臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第五三三號
原 告 玖和國際股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇明淵律師
丁○○被 告 葳寧實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱育男律師複 代理 人 戊○○右當事人間請求返還價款等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百八十二萬四千八百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起止清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國九十年十一月七日經由被告介紹，承攬訴外人大成工程股份有限公司（下稱大成工程公司）高雄海洋技術學院旗津教學綜合實習大樓新建之輕隔間工程，三方並於十一月八日在高雄大成工程公司辦公室簽訂工程草約，草約內容約定由被告出售材料予原告及負責工程監造單位材料送審，被告並保證材料送審必定合格，就此原告與大成工程公司係簽訂工程承攬契約，原告與被告間則屬買賣之預約。被告員工己○○在場允諾依估價單出貨，並保證貨品負責送審完成，並允諾原先至現場施工，嗣原告亦依草約精神於九十年十一月十二日進場施作，並於施作當日（即九十年十一月十二日）及九十年十一月十四日分別向被告購買二千一百零八片及四千五百九十二片板材，其中九十年十一月十四日所訂購七只貨櫃四千五百九十二片板材部分，並開立Ｌ／Ｃ電匯美金四二七○五．六元至被告葳寧公司。另又於施工期間向被告訂購鍍鋅骨架材料五十九萬八千八百三十五元。詎料，被告所出售之材料於九十年十二月六日送審卻未能通過，獲營造工程單位核準使用，致大成工程公司拒絕與原告簽訂本約，並要求原告停止所有工程之施作。原告雖多次以電話通知，並於九十年十二月二十九日函告被告出面處理相關事宜，均未獲被告善意回應後，遂通知被告解除上開買賣契約，並至被告公司與其總經理羅能禎、特別助理己○○協商，並面告其解除契約，且達成將本件進口板材運往被告經銷商之協議，而原告將已交付之部分板材，分別運送退回被告全省之各經銷點（退還者為進口板材部分，倉取板材部分則因被告拒絕受領故尚留置於原告處）。
二、原告為此所受之損害：
（一）、所受損害部分共計五十四萬九千九百零六元：
１、因進口板材支出信用狀利息一萬九千零五十一元；代辦貨櫃手續費一千四百七十四元；郵電費六百八十元；保險費一千二百九十七元；關稅、運費、查驗費、檢驗費等二十一萬八千一百零三元。
２、因承攬工程未能繼續進行，而將進口板材退還至被告全省經銷點支出運費共計五萬一千元、裝拆櫃工資四千元。
３、因承攬工程未能繼續進行，而將被告拒絕受領之倉取板材部分運回原告公司，支出運費三萬三千一百元。
４、因板材送審未通過，而須拆除已施作之板材所致之板材耗損七萬八千元、拆除工資一萬三千八百元、施工工資三萬七千八百元、吊料工資八萬二千五百零一元、推高機費用九千一百元。
（二）、所失利益部分：原告因未能順利承攬該工程，尚失原本可得預期之利益計七十七萬零六百五十二元。
三、本件估價單簽訂後，被告曾主動提出該板材之測試報告，向原告保證該板材確能同意書記載：「本公司代理經銷之貝可矽酸鈣纖維水泥板，同意供料給玖和國際股份有限公司，使用於國立高雄海洋技術學院旗津教學大樓新建工程。」，足見被告確為該工程而出賣材料與原告，且同意其施工之事，不容被告否認。
四、再按，契約解除後，由他方受領之物應返還之，此民法第二百五十九條第一款亦定有明文，是原告於退還其向被告所購買之板材後（未返還之部分，乃係因被告拒絕受領），自可依上開規定請求被告返還前所給付之板材價金一百四十九萬四千三百三十三元。至於原告尚未給付之倉取板材價金（含運費）八十六萬一千一百二十元及鍍鋅骨架材料價金計五十九萬八千八百三十五元部分，則於契約解除後，除須將已受領之物返還被告外，自無庸再為給付，乃理所當然。
五、又民法第二百五十九條第六款規定，應返還之物因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。今原告應返還所受領物中之鍍鋅骨架材料及部分板材（一千零三片），雖因故未能返還原物而應依上開規定償還其價額共計九十九萬零五元，惟該部分原告自得就被告應給付原告之金額中，於相同數額之範圍內主張抵銷，應不待言。
六、本件被告共應給付原告一百八十二萬四千八百八十六元，其中含⑴買賣價金：即支出總額一百四十九萬四千三百三十三元，減去未能返還之板材（因已用盡）價額九十九萬零五元，計五十萬四千三百二十八元。⑵所受損害：即起訴狀總額計五十四萬九千九百零六元。⑶所失利益：七十七萬零六百五十二元，為此提起本件訴訟，請求被告給付如聲明所示。
參、證據：提出九十年九月十七日估價單、輕隔間工程施工計劃書、九十年十二月二十九日玖原字第901229001號函、支出計算書、保險費收據、進出口貨物通關稅費清表、國內匯款申請書、支票存款對帳單、興固通費股份有限公司估價單、送款單存根、支付憑單、支出證明單、工程估驗請款單、專案報價單、所失利益求償明細表、PROFORMA INVOICE估價單、未能返還原物之計算明細表、供料同意書
、經濟部標準檢驗局委託試驗報告、九十一年十月十七日傳真函各一件、償還放款結匯紀錄、進口結匯證實書兼利息收據、營利事業登記證二件、工作記錄表、中國國際商業銀行支票存款對帳單、請款單、試驗報告各三件、統一發票七紙、支票五紙為證，並聲請訊問證人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、羅能禎，及向三葉造漆股份有限公司函查償還放款結匯紀錄、進口結匯證實書兼利息收據、保險費收據所示款項往來情形、向民權貨櫃運輸股份有限公司、開迪工程行、旻昇工程行、昇津交通有限公司、日成工程行、蘇貴松、興固通費股份有限公司函查原告確有支出原證五、六、七所示之費用。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。添
二、如受不利之判決時，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、被告與原告於九十年十一月十四日簽立貝可纖維水泥板材二百一十八片及四千五百九十二片買賣契約，由原告向被告買受前揭貨品，被告已依約交付買賣標的物，然原告除開立Ｌ／Ｃ電匯美金四二七○五點六元予被告外，尚積欠被告部分貨款，迄今未為給付。又原告另向被告買受鋅骨架材共計五十九萬八千八百三十五元，原告尚積欠之貨款計有倉取板材價金八十六萬一千一百二十元及鍍鋅骨架材料價金五十九萬八千八百三十五元未為給付。被告並未保証出賣之標的物送交工程監造單位審查必定通過，亦未與原告簽署系爭九十年九月十七日估價單，被告員工己○○雖在場，但並未允諾依估價單內容出貨，亦未保證貨品負責送審完成，亦未允諾原告先至現場施工，其並無代表或代理被告簽約之權限；至訴外人丙○○非被告公司職員，被告並未授權丙○○代表簽約，原告自不得以買賣之物缺少出賣人所保証之品質為由解除契約，進而請求返還價金及賠償損害。
二、兩造間固有纖維水泥板之買賣關係存在，然被告否認所出賣之物送審後有未通過之事實，又若確有送審未通過之事實，因被告未曾保証具備此項品質，故被告仍不負物之瑕疵擔保責任；且原告亦未曾向被告為解除系爭買賣合約之意思表示。退萬步言，若被告應負物之瑕疵擔保責任，民法第三百五十九條之解約或減少價金及同法第三百六十條之請求損害賠償，二者間為擇一競合關係，而非併存關係，原告不得同時主張解除契約，又請求損害賠償；又民法第三百五十九條與第三百六十條間之競合關係為同法第二百六十條之特別法，故不得同時適用民法第三百五十九條、第三百六十條及同法第二百六十條，若原告主張第二百六十條，應依債務不履行，而非物之瑕疵擔保主張權利。
三、又本件縱認被告應負損害賠償責任，然原告所主張之損害發生或擴大，原告皆與有過失，故請求法院依民法第二百十七條第一項有明文規定減輕賠償金額或免除賠償責任；蓋因原告主張被告所出賣之物欠缺所保証之品質，即保証送審通過，致使訴外人大成公司拒絕與原告簽訂本約，因而受有損害及所失利益，惟原告在未與第三人大成公司訂約前，即於九十年十一月四日向被告買受貨物，並於九十年十一月十二日即進場施作，顯然違反承攬人應先與定作人簽約，及施工材料應先送監造單位審查，待通過後再以該通過審查之材料施做之工程慣例，故原告就此所生損害之發生或擴大，顯然與有過失。本件被告未保証所出賣之物具備送審通過之品質，不負物之瑕疵擔保責任；退萬步言，原告就物之瑕疵不能同時主張解除契約與損害賠償；又原告未能証明其損害乃因物之瑕疵所生，亦未能証明所請求數額為正確；且原告就損害之發生或擴大與有過失，故應減輕被告賠償金額或免除賠償責任。
參、證據：提出專案報價單一件為證。理 由
一、本件原告起訴主張：伊於九十年十一月七日經由被告介紹，承攬訴外人大成工程公司之高雄海洋技術學院旗津教學綜合實習大樓新建輕隔間工程，三方並於十一月八日在高雄大成工程公司辦公室簽訂工程草約（即原證一估價單），草約內容約定由被告出售材料予原告及負責工程監造單位材料送審，被告並保證材料送審必定合格（原告與被告部分屬買賣之預約）。嗣原告依草約精神於九十年十一月十二日進場施作，並於施作當日（即九十年十一月十二日）及九十年十一月十四日分別向被告購買板材，另於施工期間向被告訂購鍍鋅骨架材料五十九萬八千八百三十五元。詎被告所出售之材料於九十年十二月六日送審未獲營造工程單位核準使用，致大成工程公司拒絕與原告簽訂本約，並要求原告停止所有工程之施作，其後原告多次以電話或函件促請被告處理未果，原告乃解除上開買賣契約，並將已被告交付之進口板材部分運送退回被告之經銷點；為此，原告受有損害，其中⑴所受損害部分共計五十四萬九千九百零六元（含進口板材支出信用狀利息、代辦貨櫃手續費、郵電費、保險費、關稅、運費、查驗費、檢驗費、運費、裝拆櫃工資、板材耗損、拆除、施工、吊料工資、推高機費用）；⑵所失利益部分：原告因未能順利承攬該工程，尚失原本可得預期之利益計七十七萬零六百五十二元。又本件兩造間契約解除後，是原告於退還其向被告所購買之板材後（未返還之部分，乃係因被告拒絕受領），自可依上開規定請求被告返還前所給付之板材價金一百四十九萬四千三百三十三元。至於原告尚未給付之倉取板材價金（含運費）及鍍鋅骨架材料價金部分，則於契約解除後，除須將已受領之物返還被告外，自無庸再為給付。原告應返還所受領物中之鍍鋅骨架材料及部分板材（一千零三片），雖因故未能返還原物，而應依上開規定償還其價額共計九十九萬零五元，惟該部分原告自得就被告應給付原告之金額中，於相同數額之範圍內主張抵銷，核計本件被告尚應給付原告一百八十二萬四千八百八十六元，為此，提起本件訴訟，請求被告給付如聲明所示等語。
二、被告則以：兩造於九十年十一月十四日簽立貝可纖維水泥板材二百一十八片及四千五百九十二片買賣契約，由原告向被告買受前揭貨品，被告已依約交付買賣標的物，然原告除開立Ｌ／Ｃ電匯美金四二七○五點六元予被告外，尚積欠被告倉取板材價金八十六萬一千一百二十元未為給付。又原告另向被告買受鋅骨架材共計五十九萬八千八百三十五元未償。被告並未保証出賣之標的物送交工程監造單位審查必定通過，亦未與原告簽署系爭九十年九月十七日估價單，被告員工己○○雖在場，但並未允諾依估價單內容出貨，亦未保證貨品負責送審完成，亦未允諾原告先至現場施工，其並無代表或代理被告簽約之權限；至訴外人丙○○非被告公司職員，被告並未授權丙○○代表簽約，原告自不得以買賣之物缺少出賣人所保証之品質為由解除契約，進而請求返還價金及賠償損害。況本件原告亦未曾向被告為解除系爭買賣合約之意思表示，而原告亦不得同時主張解除契約，又請求損害賠償；又民法第三百五十九條與第三百六十條間之競合關係為同法第二百六十條之特別法，故不得同時適用民法第三百五十九條、第三百六十條及同法第二百六十條，若原告主張第二百六十條，應依債務不履行，而非物之瑕疵擔保主張權利。退步言，本件縱認被告應負損害賠償責任，然原告所主張之損害發生或擴大，原告皆與有過失，故請求法院依民法第二百十七條第一項有明文規定減輕賠償金額或免除賠償責任等語，資為抗辯。
三、經查，本件原告於九十年十一月十二日及九十年十一月十四日分別向被告訂購二千一百零八片及四千五百九十二片板材（其中九十年十一月十四日所訂購七只貨櫃四千五百九十二片板材部分，並開立Ｌ／Ｃ電匯美金四二七○五點六元予被告公司），尚有倉取板材二千一百零八片價金（含運費）八十六萬一千一百二十元迄未給付；另又向被告買受鋅骨架材二批，價金共五十九萬八千八百三十五元，亦未給付等情，為兩造所不爭執，且有專案報價單、請款單、統一發票等件為證，自堪信為真實。至原告主張：被告出售之貨品欠缺保證品質，致伊受有損害，伊已解除兩造間買賣契約，是被告應返還前所受領之價金，並賠償伊所受之損害云云，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件首應審酌者厥為：系爭買賣契約中，被告是否就其所出售之貨品為品質之保證，本件系爭買賣契約是否業已合法解除等項，茲論述如下：
（一）、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參照。本件原告主張被告出售系爭貨品，曾就品質予以保證一節，無非執估價單、供料同意書、試驗報告等件為據，惟查：
１、本件系爭估價單為大成工程公司與訴外人英邦公司之相關承辦人員協商記載，與被告無涉。九十年十一月八日協商時，兩造係應大成工程公司之要求，由訴外人英邦公司邀同到場說明；至系爭估價單上第七、八行所載「一、負責送審完成，二、保留款5%」等項為大成工程公司之承辦採購發包人員庚○○與英邦公司陳葦協商後記載，被告並未在場等情，業經證人即大成工程公司負責採購發包人員庚○○到庭證稱：「：：九十年九月十七日的估價單是我幫大成公司作發包時，廠商英邦企業有限公司提出的估價單，該估價單只有第一行是原廠商寫的，其餘以下各行都是我記載，第二行至第八行這些字是十月二十三日寫的與英邦公司陳葦協商後寫的、以下則是與英邦公司負責人丙○○在十一月八日協商後寫的，：：十月二十三日就只有我跟陳葦在場。」、「（當天己○○有沒有保證他們公司材料送審通過？）沒有。當天是丙○○說的。」等語、被告公司當日在場人員己○○證稱「：：當天是到大成公司瞭解狀況，我有坐在那裡，玖和國際股份有限公司與大成公司談工程進度，但我公司是賣板材的，玖和國際股份有限公司要買我公司板材去做系爭工程，所以當天我有去現場瞭解狀況。」等語無訛，自足認定，從而，被告辯稱：伊並未向原告保證出售之標的物送交工程監造單位審查必定通過，亦未與原告簽署系爭估價單，被告員工己○○雖在場，但並未允諾依估價單內容出貨，亦未保證貨品負責送審完成等語，自足採信。
２、又原告另主張系爭估價單簽訂後，被告曾主動提出該板材之測試報告、供料同意書，向原告保證該板材確能送審通過云云，亦為被告所否認。本件姑不論測試報告之委託檢驗者為訴外人瑞紳實業有限公司，非被告，該檢驗樣品是否即為兩造間買賣之標的，該報告所示之試驗結果是否即為被告用供表示本件買買標的物之品質各情，已非無疑；而縱原告主張之前揭測試報告為被告向原告提出一事為真，惟因：⑴、測試報告之提出，僅足證被告曾以表明買賣的物有如測試報告所載品質，與被告保證其出售標的物送交工程監造單位審查必定通過之事，究屬有間；⑵至供料同意書所載各語僅表示被告同意供料予原告公司使用於國立高雄技術學院旗津教學綜合實習大樓新建工程，無一語提及保證被告出售之物料其出售標的物送交工程監造單位審查必符需求而獲採用，是原告執測試報告、供料同意書欲證被告曾保證系爭買賣標的物定能送審通過云云，自無可採。
（二）、綜上所述，本件被告雖提出測試報告以表彰買賣標的品質，然原告既經審認
後購買之，而其未舉證證明被告交付之買賣標的與測試報告所示品質不符，徒以系爭買賣標的物未能符合訴外人大成工程公司依另一承攬關係對原告所為品質要求，遽指被告交付之買賣標的未具保證之品質，進而解除兩造間買賣契約，請求被告回復原狀，並賠償其所受之損害如聲明所示，即屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。
四、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
民事第四庭 法 官 周玫芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
書 記 官 郭麗琴