臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第5226號原 告 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 李怡欣律師
胡志彬律師王元勳律師複 代理 人 己○○被 告 乙○○上列當事人間返還墊款等事件，本院於中華民國94年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告戊○○新臺幣參萬零陸佰柒拾伍元，及自民國九十二年九月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告戊○○其餘之訴駁回。
被告應給付原告丁○○新臺幣陸萬柒仟捌佰元，及自民國九十二年九月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由原告戊○○負擔十分之九，餘由被告負擔。
本判決第一項、第三項得假執行。但被告分別以新臺幣參萬零陸佰柒拾伍元、新臺幣陸萬柒仟捌佰元為原告戊○○、原告丁○○預供擔保後，得免為假執行。
原告戊○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告戊○○新臺幣（下同）72萬元，及自支付命令送達翌日即民國92年9 月26日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告丁○○67,800元，及自支付命令送達之翌日即92年9 月26日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告戊○○與被告於91年7 月31日簽訂合夥經商契約書（下
稱系爭合夥契約），約定由原告向訴外人甲○○承租坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ 號及852 地號土地2 筆（下稱系爭土地），雙方在系爭土地上合夥經營從事簡餐、冷飲、停車位出租等業務，合夥資金為120 萬元，原告戊○○與被告各出資一半，並以原告戊○○名義於烏來鄉農會開立存摺帳號00000000000000號、支票帳號000000000 號專戶，供合夥事業經營之用，原告戊○○並將60萬元資金匯入該帳戶。依照系爭合夥契約第5 條：「停車場管理（含公共設施賣場、停車位附屬設備）由乙○○負責，財務、人事由戊○○負責，每筆帳單，均需雙方簽章始能給付。」惟嗣原告戊○○因故前往大陸，原告戊○○將有關合夥事業之經營權委由其妻即原告丁○○處理，詎被告自91年10月起竟獨斷合夥事務之經營，剝奪原告之財務及人事權限，甚而侵吞營業收入，被告提出之開支憑證雜亂無序，經原告戊○○屢次以口頭及存證信函請求被告依約將財務、人事權限交還原告，被告均置之不理。雙方乃於91年12月3 日約定以原告丁○○名義在烏來鄉農會重新設立存摺帳號00000000000000號專戶，供合夥事業專用。然被告自92年2 月18日起故態復萌，不但私自取走每日盈餘，不存入專戶內，更於92年2 月21日、92年3 月5日以給付廠商貨款為由，分2 次將帳戶內之公款提領幾近一空並疑似轉入訴外人王志成帳戶內。是被告有重大事由致原告戊○○無法再與其繼續經營合夥事業，原告戊○○遂於92年3 月12日以存證信函終止兩造合夥關係，其後，經原告戊○○向烏來鄉公所調解委員會聲請調解未果，於同年6 月16日原告戊○○再以存證信函催告被告儘速清算合夥財產，亦無結果。而合夥事業自原告戊○○於92年4 月29日調解時聲明退出合夥關係後，即由被告獨占經營，直至92年11月間系爭土地上之違章建築遭強制執行拆除時為止。因被告違反系爭合夥契約約定，逾越執行合夥事務權限，獨占經營合夥事業，又其執行合夥事務亦有重大缺失，未盡與處理自己事務同一之注意，且有不法情事，爰依系爭合夥契約第10條規定，請求被告賠償相當於其出資額60萬元之損害。復依民法不當得利之規定，請求被告返還其所受原告戊○○支付系爭土地92年5 月及6 月份租金6 萬元及搭蓋違章建築遭臺北縣政府罰鍰6 萬元之利益，共計72萬元，及自支付命令送達之翌日起算至清償日止之法定遲延利息。另依民法第681 條規定，請求被告償還由原告丁○○墊付系爭土地92年3 月及4 月份租金6 萬元，及原告丁○○於92年2 月份在合夥營業場所工作13日工資計15,600元之一半7,800 元。㈡關於原告戊○○依不當得利請求部分：因被告有重大違約事
由，故原告戊○○不須於2 個月前通知，得於92年4 月29日聲明退夥，兩造合夥關係即為終止，則原告戊○○於同年7月2 日與訴外人甲○○成立調解，並支付系爭土地92年5 月及6 月份租金計6 萬元及因被告於系爭土地擅自搭蓋違章建築而遭主管機關科處罰鍰6 萬元時，原告戊○○與被告已無合夥關係，被告乃無權占用原告戊○○所承租之系爭土地，此不當得利之受利益人為被告而非合夥團體。
㈢原告戊○○依系爭合夥契約第10條規定，請求被告賠償損失
之範圍：⑴系爭合夥契約並未約定合夥人得請求報酬，被告卻分別於91年11月、12月各向合夥事業支領報酬計9 萬元、92年1 月份支領報酬4,800 元，92年3 月、4 月支領報酬計
9 萬元，合計184,800 元；⑵被告重複報支款項計4 筆共60,500 元 ；⑶被告未得原告戊○○同意，在系爭土地上以合夥資金搭蓋違建鐵皮屋等，計支出358,120 元；⑷被告違反執行合夥事務權限，未得原告戊○○同意，擅自雇用員工多人而發放薪資，計支出506,162 元。以上總計支出1,109,58
2 元。則原告戊○○僅請求告被告賠償相當於其出資額60萬元之損害，應非無據。又原告並未同意被告於系爭土地上搭蓋違建鐵皮屋，縱令原告初始確曾開具支票交由被告給付搭蓋鐵皮屋之訂金，惟嗣後因原告知悉搭蓋鐵皮屋係屬違建，經主管機關多次警告，恐將遭拆除並受處罰，嗣原告業於92年3 月12日寄予被告之存證信函中，明示不同意被告擅蓋鐵皮屋等違建，惟被告卻仍執意孤行。
㈣本件合夥財產不足清償原告丁○○墊付之系爭土地92年3 月
及4 月份租金，及原告丁○○於92年2 月份至原告戊○○與被告合夥經商之場所工作13日工資之合夥債務等事實，已經被告當庭自認合夥關係為虧損狀態不可能有盈餘等語，則原告丁○○得請求被告給付前開代墊租金6 萬元及積欠薪資之一半7,800元。
㈤原告戊○○乃依照系爭合夥契約第10條規定請求損害賠償，
復依民法第179 條規定請求返還不當得利，原告丁○○則依民法第681 條規定請求被告償還合夥財產不足清償之合夥連帶債務，咸非依合夥退夥或解散請求合夥財產之分析、返還出資等，故兩造合夥是否進行結算或清算、合夥負債是否須由原告戊○○負擔一半等，均與本件訴訟標的無涉。被告關於何人執行合夥事務之供述前後矛盾，乃被告一方面為規避其逾越執行合夥事務權限、獨占合夥事業之經營，一方面又為規避給付原告丁○○工資所為卸責之詞。實則，原告戊○○就其不在臺灣期間乃授權丁○○代理其參與合夥事務，從未委託被告全權處理。
三、證據：提出合夥經商契約書、委任授權書、收入傳票、原告戊○○之存摺、支票簿、重複支付支票表、購貨款沖抵投資表、收入傳票、支票存款對帳單、手寫交易明細、科目日結單、丁○○開設之專戶存摺、郵局存證信函、臺北縣烏來鄉調解委員會調解書、匯款執據、員工薪資計算單、員工出勤工資表、違章建築拆除通知單、土地租賃契約書、支票2張、估價單7 張（以上均影本）及支出傳票暨收據原本等件為證，並聲請訊問證人丙○○、甲○○、高俊明。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
二、陳述：㈠否認原告所指伊未經原告同意，擅自雇用員工發放薪資、擅
自在系爭土地上搭蓋違章建築遭建築管理機關處以罰鍰、擅自向合夥財產支領報酬、重複報帳、擅將合夥帳戶內款項轉入他人帳戶等情。原告戊○○請求被告賠償相當於出資額60萬元之損害云云，雖以其對被告提出業務侵占、背信之告訴為依據，惟該刑事案件尚未偵查終結，自不得僅以提出告訴認定被告有不法侵害其權利之事實。依民事訴訟法第277 條規定，應由原告戊○○就就被告有何侵害其權利之事實負舉證責任。又本件原告戊○○另主張依不當得利請求被告返還因搭蓋違建遭臺北縣政府罰鍰6 萬元及其支付土地租金6萬元合計12萬元之利益云云，然原告戊○○既與被告為合夥人，上開土地資金及違建罰鍰之交付，縱認他人受有利益，其受利益人應為合夥團體而非被告個人，原告戊○○向被告請求返還不當得利，即屬無據。況原告戊○○支付地主之租金係為履行其個人與地主間之租賃契約義務，違章建築之罰鍰則為履行其公法上義務，被告並不因原告戊○○履行其應負之義務而受有利益。亦即，原告戊○○乃履行自己應負之義務，並非受有損害，自無不當得利之適用。另原告丁○○既主張被告應依民法第681 條對合夥之債務不足清償部分負連帶給付之責，則其對合夥財產不足清償合夥債務之事實應負舉證責任，本件原告戊○○與被告間之合夥事業尚未清算，自無法確定合夥財產不足清償合夥債務。則原告丁○○未盡舉證責任，此部份請求為無理由。況原告丁○○係給付租金予高俊明而非地主甲○○，亦有可議。
㈡又縱原告請求為有理由，合夥財產於訴外人甲○○聲請強制
執行點交土地時，當場經變賣得款58,650元，交由原告丁○○保管並稱將於92年12月15日前將被告應得款項交付予被告，惟原告戊○○迄未交付，被告自可以對原告戊○○之上開債權58,650元，與原告戊○○之請求互為抵銷。
三、證據：提出拍賣明細表、委任狀、字條（以上均影本）等件為證，並聲請訊問證人張清燮。
理 由
一、原告起訴主張：原告戊○○與被告於91年7 月31日簽訂系爭合夥契約，合夥經營餐飲及停車位出租事業，以原告戊○○名義承租系爭土地作為經營場所，2 人各出資60萬元，並由原告戊○○在烏來鄉農會開立支票專戶供合夥事業使用，原告戊○○已將60萬元資金存入，又約定原告戊○○負責財務、人事，被告負責管理經營，帳單需2 人簽章始能支付；詎合夥事業自91年10月開始經營，被告即獨占經營權限，剝奪原告之財務及人事權，未經原告戊○○或其代理人原告丁○○之同意，擅自雇用員工發放薪資、擅自在系爭土地上搭蓋違章建築遭建築管理機關處以罰鍰、擅自向合夥財產支領報酬、又重複報帳，是被告執行合夥事務未盡與處理自己事務相同之注意義務，且有不法情事，依照系爭合夥契約第10條，原告戊○○得請求被告給付相當於出資額60萬元之損害賠償；嗣原告戊○○於92年4 月29日以郵局存證信函向被告表示終止合夥關係，並於92年4 月29日調解時向被告表示退夥，詎被告仍繼續占用系爭土地，則被告受有92年5 月及6月無償使用土地之利益，而原告戊○○受有代其給付租金6萬元之損害，又因被告擅自在系爭土地上搭建違章建築，致其遭建築管理機關科處罰鍰6 萬元，均屬被告不當得利，應予返還；另原告丁○○為合夥事業代墊92年3 月及4 月份租金共計6 萬元，且原告丁○○於92年2 月份在合夥店中服勞務13日應領薪資15,600元，雖屬合夥債務，但因合夥財產已無剩餘財產可供支付，則原告丁○○得向被告請求支付前開代墊租金6 萬元及薪資之一半7 ,800 元 等語。
二、被告則以：否認原告指述伊之不法行為，原告就此應舉證證明。實則，被告雇用員工、領取報酬、搭建鐵皮屋等行為，均經原告同意，而合夥店裡之收入常用於支付廠商款項，不及存入合夥帳戶，並非被告侵吞，原告所稱重複報帳應屬相同金額之不同交易，伊若欲侵占，不可能僅侵占如此小額款項；又原告所稱92年5 月及6 月份租金及違章建築罰鍰之支付，受利益者應為合夥團體而非伊個人，原告戊○○不得主張不當得利返還，況原告戊○○乃基於其與地主間之租賃契約及公法上義務而給付前開款項，難認其受有損害；再關於原告丁○○請求被告返還其所代墊92年3 月及4 月份租金及請求被告支付薪資7,800 元部分，其中租金債務應屬合夥債務，於合夥尚未清算完畢，原告丁○○不得率予請求伊給付，至原告丁○○請求92年2 月份薪資之一半7,800 元，伊同意支付；再退步言，縱認原告主張屬實，因合夥財產拍賣所得58,650元由原告丁○○保管中，原告戊○○尚未交付予伊，則伊得以此債權與原告戊○○主張之前開債權相互抵銷等語，資為抗辯。
三、經查，原告戊○○與被告於91年7 月31日簽訂系爭合夥契約，經營簡餐、冷飲、停車位出租等事業，約定合夥期限自91年7 月5 日起至99年5 月31日止，資金為120 萬元，二人各出資60萬元，以原告戊○○名義向訴外人甲○○承租系爭土地作為合夥營業處所之用，並約定停車場管理由被告負責，財務及人事則由原告戊○○負責，每筆帳單均需二人簽章始能給付，嗣原告戊○○已將60萬元匯入合夥帳戶內等事實，為兩造所不爭執，復有系爭合夥契約（見本院卷第12-14 頁）、土地租賃契約書（見本院卷第80-83 頁）、帳戶交易明細表（見本院卷第85-8 6頁）在卷可按，堪信為真。而原告主張：被告剝奪原告之財務及人事權，擅自雇用員工發放薪資、擅自在系爭土地上搭蓋違章建築、擅自向合夥財產支領報酬、又以自行製作之單據向合夥財產重複報帳、收入不存入合夥專戶，是違反系爭合夥契約第10條，被告應負賠償責任；再者，期間原告丁○○代墊系爭土地2 個月租金6 萬元，且有報酬15,600元迄未獲清償；嗣原告戊○○終止合夥關係後，被告竟於92年5 月及6 月間無權占有使用系爭土地，受有相當於2 個月租金之不當得利，另經原告戊○○代墊罰鍰6 萬元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。細究原告之主張，其請求權基礎可分為3 部分：㈠原告戊○○依據系爭合夥契約第10條，請求被告賠償其因被告擅自雇用員工發放薪資、擅自在系爭土地上搭蓋違章建築、擅自向合夥財產支領報酬、又以自行製作之單據向合夥財產重複報帳、收入不存入合夥專戶、擅將合夥帳戶內餘款轉入他人帳戶等不法行為所生之損害，即其出資之60萬元；㈡原告戊○○依據不當得利關係，請求被告返還其所代墊之92年5 月及6 月份租金6 萬元，及被告違規使用系爭土地之罰鍰6 萬元；㈢原告丁○○依據民法第681 條，請求被告給付92年2 月份積欠薪資7,800 元，及代墊92年3 月及4 月份租金6 萬元。茲分述如下：
㈠原告固主張：被告未經原告戊○○同意擅自雇用員工發放薪
資、自己亦擅領報酬、並擅自搭蓋違章建築云云，然被告辯稱：伊僱用員工均有經過原告戊○○同意，兩造有約定伊得領取報酬，搭蓋鐵皮屋亦經原告戊○○同意，由原告戊○○開票支付搭建費用等語。經查：
⒈系爭合夥契約第5 條雖有：「停車場管理（含公共設施賣場
、停車位附屬設備）由乙○○負責，財務、人事由戊○○負責」之約定，惟按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第671條第1 項、第2 項定有明文。是合夥事務之執行權原則上屬於合夥人全體，僅於另有約定或決議之例外情況，得由部分合夥人執行。本件被告辯稱：原告戊○○於91年8 月、9 月間出國，委託伊全權處理合夥事務，期間合夥事務之開支，伊均透過原告丁○○告知原告戊○○等語（見本院卷第14 4頁），原告戊○○並未否認其於91年8 月、9 月間不在國內之事實，僅稱：伊委任原告丁○○為其代理人參與合夥事務等語。是原告戊○○既於91年8 月、9 月起不在國內，則依照前開合夥契約約定，本件合夥事務關於人事、財務之執行即有困難，被告非不得以合夥人之身分執行此部分事務。而原告戊○○雖主張另委任原告丁○○為其代理人，並提出委任授權書為證（見本院卷第15頁），姑不論被告已否認知悉該授權一事，而據證人丙○○即該合夥事業之員工到庭結稱：「92年1 、2 月間原告丁○○也有來店裡幫忙」等語（見本院卷第265 頁），則原告丁○○對於被告僱用員工一事應屬知情，而未表示異議，至少得認為原告戊○○事後同意被告僱用員工之人事行為。至原告稱：兩造並未約定合夥人得支領報酬，被告竟擅領報酬云云，惟據原告提出之92年2 月份出勤工資表所載，原告戊○○亦有支領薪資（見本院卷第
114 頁），該月共有13人支領薪資（見本院卷第106 、114頁），核與帳冊所載相符（見本院卷第159 頁），應可採信。則原告戊○○稱：兩造未約定合夥人得支領報酬云云，並不足採。綜上，原告主張：被告擅領報酬184,800 元、擅自僱用員工發放薪資506,162 元，違反兩造約定云云，俱與事實不符，尚無可取。
⒉至原告主張：被告未經其同意即擅自搭蓋違章建築云云。惟
查，在系爭土地上搭蓋鐵皮屋之費用，先於91年9 月5 日由原告戊○○之支票存款帳戶開立票據號碼FA0000000 號之支票給付鐵皮屋訂金10萬元，又於91年12月24日以票據號碼FA0000000 號支票給付鋼架製作雨刷定金12萬元，有合夥帳冊及票據支票存款對帳單在卷可按（見本院卷第148 、154 、
232 、227 頁），亦為原告所不爭執（見本院卷第250 頁），則就被告於91年9 月間及12月底，均有支出費用以搭蓋鐵皮屋作為合夥營業處所一事，原告戊○○自難諉稱不知。且據經濟部水利署臺北水源特定區管理局於91年12月25日所發通知單載明：「右列違章建築，係拆除後擅自重建，應執行拆除」等情（見本院卷第104 頁），核與被告所稱：91年9月支出之10萬元為鐵皮屋定金，但因系爭土地為水源特定區，執照沒有過，於12月初遭拆除，91年12月間支出之12萬元為重建費用，但同月底又遭拆除等語（見本院卷第251 頁）相符，洵可採認。反觀原告主張：兩造合夥後不久開始興建鐵皮屋，原告出資22萬元，嗣於91年12月間被告欲重建鐵皮屋，原告不同意云云（見本院卷第250-251 頁），顯與前開支票日期不合，自難遽信。是原告戊○○既以其帳戶支票於92年12月底支付鐵皮屋費用12萬元，則應認為原告戊○○明知或可得而知鐵皮屋遭拆除復欲重建之事實，而仍同意支出費用再予重建。況該鐵皮屋業於91年12月底遭拆除，而原告戊○○遲至92年3 月12日始以存證信函表示不同意（見本院卷第37-42 頁），顯屬事後卸責之詞。綜上，可以推認原告戊○○對於在系爭土地上搭蓋鐵皮屋，因屬違章建築而遭拆除後又欲重建一節，應為明知或可得而知，原告戊○○並未立即表示異議而仍開立支票支付建造費用，則應認為搭蓋鐵皮屋一事已得原告戊○○之同意。縱在系爭土地上搭蓋鐵皮屋確屬違反法令之建築行為，然此行為既經原告戊○○之同意，原告戊○○自不得反指被告為此不法行為使其受有損害，其主張已無可取。
㈡至原告主張：被告重複報帳，盈餘收入不存入合夥帳戶，並
於92年2 月21日、92年3 月5 日擅將合夥帳戶內餘額轉入他人帳戶內云云。惟為被告所否認。經查：
⒈依照系爭合夥契約第10條固有：「雙方基於誠意，互信互賴
原則下，決心經營對彼此雙方在業務之執行，均有互相關註瞭解之權，有疑問時他方應予說明清楚不得有虛偽非法之行為，否則遭致對方受損時應悉數賠償」之約定，觀其文義，應指合夥人間之資訊公開，無執行合夥業務權利之合夥人得要求執行業務之合夥人說明其執行合夥業務之狀況，若因執行合夥業務有虛偽不法之行為，致其他合夥人受有損害時，應負賠償責任。惟按執行合夥事務之合夥人，因其過失致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體，應負賠償責任，最高法院著有20年上字第2760號及21年上字第2760號判例。所謂「對合夥人全體」負賠償責任，意指執行合夥事務之合夥人因執行事務有過失而致合夥財產有所損失時，該合夥人應對合夥財產負賠償責任，此合夥人債務不履行之債權應屬於合夥人全體，而非屬於其他未執行合夥事務之合夥人。易言之，於二人以上互約出資共同經營事業之場合，由於合夥出資為全體合夥人公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，始連帶負其責任，民法第682 條第1 項、第68
1 條分別定有明文可資參照。可知合夥人共同出資所組成之合夥財產，為獨立之財產，享有債權並負擔債務，於合夥期間內，合夥財產之債權不得由合夥人分析，合夥財產之債務亦不由合夥人負連帶清償責任。準此，於合夥期間內，執行事務之合夥人如於執行事務有過失行為時，其過失行為究係導致合夥財產受有損害或導致其他合夥人受有損害，即有不同，應加區別。蓋按債權人依債務不履行請求賠償損害，必其所生損害與其原因事實之間有相當因果關係存在。
⒉承上所述，本件原告主張依據系爭合夥契約第10條，請求被
告賠償原告戊○○相當於出資額之損害，其所主張之原因事實如：被告以自行製作之單據向合夥財產重複報帳、收入不存入合夥專戶、擅將合夥帳戶內金額轉入他人帳戶等行為，均發生於合夥期間內，則縱使原告所指被告執行合夥事務有前開過失行為屬實，然而重複報帳、盈餘收入不存入合夥帳戶、擅將合夥帳戶存款轉入他人帳戶等行為，均係使合夥財產受有損害。此債務不履行之債務既發生於合夥關係尚未解消前，自屬合夥財產對於被告之債務。而被告前開債務不履行行為，是否亦使其他合夥人個人受有損害，依照民法第68
0 條準用同法第544 條規定，仍應以原告戊○○個人受有損害為要件，此與合夥財產所受損害不當然等同。經查，系爭合夥事業於92年4 月底結帳時，帳面上虧損金額為842,549元，有合夥帳冊在卷可稽（見本院卷第147-163 頁），原告對收支憑證之形式真正亦不爭執（見本院卷第214 頁），堪以認定。而原告主張被告重複報帳之金額為64,000元（見本院卷第20頁）、未交回公帳金額7,600 元（見本院卷第26頁）、於92年2 月21日、3 月5 日提領公帳轉入他人帳戶金額合計121 ,000 元 （見本院卷第86頁）等，縱屬事實，合計金額僅192,600 元，其金額遠低於合夥帳面虧損金額。此外，原告雖指摘被告未將每日盈餘繳回公帳云云，然據證人丙○○所稱：「每天店裡的收入，幾乎都沒有存入銀行合夥帳戶，將店裡帳冊與銀行帳冊明細對帳，即可得知」等語（見本院卷第265 頁），其意係指每日收入未存入銀行帳戶，但本件合夥帳冊上則有明確記載收入之金額，故以帳冊為憑計算合夥盈虧時，即已將每日收入計算在內。則前述虧損金額842,549 元，已將合夥事業每日收入金額計算在內，故縱被告未將款項存入銀行帳戶等情屬實，亦與帳冊上之盈虧清算結果無影響。因此，合夥帳面虧損達842,549 元，而原告所稱不實部分縱屬事實亦僅有192,600 元，如無被告前開行為，合夥仍將產生虧損，是合夥之虧損結果與原告所指被告前開行為間，並無相當因果關係甚明。蓋經營事業本有管理風險、交易風險、市場風險等因素，縱內部控管無疏失，亦非當然穩賺不賠。故原告主張：因被告前開行為導致合夥虧損，故被告應賠償原告戊○○相當於出資額60萬元之損害云云，顯非的論。
㈢另原告主張：被告應給付原告丁○○92年2 月份薪資7,800
元，及依據不當得利法律關係，請求被告返還原告丁○○代墊之92年3 月及4 月份系爭土地租金6 萬元等語。經被告當庭表示對於應給付原告丁○○薪資7,800 元之事實不爭執（見本院卷第294 頁），則此部分請求，為有理由。另就代墊租金部分，被告則辯稱：系爭土地之地主為甲○○，原告將租金給付給高俊明，自有未合云云。惟據證人甲○○到庭結稱：「我是跟高俊明打契約，我收了1 年份支票，1 個月3萬元，我收了6 張，2 個月1 期，所以1 張票6 萬元，高俊明承租不到一年，就把土地轉租給原告楊，我有跟原告楊改訂租約」、「（問：你是否有將未到期租金交還高俊明？）沒有，未到期部分，原告戊○○直接給付租金給高俊明」、「92年5 月止，高俊明預繳租金部分，全部到期」等語（見本院卷第285 頁），對照原告提出92年3 月31日由戊○○簽發、以訴外人高俊明為受款人、票面金額6 萬元之支票一紙（見本院卷第44頁），核與證人甲○○所述各節相符。據前開支票上載有「茲收到丁○○現金60,000元正」等字，堪認原告主張：原告丁○○為合夥代墊92年3 月及4 月份租金6萬元為真實。再按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681 條定有明文。
系爭合夥帳目虧損達842,549 元，業如前述，縱此帳面虧損金額仍有疑問，然兩造並不爭執系爭合夥應為虧損狀態（見本院卷第144 、303 頁），依此，應認為系爭合夥財產已不足清償合夥之債務，則原告戊○○與被告應就不足清償部分，負連帶責任。故原告丁○○提起本訴請求被告給付其為合夥事業代墊之6 萬元租金，即屬有據。
㈣又原告主張：依據不當得利，請求被告返還原告戊○○代墊
之92年5 月及6 月份租金6 萬元，及被告違規使用系爭土地之罰鍰6 萬元等語。按合夥定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，民法第686 條第3項定有明文。本件原告因而主張：被告有前開重大違約事由，故原告戊○○於92年3 月12日寄發存證信函聲明退夥，並於同年4 月29日兩造調解時，原告戊○○再次表明終止合夥契約等語。經查，系爭合夥契約第5 條後段約定：「每筆帳單，均需雙方簽章始能給付」，然觀諸原告於94年1 月18日當庭提出附卷之合夥支出憑單原本，部分單據乃手寫，或有被告之簽名，但無給付對象之簽章，亦無原告戊○○之簽章，並據證人丙○○到庭證述：「被告領款提出的憑據都是他自己手寫的」等語（見本院卷第265 頁）明確，堪認為被告有持自己手寫之字條作為憑據向合夥財產支領金額。則被告此舉，與前開合夥契約之約定不符，致使合夥財產之帳目不清，其支出項目及金額是否確實，已難考證，自應屬合夥事業之重大事由，且非可歸責於原告戊○○，故原告戊○○於92年3 月12日寄發郵局存證信函予被告表示：「以此存證信函之送達作為終止雙方合夥之意思表示」（見本院卷第37-4
0 頁），即非無據。而被告既自承於92年3 月20日收受前開郵局存證信函（見本院卷第387 頁），應認為兩造合夥關係於92年3 月20日即已因原告戊○○聲明退夥而解消。⒈系爭土地之承租人既為原告戊○○，則兩造合夥關係終止後
，被告繼續占有使用系爭土地，即屬無合法權源之無權占有。被告自承仍繼續占有系爭土地營業至92年11月25日始停止營業等事實（見本院卷第120 頁），而原告戊○○仍給付92年5 月及6 月份租金予地主甲○○，於92年7 月4 日調解成立時始終止系爭土地租賃契約等事實，亦有調解書及支票在卷足憑（見本院卷第45、47頁）。是於92年5 月及6 月期間，兩造已無合夥關係存在，原告戊○○為系爭土地之使用權人，被告乃無法律上原因，受有使用系爭土地營業之利益，致原告戊○○受有無法使用系爭土地之損害，則被告應返還相當於2 個月租金之不當得利6 萬元予原告戊○○。原告戊○○請求被告給付6萬元租金之不當得利，應予准許。
⒉至原告戊○○於92年7 月4 日與甲○○調解時，就系爭土地
上搭蓋之鐵皮屋致甲○○遭臺北縣政府於92年6 月份罰款6萬元部分，原告戊○○亦允為給付等情，有前開調解書、支票及匯款單（見本院卷第46頁）可參。惟按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，此觀民法第179 條規定即明。系爭土地上搭建之鐵皮屋為違章建築，為兩造所不爭執，而系爭土地所有權人甲○○因此遭臺北縣政府處以罰鍰6 萬元，經甲○○於92年6 月間繳清，固有匯款單在卷可按（見本院卷第46頁），然該罰鍰之義務人為甲○○，該行政處分之相對人本為土地所有權人，被告既非受處分之人，即無繳納罰鍰之義務，其既無繳納罰鍰之義務，自無因他人代為繳納罰鍰而受有利益之餘地自明。準此，原告戊○○依照不當得利請求被告代墊罰鍰6 萬元云云，因被告並未受有利益，與民法第179 條之要件不符，實無可取。
⒊又被告另以其對於原告戊○○請求系爭合夥生財器具拍賣所
得之債權，茲為抵銷之抗辯。查本件原告戊○○與被告之合夥事業於92年11月24日拍賣店內之冰箱、桌椅、貨櫃等生財器具，所得款項58,650元，由原告戊○○之代理人即原告丁○○保管中，有拍賣明細表、委任狀、字條各1 份附卷可按（見本院卷第200-203 頁），復為原告所不爭執（見本院卷
272 頁），堪認為事實。則被告就此合夥財產拍賣所得，得按其合夥出資額比例請求其中1/2 即29,325元，亦即，被告對於原告戊○○有29,325元之債權存在。從而，承前述，原告戊○○得請求被告返還不當得利6 萬元，被告以對於原告戊○○之29,325元債權互為抵銷後，原告戊○○對於被告得請求之金額應為30,675元。
四、綜合上述，原告主張：被告未經原告戊○○同意擅自雇用員工發放薪資、自己擅領報酬、並擅自搭蓋違章建築云云，與事實不符，難認為真實。另原告所稱：被告重複報帳、盈餘收入不存入合夥帳戶、於92年2 月21日、92年3 月5 日擅將合夥帳戶內餘額轉入他人帳戶等行為縱屬事實，亦與合夥虧損結果間，欠缺相當因果關係，則原告主張：因被告前開行為使合夥虧損，致其受有相當於出資額之損害云云，自無可取。從而，原告依據系爭合夥契約第10條，請求被告賠償其損害60萬元，即屬無據，不應准許。再者，原告依據不當得利法律關係，請求被告請求返還遭臺北縣政府罰鍰之6 萬元不當得利云云，核與民法第179 條第1 項不當得利之要件不符，並無理由。而原告戊○○依據不當得利，請求被告返還相當於租金之6 萬元，則有所憑，經與被告對於原告戊○○之29,325元債權相互抵銷後，原告戊○○得請求被告給付30,675 元 。另外，原告丁○○依據民法第681 條，請求被告給付薪資7,800 元及為合夥代墊租金6 萬元，則屬有據。因此，原告戊○○請求被告給付30,675元，原告丁○○請求被告給付67 ,800 元，及均自支付命令送達被告翌日即92年9月26日起至清償日止，按年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告戊○○逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件判決原告勝訴部分係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，自毋庸原告供擔保聲請假執行。本院並依同法第39
2 條第2 項規定，依職權宣告如被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。至本件原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未及援用之證據資料，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第389 條第1 項第
5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
臺灣臺北地方法院民事第一庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 呂淑玲法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
法院書記官 高菁菁