臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第五六○五號
原 告 捷宇廣告事業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳威男律師被 告 乙○○訴訟代理人 謝財興律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬玖仟壹佰陸拾柒元，及自民國九十二年九月三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳萬玖仟壹佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明
一、被告應給付原告新臺幣（下同）一百二十二萬零七百九十八元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
一、原告於民國九十年六月二十七日與被告簽訂戶外廣告定點租賃合約書（下稱系爭租賃契約），約定由被告提供台北市○○○路○段○○號七樓壁面（下稱系爭壁面）予原告架設廣告物，租賃期間自九十年七月五日起至九十二年七月四日止，合計二年，租金為七十萬元，原告嗣以系爭壁面使用權與訴外人中浩實業有限公司（下稱中浩公司）簽訂共同投資案，約定以訴外人中浩公司名義將系爭壁面轉租予訴外人德斯高股份有限公司（下稱德斯高公司）使用。九十二年四月一日原告懸掛於系爭壁面之廣告物遭訴外人甲○○拆除，改掛大潤發量販店之廣告帆布，致原告無法使用系爭壁面，遲至同年月十日，始獲回復原狀，甲○○則另向系爭壁面所有權人租用頂樓搭設鐵架，並將其大潤發量販店之廣告物，由系爭壁面上移至頂樓鐵架。同年六月間即租賃期間尚餘一個月之前，被告竟以存證信函表示「系爭租賃契約將於同年六月四日到期，該廣告位置不再續約」，拒絕由原告於租賃關係存續期間之最後一個月份使用系爭壁面，甲○○遂將其懸掛頂樓鐵架之大潤發量販店帆布下移至系爭壁面，而被告對於原告與甲○○就系爭壁面之使用糾紛則置若罔聞。原告為維護廣告主即德斯高公司之權益，只得委曲求全與甲○○及系爭壁面所有權人協商解決方法，並由原告另以權利金名目支付十一萬九千元予甲○○，始能接續使用該甲○○於頂樓所設之鐵架，用以搭設原告之特易購大賣場廣告物，因原告廣告物設置地點由系爭壁面上移至廣告效益較差之頂樓鐵架，廣告主即德斯高公司無法接受，逕以違約金扣款，致使原告續期請款無著。被告於系爭租賃契約租賃期間就系爭壁面遭他人占用，未依約適時排除第三人占用，亦未善盡看管及通知義務，使原告受有無法使用系爭壁面、增加額外權利金支出，及賠償違約金等損害，爰依系爭租賃契約第五條、第九條、第一一條約定，及民法第一百八十四條第一項、第二百十六條規定，請求被告賠償損害。
二、原告主張系爭契約上租賃期限「六月」之文字係「七月」之誤寫，此由雙方租期明訂為二十四個月，以九十年七月五日為始期，自以九十二年七月四日為終期，租金每年三十五萬元，共計七十萬元等情，即可證明系爭契約上之期限「六月」確係誤寫。
三、被告提出之被證四照片，該照片係攝於九十二年四月十日，倘在同年月四日被告即已回復原狀，豈會遲至同年月十日始至現場拍照存證，而提供被證七照片之甲○○係拆除原告廣告物之人，其利害關係與被告一致，是被證七照片顯非真實，而真正回復原狀之日期，應為上開被證四照片所示之九十二年四月十日。至於同年月四日，僅係被告發出被證三存證信函之日期，與回復原狀之事無關，被告辯稱知悉遭誤掛後，即於九十二年四月四日回復原狀等情，與事實不合。
四、被告提出之九十二年四月四日存證信函，僅針對甲○○占用系爭壁面一事，向原告表示歉意，並未有任何排除甲○○占用或協調解決之舉，而係原告、甲○○與莊振鴻三方協調，協議由甲○○往上搭設鐵架，將甲○○所設大潤發廣告物上移，以回復原告系爭壁面之使用權。又因當時莊陳錦秀表示欲在兩造九十二年七月四日租期屆滿前之同年六月四日即收回系爭壁面，原告因被告違法轉租，無正當權源，致無法在兩造租賃關係存續期間之最後一個月期間，繼續使用系爭壁面，只得在兩造租約屆滿前，透過訴外人威廣廣告有限公司（下稱威廣公司）名義，與莊振鴻於九十二年六月五日另締租約，案名亦為Tesco即特易購。因莊振鴻當時僅承諾出租甲○○先前所搭設之鐵架位置，且須由原告與甲○○洽商使用鐵架之費用，原告遂以威廣公司之公司票，支付該甲○○宗取廣告有限公司（下稱宗取公司）十一萬九千元之權利金，再由威廣公司向原告全額請款，其請款日期九十二年六月十六日亦與宗取公司代表人簽收上開支票日期相同，原告之所以任由甲○○予取予求，全因被告違法轉租租，而無力排除第三人之權利主張所致，是原告另行支付權利金之損害，即與被告之違約行為有關，其因果關係自明，被告所辯該筆權利金乃兩造租約屆滿後原告另與甲○○莊贏宗新訂契約所為給付，與被告全然無涉等語，即非可採。添
五、被告自認先前與莊陳錦秀所訂租約租期自八十八年二月十四日至九十一年二月十三日，而兩造系爭契約租期至九十二年七月四日始屆滿，足認被告自始即知其與莊陳錦秀之租約屆期後，可能無法依系爭契約繼續將系爭壁面交予原告使用收益，將因給付不能而生違約情事，此與原告主張被告有違法轉租或根本無權源等情，完全符合。
六、依被告所述，其與莊陳錦秀之租約共經二次展延，第一次係由九十一年二月十三日展延至次年之租期到期日，依推算應為九十二年二月十三日，惟被告僅有九十一年三、四、五月份之付款記錄，而無同年六月份以降及九十二年之簽收記錄，故雙方是否約定續約至九十二年二月十三日，即有可議。況依被告所提之付款記錄所示，其簽收名義人並非莊陳錦秀其人，更不足證莊陳錦秀已同意第一次展延。再者，依該簽收記錄所列之三個月期租，竟分別有六萬元及七萬元之差異，租金數額與書面租約所載年租金二十萬元之每月平均租金約一萬餘元差距甚大，故尚難認上開付款記錄，即為租約第一次展延所生之續期給付。被告另稱第二次展延係於次年之租期到期日即九十二年二月十三日，展延至九十二年六月四日，並獲莊陳錦秀同意，全無憑據，且兩造之租約早在九十年六月七日即已簽訂，並明訂租期到九十二年七月四日，則被告締約時如何預斷系爭壁面所有權人日後將同意其兩次之租期展延請求，而得據以履行兩造間之租約，又被告若誠意履行系爭契約，應以一次展延之方式為之，何須甘冒莊陳錦秀不予同意展延之風險，分兩次展延方式為之，而增加其屆期給付不能之風險，益見被告所述已得業主同意，續為第二次展延事，並不足採。
七、原告請求賠償損害之範圍：㈠原告在租賃期間無法使用系爭壁面之損害：
被告在租賃期間內未能提供系爭壁面供原告使用收益至少一個月又九天，此期間包括九十二年四月一日至同年月九日，計九日，及租賃期間最後一個月即九十二年六月五日至同年七月四日期間，前段九日期間系爭壁面遭甲○○占用，後段一個月期間則係因被告來函表示租約將於九十二年六月四日到期，拒絕再提供系爭壁面予原告使用，是被告在租賃期間內未能提供系爭壁面供原告使用之期間，合計三十九天，依兩造原訂每年租金三十五萬元計算，被告應賠償三萬七千三百九十七元。惟被告業於九十三年二月二十六日言詞辯論時，當庭給付原告三萬三千零五十九元，應自「被告於租賃期間內未能提供租賃物予原告使用收益」之損害賠償項目中扣除，是被告尚應賠償原告四千三百三十八元。
㈡原告與系爭壁面所有權人代表即訴外人莊陳錦秀、甲○○協調解決系爭壁面占用
一事額外支出之費用：原告在三方協調後，給付予甲○○鐵架權利金十一萬九千元，其付款方式雖以威廣公司之支票支應，實乃原告為終局給付，此由威廣公司就該筆款項於該紙支票在九十二年六月十六日經甲○○簽收後，於同一天即向原告請款情事即可證明。是被告應就原告額外支出之十一萬九千元負賠償責任。
㈢原告所須負擔對德斯高公司之違約賠償責任：
原告與中浩公司訂有投資協議議，並由中浩公司招攬德斯高公司為廣告主，設置
特易購廣告，因被告於租賃期間中之部分期間無法提供系爭壁面予原告使用，致中浩公司須對德斯高公司負違約責任。依系爭媒體契約第五條第二項約定，中浩公司須賠付德斯高公司合約總價款百分之二十違約金，因係以總價款五百四十八萬七千三百元，非以單筆廣告報酬為計算基準，中浩公司所應給付之違約金為一百零九萬七千四百六十元。縱認上開違約金均由原告負擔並不合理，然依原告與中浩公司於前揭投資協議出資各半，及中浩公司依系爭媒體契約，向德斯高公司請款所得第一期款四十萬九千五百元及第二期款一百五十六萬二千四百元等廣告報酬計一百九十七萬一千九百元，扣除必要支出後，即給付利潤之半即八十四萬五千八百八十九元予原告等情，均足證中浩公司與原告間之前述合作關係及通案損益分配各半等情屬實，是原告至少須應負擔上開違約金之半數即五十四萬八千七百三十元。
㈣綜上所述，損害賠償金額共計一百二十二萬零七百九十八元。
叁、證據：提出系爭租賃契約書、廣告看板投資協議書、戶外媒體合約書、照片、支
出明細表、合約書、支票、簽收記錄、請款單、公司基本資料查詢清單各一份、統一發票三份等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，請准預供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告依系爭租賃契約所懸掛之「ＴＥＳＣＯ三民路民生社區」廣告帆布，確實於九十二年四月一日遭甲○○誤拆取下，經被告通知被告前手之出租人甲○○後，旋即恢復原狀，是原告之廣告物無法使用期間，至多為九十二年四月一日至四月四日四天而已，而被告已退還原告該四天之租金，從而原告主張在系爭租賃契約存續期間有一個月又九天無法使用系爭壁面等情，並非實情。
二、系爭租賃契約係原告自行印妥內容之定型化合約，手寫部分亦由原告繕寫作成，被告審視契約內容後，即予簽字同意，並約定租賃期限至九十二年六月四日止。及至本件第二次開庭期日前，兩造就期限並無異議，原告於起訴狀第二頁亦承認「租賃期間為九十年七月五日至九十二年六月四日」，被告與前手出租權利人甲○○先生所簽訂之租賃合約書到期日亦為九十二年六月四日，與系爭租賃契約所載之到期日相同，足證系爭租賃契約到期日為九十二年六月四日。此外，原告復承認房屋所有權人曾向原告表示將於九十二年六月四日收回兩造之租賃物，堪信房屋所有權人亦明知原告承租權利於九十二年六月四日到期。原告、被告、房屋所有權人、第一手承租人甲○○先生，均明知原告及被告使用系爭壁面之權限至九十二年六月四日為止，原告誤算系爭租賃契約期間為二年，，並誤溢付被告一個月租金，被告已退還該一個月租金，足見系爭租賃契約特定九十二年六月四日為到期日。
三、被告並無違法轉租，使原告陷於錯誤與之訂定系爭租賃契約，受有損害：㈠被告於八十八年一月二十六日與系爭壁面之大樓管理人莊陳錦秀，簽定自八十八
年二月十四日起至九十一年二月十三日止之「媒體合約書」。九十一年二月十三日書面租約期滿，當時之大樓管理人許淑女女士同意續約，雖未簽立書面契約，但九十一年二月十四日至九十二年二月十三日之租金，則由被告於九十一年二月五日開立九十一年三月二十五日、四月二十五日、五月二十五日三張支票，共二十萬元，一次付清，簽收人為當時之大樓管理人許淑女之夫李進洋，並以「管理委員會李進洋」之名書立收據。因被告於九十年六月二十七日與原告簽定系爭租賃契約，故被告於給付租金時，曾徵詢管理人許淑女意見，經其同意將租賃到期日展延至九十二年六月四日。九十二年一月底，系爭壁面改由甲○○先生取得承租權，經被告告知甲○○原約定，甲○○亦同意將系爭壁面出租予被告，並簽訂合約書，租期至九十二年六月四日為止。
㈡無論為系爭壁面大樓管理人之出租人，或為承租大樓廣告位置後，再轉租予被告
使用系爭壁面之出租人，均明知被告從事廣告業，於契約內容中均未有禁止被告轉租系爭壁面之規定，且被告與上開出租人間之租賃契約期滿，出租人均無以被告違法轉租，而終止被告租賃權之事實，從而被告亦無所謂以違法轉租為手段，詐欺原告之情事。再者，「不得轉租」乃租賃契約上之義務，得主張「違法轉租」終止契約權利者，必為租賃契約之出租人，原告既非被告與大樓出租人或前手出租人所訂租賃契約之當事人，則原告主張被告「違法轉租」等情，即屬無據。
四、原告因被告違約或侵權行為受有損害者，其損害賠償金額之範圍？㈠應扣減租金部分：被告交付及保持租賃物供承租人使用，與承租人給付租金，互
為對待給付，九十二年四月一日至四日因甲○○之行為，致原告不能使用租賃物，被告同意扣減四日之租金，以填補原告四天未能使用系爭壁面之損失，並已給付完畢。
㈡原告對德斯高公司支付之違約金：系爭租賃契約之標的物大樓壁面，非居住之房
屋，依民法第四百四十三條規定，原告本不得將系爭壁面轉租與他人。雖至系爭租賃契約期滿，被告不知原告有轉租之事實，亦未行使終止權，惟原告轉租行為既未經被告同意，其轉租行為對被告而言，乃屬非法之事實狀態，原告所為對被告而言之非法行為，發生任何損失，原告本應自負責任，被告並無違約或侵權賠償責任可言。再者，被告與原告之租賃關係至九十二年六月四日為止，被告從未同意原告將系爭壁面轉租他人，亦不知原告就系爭壁面，已與他人訂立九十二年六月四日以後之租賃契約，原告將被告交付之系爭壁面交付甲○○之中浩公司，再由中浩公司出租予德斯高公司，均係原告自由意思決定之契約行為，此與兩造間之契約關係，屬於不同之契約領域。換言之，被告出租行為已因原告轉租行為之介入，而對中浩公司、德斯高公司之占有行為欠缺因果連繫，中浩公司及德斯高公司是否應繼續占有系爭壁面，非被告出租行為之當然結果，兩者無法律上之因果關係，故被告對原告因自己轉租行為所引起之另一契約責任，並無任何法律上之義務。又系爭媒體契約之租賃標的計有十處，合約期均一年或半年，民權東路三民路口之廣告位置即系爭壁面僅為其中一處，年租金七十二萬元，德斯高公司尚難僅因系爭壁面四天未登廣告，即依系爭媒體契約第五條主張解除契約，請求合約總價款百分之二十違約金？故原告此部分主張並無依據。
㈢原告額外支出之權利金：原告九十二年六月四日以後使用鐵架之權利，係向訴外
人威廣公司承租，威廣公司係自甲○○先生受讓其與莊陳錦秀間之承租權而來，此不僅為兩造系爭租賃契約屆滿後，原告與他人間之契約關係，且輾轉承租間，乃出於原告片面之行為，與被告原出租行為間亦毫無因果關係。況原告自承「（業主）收受定額的權利金我們就可以無限期使用，目前仍在使用」，故該權利金之支出，既非前述不能使用租賃物期間所生之損失，亦非被告有何侵權行為所生之損害，原告請求顯無依據。
叁、證據：提出系爭租賃契約、存證信函、便條、媒體合約書、租金收據、合約書、不起訴處分書各一份，及相片四幀等件為證。
理 由
一、原告主張：原告於九十年六月二十七日與被告簽訂系爭租賃契約，約定由被告提供系爭壁面予原告架設廣告物，租賃期間自九十年七月五日起至九十二年七月四日止，合計二年，租金七十萬元，原告嗣以系爭壁面使用權與中浩公司簽訂共同投資案，約定以中浩公司名義將系爭壁面轉租予德斯高公司使用。九十二年四月一日原告懸掛於系爭壁面之廣告物遭新承租人甲○○拆除，遲至同年月十日，始獲回復原狀。同年六月間，被告竟以存證信函表示系爭壁面於九十二年六月四日到期後不再續約，原告為維護廣告主即德斯高公司之權益，始不得已另與甲○○協商，由原告支付權利金十一萬九千元予甲○○，由甲○○提供頂樓所設之鐵架，供原告搭設廣告物。被告於系爭租賃契約租賃期間就系爭壁面遭他人占用，未依約適時排除甲○○占用，亦未善盡看管及通知義務；另被告明知其無所有權竟將之出租原告，顯然違法轉租，致原告陷於錯誤而訂定系爭租賃契約，使原告受有無法使用系爭壁面、增加額外權利金支出，及賠償違約金等損害，爰依系爭租賃契約第五條、第九條、第一一條約款，及民法第一百八十四條第一項規定，請求被告賠償損害等語。
二、被告則以：系爭租賃契約之租賃期間為九十年七月五日至九十二年六月四日，並非至九十二年七月四日止。原告依系爭租賃契約懸掛於系爭壁面之廣告帆布，確曾於九十二年四月一日遭新承租人甲○○誤拆取下，經被告通知甲○○後，旋即恢復原狀，原告無法使用系爭壁面之期間，僅九十二年四月一日至同年月四日四天而已，且被告已退還原告該四天之租金，及原告誤算系爭租賃契約期間溢付被告之一個月租金，原告請求租賃期間無法使用系爭壁面之損害，並無理由。而被告從未同意原告將系爭壁面轉租他人，被告對原告再轉租之承租人中浩公司、德斯高公司之毋庸負賠償責任，是原告主張依系爭媒體契約第五條請求賠償違約金，顯無理由。至於原告九十二年六月四日以後使用鐵架之權利，係向威廣公司承租，與兩造簽訂之系爭租賃契約毫無關係，原告支出之權利金，並非不能使用系爭壁面所生之損失，原告上開請求，亦不足採。兩造契約未約定被告應具壁面所有人資格，被告並無違法轉租，詐欺原告之情事，原告主張被告「違法轉租」等情，實屬無據等語置辯。
三、原告主張兩造曾簽訂系爭租賃契約，約定年租金三十五萬元，原告懸掛於系爭壁面上之廣告帆布於九十二年四月一日遭甲○○取下等情，業據其提出系爭租賃契約、照片影本一紙為證（見本院卷第八頁、第一二頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部份主張屬實。原告另主張被告於系爭租賃契約屆滿之日即九十二年七月四日前，知悉系爭壁面於同年四月遭甲○○占用，竟未排除甲○○之侵害，致原告受有損害，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。按系爭租賃合約書第九條約定：「乙方（即原告）在租賃期間若有其他業主出面主張權利，影響乙方權利，阻擾乙方使用租賃標的物等糾紛，甲方（即被告）應無條件負責協調，若有損及乙方之權利造成損失，概由甲方負責賠償」、又第十一條約定：「甲乙雙方如有違反本合約各款情事時，違約之一方需負全部賠償責任．．．」，是本件首應審酌者乃系爭租賃契約之期間為何？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院三十九年台上字第一○五三號著有判例可資參照。經查，系爭租賃契約第二條明載「租期自民國九十年七月五日至民國九十二年六月四日止，共計二十四月，租期以每年三十五萬元計，共計七十萬元（未稅）」等語，依該條約定整體意旨以觀，兩造約定租金每年三十五萬元，共計七十萬元，是租期應為二年，且該條租期明載共計二十四月，相當於二年之期間，應認兩造之真意係約定使用期限二年。又兩造係於九十年六月二十七日始訂立系爭租賃契約，倘原告於九十年六月五日開始與被告定有系爭租賃契約，原告自無需於系爭租賃契約日期欄上書立較後之日期「九十年六月二十七日」，無故放棄原告依約享有之系爭壁面使用利益，是系爭契約所約定之二年期間，應係自簽約後之九十年七月五日起算，至九十二年七月四日止，合計二年，系爭租賃契約上終期「九十二年六月四日」之「六月」應係原告立約時筆誤所致，非係兩造之真意，是原告主張租期應至「九十二年七月四日」，即為可採。
（二）被告雖已返還溢收之一個月即九十二年六月五日至同年七月四日，及同年四月一日至同年月四日之租金計三萬三千零五十九元，並辯稱上開一個月份租金乃原告誤算租期所溢繳云云，然依社會常情，承租人遲繳或未繳較為常見，鮮有期前溢繳之情形，且系爭租賃契約第十四條明訂租金分六期給付，最後一期為九十二年一月五日，倘如被告所辯原告確係溢繳租金，被告為何未於原告給付最後一期租金時立即退還，遲至九十三年二月二十六日言詞辯論時始當庭返還（見本院卷第九四頁言詞辯論筆錄），益證被告於收受租金時，乃認定系爭租賃契約租期至九十二年七月四日止，非同年六月四日，是被告返還上開一個月之租金，其性質即非返還溢領之租金，而係賠償原告無法依約享有行使系爭壁面使用權之損害，故被告辯稱其所返還之租金為溢收云云，並不足採。況證人即宗取公司負責人甲○○亦證稱被告與其前手之租約原本至九十二年四月份即為到期，後來得知被告與原告之租約至六月份，故其同意讓被告之廣告上到六月份等語（見卷第一○五、一○六頁言詞辯論筆錄），可見被告與其前手之租賃契約應至何時到期，是否續約至何時，均與本件租賃契約之屆止期間並無必然關係，則被告另辯稱其簽約後即與另向前手請求將次年之租賃到期日展延至九十二年六月四日，可見兩造之租約乃至斯日為止云云，亦非可取。
四、兩造租賃期間既至九十二年七月四日始為到期，惟查，系爭壁面之所有人即系爭大樓管理委員會至九十二年六月五日起即已收回系爭壁面，交由系爭壁面之新承租人即甲○○經營之宗取廣告有限公司使用，而原告之原掛廣告則向上挪至系爭壁面上之鐵架懸掛之事實，業經證人甲○○到庭證述屬實，並提出媒體合約書一件在卷足憑（見卷第一一三頁），因此，被告即有違反前揭契約第九條及第十一條之約定，茲就原告得請求賠償之數額分述如下：
（一）原告在租賃期間無法使用系爭壁面應扣減之租金：原告主張於租賃期間包括九十二年四月一日至當月九日，計九日，及九十二年六月五日至同年七月四日期間，合計三十九天，因系爭壁面遭他人占用無法利用致生損害，依兩造原訂每年租金三十五萬元計算，被告應賠償三萬七千三百九十七元；因被告已於九十三年二月二十六日本院言詞辯論時，當庭給付原告三萬三千零五十九元（見本院卷第九四頁言詞辯論筆錄），扣除後尚應賠償原告四千三百三十八元等情，雖據原告提出相片一幀為證（見本院卷第一二頁），惟被告辯稱系爭壁面雖自四月一日起即誤遭他人占用，惟於四月五日即已回復原狀等語，並提出相片一張及舉證人甲○○之證詞為證，經查：依被告提出之被證七相片上之日期所示（見本院卷第七四頁），系爭壁面於九十二年四月五日即已回復原狀，另依證人甲○○到庭證稱：四月五日之前就把覆蓋的廣告拆下，伊可以確定至多不超過四天，因為四月五日當天伊就去做鐵架，四月五日伊作鐵架把大潤發移上去等語（見本院卷第一○七頁至第一○八頁言詞辯論筆錄），足見搭設於系爭壁面上之鐵架係九十二年四月五日之後始行搭建，而被告所提被證七相片之系爭壁面上尚未搭有鐵架，足認該相片之拍攝日期應於九十二年四月五日開始搭設鐵架之前，則依證人證詞堪認其於九十二年四月五日已將系爭壁面回復原狀，是被告前揭所辯，即為可採，原告主張其自四月五日起至同年月九日受有損害云云，即非可取。被告既已當庭返還原告於九十二年四月一日至同年月四日，及九十二年六月五日至同年七月四日期間，無法使用系爭壁面之損失三萬三千零五十九元，並於九十二年四月五即回復原狀，則原告請求被告尚應賠償四千三百三十八元，即屬無據。
（二）原告另支出之權利金：原告主張其為履行租賃期間對於廣告主之租約，而另透過威廣公司名義向系爭壁面大樓之七樓所有人莊振鴻租用鐵架供其廣告主使用，威廣公司為此而支付架設鐵架之宗取公司權利金十一萬九千元，由其負責人甲○○簽收，威廣公司並據此向被告收取鐵架權利金十一萬九千元等情，業據其提出合約書、支票及請款單為證（見本院卷第五六、五七頁），且經證人甲○○證述屬實，堪信為真實，惟上開金額乃使用甲○○搭設之鐵架之權利金，原告亦自承：於支付該筆權利金後，即可無限期使用該鐵架，目前原告仍在使用中等語（見本院卷第六三頁言詞辯論筆錄），足見原告支付該筆權利金後，所享有之利益已超過為履行對德斯高公司之契約義務，換言之，縱使兩造租約期滿後，原告如仍需使用系爭大樓之壁面做為出租廣告媒體之用，仍得享因支付權利金後之使用權利，堪認原告受有損害之同時並受有利益，按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百一十六條之一定有明文，是原告就此部分之損害，自應扣除所受之利益，本院認原告額外支出者，實乃使用上開鐵架一個月之支出，其餘部分應認係原告因此所受之利益，自應予以扣除，從而原告所得請求者，自以該權利金相當於系爭壁面一個月之租金即二萬九千一百六十七元為適當（000000 / 12 = 29167，元以下四捨五入），逾此部分，即屬無據。
（三）原告所須負擔對德斯高公司之違約賠償責任：原告主張其與中浩公司有共同投資契約，約定將系爭壁面以中浩公司之名義租予德斯高公司使用，因被告違約，致德斯高公司依渠與中浩公司之契約第五條約定，得向中浩公司請求總價百分之二十之賠償，該合約之廣告刊登費為五百四十八萬七千三百元，故被告應賠償其百分之二十即一百零九萬七千四百六十元之損害予原告云云，固據提出其與中浩公司之廣告看板投資協議書及中浩公司與德斯高公司之戶外媒體合約書各一件為證，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查，依原告與中浩公司之投資協議書所載，其約定之廣告媒體為台北市○○○路○段○○號（見本院卷第九頁），已與系爭壁面所在台北市○○○路○段之位置不符；縱認二者標的同一，而該契約所訂出租底價僅有每月六萬元，然德斯高公司與中浩公司之媒體合約書其租賃標的物共十處，其契約總價為五百二十二萬六千元，其中原告所指系爭壁面部分即編號二「民權東路三民路口」，其出租期間為自九十二年三月二十日至九十三年三月十九日，而系爭壁面租約至九十二年七月四日即為到期，則縱被告未違約提早於同年六月五日即予收回，中浩公司自九十二年七月五日起，如未取得系爭壁面之續租權，亦勢必違約，足見縱使原告所言屬實，被告對於中浩公司與德斯高公司之違約責任亦無任何因果關係，況德斯高公司拒付中浩公司租金之原因甚眾，原告始終不能舉證證明其所受違約金之損害及該損害與其系爭壁面於九十二年六月間不能使用有何因果關係，僅空言「德斯高公司從第三期以後就不再給付報酬作為違約金的扣款，詳細數字再具狀陳報」（見本院卷第六四頁言詞辯論筆錄）云云，自難認原告之主張屬實，從而，原告主張被告應賠償原告對德斯高公司之違約金一百零九萬七千四百六十元云云，即屬無據。
（四）綜上所述，原告得請求之賠償金額數額為額外支出費用二萬九千一百六十七元，逾此範圍之請求，即乏所據，應予駁回。
五、至兩造其餘關於侵權行為請求權所為攻擊防禦方法及未經援用之證據，因原告係請求本院就其所為契約及侵權行為損害賠償請求權擇一有理由者判斷，是該部分自不影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。
六、本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
民事第一庭 法 官 王貞秀右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
書記官 劉寶鈴