82500＝215127）。故原告依前開約定，僅請求其中被告給付215,100元，即屬有據。
⒊至前開房屋分配確認書修改部分第1 條約定，被告同意原告變
更設計如附圖，與契約所載之面積（含1、2樓）增加部分，雙方同意不計營建費用及找補價金。且該變更設計僅就1、2樓部分進行變更，其餘樓層並未變更，此有變更設計圖在卷足憑（本院卷1第115頁），堪認上開約定自不包括被告分配之8D、9C、9D、9I房屋增加部分。故被告辯稱依上開約定，原告不得請求8D、9C、9D、9I房屋增加部分之營建費用云云，仍不足取。
⒋又依委建契約第3條、第7條第3 款之約定，被告分配1樓69.54
平方公尺、2樓142.03平方公尺、3樓以上176.04平方公尺，及按系爭土地占建築基地比例分得地下層停車位，被告並以每坪75,000元加百分之十管理費之造價委由原告興建，營繕費用按工程進度給付，營繕費用部分應扣除陽台部分。嗣兩造簽訂之房屋分配確認書第2條、第4條、第5 條約定，被告選定編號1C、2C、8 D、9C、9D、9I房屋，原告並找補1,990,000元予被告，被告分得之房屋坪數164.18坪，被告因1 樓所分擔之共同使用部分較多，經協議原告同意以161.27坪計算為被告委託建築所分得房屋坪數計算營建坪數以計算委建款，並就誤差超過百分之一以上部分，按確認書第2 條約定單價找補。堪認兩造依上開房屋分配確認書第2條、第4條、第5 條約定，分配被告實際分得之房屋位置、坪數，原告並找補1,990,000 元予被告，且協議僅以161.27坪計算營建坪數，及誤差超過百分之一以上部分，按確認書第2條約定單價找補，已變更依委建契約第7條第3 款有關計算營建費用坪數應扣除陽台面積之約定。因此，被告就8D、9C、9D、9I房屋之實際登記面積，較委建契約約定多出3.16坪，依前述房屋分配確認書第4 條約定，於扣除百分之一誤差值後，就被告多得之坪數，自應按每坪82,500元計算營建費用，不應再扣除陽台部分面積。故被告辯稱該營建費用仍應依委建契約第7條第3款約定，應扣除陽台部分面積，尚不足取。
㈢抵銷抗辯部分：
⒈查原告尚積欠被告對講機折價3,000元、花崗石墊款191,531元
、契稅墊款34,063元，合計共228,594 元，已為兩造所不爭執，則被告就此辯稱與原告請求之營建費用相互抵銷，原告亦主張上開款項應與被告積欠之營建費用相互扣抵，自符合民法第334條規定。則被告僅積欠原告1,386,506元（0000000＋000000－000000＝0000000）之營繕工程款。
⒉另被告辯稱被告分得之8D、9C、9D、9I房屋部分，分別不足0.
93坪、1.3坪、0.93坪、0.93坪，原告應找補被告1,480,750元，且被告分得2C房屋應分配空調機房面積1.805 坪，並未分配，以每坪340,000元計算，原告應補貼被告617,940元，被告均行使抵銷權云云。惟依原告提出之建物登記謄本，上開8D、9C、9D、9I房屋之登記面積，並無面積減少，反有增加之情事，已如前述。且2C房屋部分之登記面積為55.06 坪，多出房屋分配確認書第2條所約定之54.08坪，此亦有該建物登記謄本在卷（見本院卷2第45頁）。故被告上開所辯，自不足取。
⒊又依前開房屋分配確認書第1、2條約定，被告應分得之164.23
坪房屋、平面停車位1.798位、停車塔2.57位、機車位4.8位，被告已選定分配1C、2C、8D、9C、9D、9I房屋，面積如前所述，以及編號第17、18、19號平面停車位，則原告應給付被告1,
99 0,000元差額，此有房屋分配確認書在卷可稽（本院卷1第32頁）。故被告辯稱被告原可分得平面停車位1.798位、停車塔
2.5 7位、機車位4.8位，每位各以1,800,000元、700,000元、283, 000元計價，共值6,416,440 元，被告僅分得平面停車位三位，價值5,400,000元，原告尚應找補被告1,016,440元，亦行使抵銷權，仍不足取。
從而，原告請求被告給付2,386,506元，及其中1,000,000元部
分，自91年10月1 日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，其餘1,386,506元部分，自91年7月9 日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，為有理由，應予准許。
另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 94 年 4 月 21 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中 華 民 國 94 年 4 月 21 日
法院書記官 方蟾苓