臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第五七五號
原 告 塑恒股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 沈妍伶律師被 告 錦順營造有限公司法定代理人 連吉春訴訟代理人 詹順發律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十三年六月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國八十九年間與被告簽訂工程合約，承攬被告之基隆市深美國小校舍新建工程之天花板、玻纖木棉門、隔間工程、塑鋼門窗及帷幕牆等工程。依工程合約書補充說明第十九條規定及工程價目詳細表關於付款辦法之規定，被告應於業主初驗完成後付清全部工程款，茲原告已依約完成全部工程，並於九十年三月二十一日經業主即深美國小初驗通過，除有被告總經理連敏祥及原告經理陳金鍠所簽之完工證明書外，另有基隆市政府所發之函可證，且深美國小業已招生、啟用，足證原告已完成承攬之工作。惟被告至今尚餘工程款百分之十之尾款新台幣（下同）八十六萬二千零四十元，加計營業稅四萬三千一百零二元，總金額九十萬五千一百四十二元，尚未付清，爰依契約關係請求被告給付前揭工程款。
二、被告抗辯完工證明書中第三點協議部份，係變更原工程合約書之付款條件，亦即待市府驗收通過後始須付款等語，原告雖同意此項協議，惟依被告所提之深美國小會同基隆市政府共同製作之驗收紀錄及基隆市政府九十二年十月三十日基府教國貳字第○九二○一○八一九五號函文表示，被告所承攬之全部工程經基隆市政府「部分驗收」。所謂基隆市政府「部分驗收」部分是否涵蓋原告所承攬之系爭工程；若前揭「部分驗收」部分包括本件系爭工程，則表示系爭工程已經基隆市政府驗收完成，被告爭執未經基隆市政府驗收等語，洵屬無稽，被告應依工程合約約定給付原告工程尾款。若「部分驗收」部分不包括本件系爭工程，實乃係因被告遲未檢具相關文件申請基隆市政府驗收所致，應類推適用民法第一百零一條視為系爭工程已驗收完成，而付款期限業已屆至，被告仍負有給付工程尾款之義務。再者，本件工程因被告與業主間發生履約爭議，並向採購申訴委員會申請調解未成立，然原告於簽立完工證明書時，無法預見被告與業主間發生履約爭議問題，是依民法第九十八條之規定，被告與業主間之履約爭議，非原告所得預見，則完工證明書中第三點所謂市府驗收通過，解釋上並不包含待調解或後續程序之完結。至於被告與基隆市政府之爭訟內容或因業主未能備齊文件，或因業主變更、追加設計致工期有所延誤等，惟此均與原告承攬之工作內容無涉，與本件無關，被告自不得以與基隆市政府之糾紛拖延系爭工程之驗收及付款。
三、被告抗辯原告工程逾期完工，並以逾期違約金抵銷尾款給付等語，實無所據：㈠被告主張原告施作之工程部分有逾期情事等語，此實涉及完工期限之認定。被告
所指涉之完工期限，實為進場期限之誤。查：被告所提之深美國小會同基隆市政府共同製作之驗收紀錄中，其上所註記之「工程逾期」者，應指被告向基隆市政府所承包之校舍新建工程整體而言，與系爭工程是否逾期無涉。又被告已開具完工工程書，是被告嗣後所提出之深美國小工程備忘錄係指瑕疵之修補而非工程逾期。因新建校舍之工程極為細瑣，更須配合業主及其他下包商，是系爭合約以第三條約定進場期限，並於第五條後段約定「完工期配合業主進度及工地協議紀錄完成日為期限」。按系爭合約第五條工程期限中約定：「除另有特別補充註明外，由甲方通知後三日內進場施工。完工期配合業主進度及工地協議紀錄完成日為期限。」本條約定一則規範進場日期，一則規範完工期限。進場日期原則上以甲方（即被告）通知後三日內進場，但因契約第三條另有約定，故從其約定即進場施工之期限應依工程合約第三條訂之，第五條乃沒有特別註明時始適用。至於完工期則無類此例外約定，專以配合業主進度及工地協議紀錄完成日為期限。是被告主張遲延之依據，乃將合約第三條之進場施工期限當成完工期限與合約第五條不符，顯係曲解合約文義。
㈡況查，被告所提關於工程逾期之證據，其內容與待證事實並不相符，實難證明原告有何逾期情事，以下分述之：
⑴玻纖天花板：
被告提出之工程備忘錄（被證一）僅記載「玻纖天花板」，究指何處之天花板工程，無法分辨；而工程備忘錄（被證二、三）中之「玻纖天花板」顯非同一處天花板工程，以此不同之工程內容指稱原告工程逾期，至為無理。
⑵塑鋼門窗：
被告應先將門窗尺寸通知原告，由原告下單定製後，再依指示進場安裝，被證四僅記載「已到門窗」，是否包含被證五中之「Ｗ２１玻璃」、被證六中之「專科教室塑鋼門窗」、「活動中心塑鋼門窗」，誠有疑義。
⑶塑鋼帷幕牆：
被證七、八、九、十雖均為塑鋼帷幕牆之工程，然被證七中所指之帷幕牆ＣＷ５、ＣＷ７、ＣＷ９位於Ａ區，與被證九、十所記載者不同，其進場時間與完工期限亦不相同，被告以此不同之施作部份指涉原告逾期，與實際施工情形不符。又被證十一之承諾書出具日期為九十年三月二十二日，是原告經被告確認完工後，其完工期限自應依此承諾書認定，與系爭合約不同，況其所依照之承諾書乃原告額外之服務，不應指原告工作逾期。
㈣末查，本件系爭工程總價款僅一千三百六十四萬元，然被告所主張之違約金竟高
達三千七百餘萬，幾近合約總價款之三倍，其違約金之約定顯然過高，應予酌減，自不待言。
四、綜上，本件兩造約定工程完工經業主初驗完成後付清尾款，原告早已完成全部工程，並經業主初驗完成在案，故請求被告給付尾款。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣九十萬五千一百四十二元，及支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准假執行。
貳、被告則以：
一、系爭尾款之付款條件須經基隆市政府複驗通過，並出具承諾書、保固書及維修手冊條件才成就：
依八十九年三月十三日契約所附之工程價目詳細表之補充說明，其付款辦法約定為保留款一○％，待業主初驗完成計價，四十五天期票並開同額保固票，但依九十年三月二十一日完工證明書，雙方另行約定「３、待市府驗收通過，工地同意依合約放款規定放尾款」「４、請領尾款要附保固書及使用維修手冊」。可知：驗收分初驗、複驗、再驗收。所有驗收程序是指整體之工程驗收通過，應經業主深美國小初驗，也須經基隆市政府複驗通過才生效。今基隆市政府既未完成複驗且因工程逾期等問題由公共工程委員會辦理調解中，則依上開九十年三月二十六日之約定，被告支付系爭款項之條件尚未成就。又縱然以九十年三月二十六日之「部份驗收」為準，則在九十年三月二十六日時原告仍應負逾期之責。直到九十年八月二十一日、九十年九月六日兩次工程備忘錄所載，各有十一項及四項應由原告負責之缺失，於斯時尚未改善。如依契約第十五條第二款觀之，至九十年九月六日被告尚處於逾期之狀態。
二、有關工期之約定：合約第五條是規定原告進場施工期限，為工期起算點，第三條為完工期限。
工程合約第三條明顯為約定施工項目及各工程項目之工期及其起算點，如塑鋼帷幕牆工期為三十五天，其起算點為「工地確認尺寸通知進場」日，該條文並非「進場期限」。從而非原告所指之工地確認尺寸通知日起三十五天內任何一天都可進場，蓋如此解釋不但與第三條條文明示意旨不符，也不合工程施作特重期限之慣例。乃工程絕無約定承攬人不必在確定日期或短暫期限內入場施工，而可由其在某段較長期限內任擇一日入場施工之例，則被告豈非對業主須負完全之工程期限風險之責。是原告指稱「第三條所稱之工期係指進場期限」，與第五條約定原告（乙方）應於「甲方通知後三日內進場施工」之約定相矛盾，亦不合契約約定本旨。
三、有關原告未於約定工期之完成事項，依契約第十五條第二款驗收缺失改善期間仍以逾期論，是本件逾期完工及未依限改善缺失之違罰，應依工程合約第十六條之約定，按逾期之日數，每日賠償被告損失按合約總價百分之三計算。
㈠吸音天花板逾期二十日，應罰違約金一百四十五萬二千元：
八十九年六月二十八日工程備忘錄記載：玻璃尚未安裝完成、玻纖天花板於三樓電腦教室處活動隔間處尚未收尾、校長室玻纖未完成、帷幕窗電動推窗及玻璃未完成、廁所搗擺尚未完成、室內門扇及橫拉門尚未完成。足見原告至八十九年六月二十八日仍未完工。自八十九年七月十九日原告公司函被告稱川堂天花板七月十八日完成、行政中心玻璃按裝完成，顯示原告已承認工程逾期。
㈡塑鋼門窗逾期五十九天，應罰違約金一千一百零二萬七千一百元：
本項工程依契約第三條規定應於確認尺寸通知進場三十天內完工，依八十九年四月十七日兩造工地協調紀錄，原告承諾「配合目前進度」「已到門窗，預計八十九年四月二十三日前按裝完成（含坎縫），帷幕牆部份八十九年四月三十日前完成」據此，本項工程應從八十九年四月十七日起算工期三十天，至八十九年五月十七日止。又依八十九年五月七日被告之催告函顯示「屋頂採光罩玻璃截至今日（八十九年五月七日）尚未按裝完成，昨日大雨導致屋內嚴重積水」及八十九年七月十四日被告之工程備忘錄催告傳真顯示「專科教室塑鋼門窗截至八十九年七月十四日尚未全部完成。」「活動中心塑鋼門窗尚有部份尚未按裝」。逾期天數為八十九年五月十七日至八十九年七月十四日（暫以算至本日止）共五十九天，依塑鋼門窗部份之總價為六百二十三萬元，其百分之三為十八萬六千九百元，則計算其違約金為一千一百零二萬七千一百元。
㈢塑鋼帷幕牆逾一百四十八天，應罰違約金一千四百五十一萬八千八百元：
本項工程依契約第三條規定應於工地確認尺寸通知進場三十五天內完工，依八十九年十一月二十八日第一次驗收紀錄所載，顯見Ａ、Ｂ、Ｃ區之塑鋼帷幕牆迄八十九年十二月三十日尚未完工。再依九十年一月二日被告再次傳真催告進度落後影響校方驗收，則關於塑鋼帷幕牆應於八十九年八月七日完工，迄九十年一月二日尚未完工，共逾期一百四十八天，依塑鋼帷幕牆部份之總價為三百二十七萬元，則計算其違約金為一千四百五十一萬八千八百元。
㈣搖窗紗窗及捲軸式紗窗逾期一百零八天，應罰違約金一千零五十九萬四千八百元
：依九十年三月二十二日原告出具承諾書承認於當日對於原告負責之工程其中「ＣＷ5、ＣＷ7、ＣＷ8之搖窗機及紗窗及捲軸式紗窗尚未安裝」。惟依前揭八十九年十一月二十八日工程初步驗收紀錄第四、五點之協議「全區紗窗可安裝及手動電動搖窗機」「以上全部請於八十九年十二月四日以前完成」，有關紗窗部份之安裝，工程逾期應自八十九年十二月五日起算，至原告承諾書自認尚未完成本工程，是逾期之期間為八十九年十二月五日至九十年三月二十二日共一○八天。
原告之工程逾期完工，被告有權以違約金債權抵銷原告之本件請求如下：
┌─┬─────┬───┬───┬───┬───┬────┬───────┐│編│工程項目及│應入場│應完成│實際完│逾期天│本部分工│違約金總價三％││ │期限 │日期 │日期 │成日期│數 │程價 │ ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼───┼───┼───┼───┼────┼───────┤│一│吸音天花板│89-6-1│89-6-2│89-7-1│20天（│242萬 │0000000 ││ │（工期十五│4 │8 │8 │89-6- │ │ ││ │天） │ │ │ │28至89│ │ ││ │ │ │ │ │-7-18 │ │ ││ │ │ │ │ │） │ │ │├─┼─────┼───┼───┼───┼───┼────┼───────┤│二│塑鋼門窗（│89-4-1│89-5-1│89-7-1│59天（│623萬 │00000000 ││ │工期三十天│7 │7 │4 │89-5-1│ │ ││ │） │ │ │ │7至89-│ │ ││ │ │ │ │ │7-14）│ │ │├─┼─────┼───┼───┼───┼───┼────┼───────┤│三│塑鋼惟幕 │89-7-4│89-8-7│90-1-2│148天 │327萬 │00000000 ││ │（工期三十│ │ │（本日│（89-8│ │ ││ │五天） │ │ │實際尚│-7至90│ │ ││ │ │ │ │未完工│-1-2）│ │ ││ │ │ │ │） │ │ │ │├─┼─────┼───┼───┼───┼───┼────┼───────┤│四│搖窗紗窗及│ │89-12-│90-3-2│108天 │ │00000000 ││ │捲軸式紗窗│ │4 │1（本 │（89-1│ │ ││ │ │ │ │日尚未│2-5至9│ │ ││ │ │ │ │完工）│0-3-22│ │ ││ │ │ │ │ │） │ │ │└─┴─────┴───┴───┴───┴───┴────┴───────┘
綜上，原告之請求無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
參、兩造不爭執之事實：兩造於八十九年間簽訂工程合約，由原告承攬被告之基隆市深美國小校舍新建工程之天花板、玻纖木棉門、隔間工程、塑鋼門窗及帷幕牆等工程，並約定各項工程價款。嗣於九十年三月二十一日經業主即深美國小初驗通過，迄今被告尚有尾款九十萬五千一百四十二元未付，此為兩造所不爭執，並有工程合約，及被告總經理連敏祥、原告經理陳金鍠所簽之完工證明書在卷為憑（本院卷第四四至五八頁），堪信為真實。
肆、得心證之理由：原告依兩造契約關係，請求被告給付尾款，被告則以前詞置辯，經本院協商簡化兩造爭點為：一、原合約第六條所訂付款條件，是否已因簽署原證二完工證明書而有所變更？二、合約第三條所載「工期」，究為承攬人完成工作之期限，抑係進場動工之期限？三、被告以原告遲誤完成工作應負擔違約金為由，提出抵銷抗辯，就其主張主動債權之成立，是否已有相當之證明？包括㈠吸音天花板遲延二十日、㈡塑鋼門窗遲延五十九日、㈢紗窗遲延一○八日，及㈣塑鋼惟幕牆遲延一四八日等（見本院卷第一七五頁），茲分述如下。
一、原合約第六條所訂付款條件，是否已因簽署原證二完工證明書而有所變更？㈠原告主張依兩造工程合約第六條付款辦法約定，按工程承攬項目之各項工程進度
、完成項目分別定訂付款辦法規定於補充說明書，而依工程合約書補充說明第十九條規定及工程價目詳細表關於付款辦法之規定，被告應於業主即深美國小初驗完成後給付工程尾款等語，此為被告所否認，並辯稱兩造另簽訂完工證明書而變更尾款之付款條件。經查：依被告總經理連敏祥及原告經理陳金鍠於九十年三月二十一日所簽之完工證明書第一條、第三條及第四條所載：「基隆深美國小之門窗、天花板、搗擺、帷幕牆工程皆已施工完成，並經校方初驗通過」、「待市府驗收通過，工地同意依合約放款規定即予放尾款。」、「請領尾款要附保固書及使用維修手冊」（本院卷第五八頁），顯然系爭工程雖已於九十年三月二十一日經深美國小初驗通過，然兩造之代表人業已合意將尾款之付款條件變更為必須經基隆市政府驗收通過，及附保固書及使用維修手冊，故合約所訂之付款條件確已因完工證明書之簽訂而變更，而兩造對請領尾款需附之保固書等文件並無爭執，故本件尚應審酌者為基隆市政府對系爭工程是否已完成驗收？㈡有關「錦順營造股份有限公司承包之深美國小校舍新建工程」，依基隆市政府九
十二年十月三十日基府教國貳字第○九二○一○八一九五號函說明二之㈢所載：「本工程因承商延誤工期，為維學童權益所需，工程驗收採部分驗收；其主體工程於九十年三月廿六日本府同意部分驗收，景觀部分於九十年八月廿四日本府完成初驗，其缺失改善俟取得使用執照後再擇期辦理複驗事宜。」（本院卷第二一一頁），顯然深美國小校舍新建工程分主體工程及景觀工程，景觀工程部分僅完成初驗，而就主體工程部分業已於九十年三月二十六日驗收，此亦有基隆市深美國小驗收紀錄在卷足憑（本院卷第一五四頁）。本件原告承攬之天花板、玻纖木棉門、隔間工程、塑鋼門窗及帷幕牆等工程，自應屬於主體工程，故依前述函文所示，原告所承攬之工程業已經基隆市政府完成驗收，則原告主張尾款付款條件業已成就，應堪採信。
二、合約第三條所載「工期」，究為承攬人完成工作之期限，抑係進場動工之期限？被告抗辯原告工程逾期完工，並以逾期違約金抵銷尾款給付等語，此為原告所否認，並主張並未逾越合約第三條係約定各項工程之進場施工之期限等語，故本件應就原告是否逾越合約所定之工期加以審認。經查：依兩造工程合約第三條約定：「承攬工程項目：如圖說規範各項責任施工，及工期。吸音天花板（結構完成十五天內）；玻纖木紋門（工地確認尺寸通知進場門框三天，門扇六十天）；搗擺隔間⒈更衣室⒉小便斗⒊廁所隔間（工地確認尺寸通知進場六十天）；塑鋼門窗（工地確認尺寸通知進場三十天）；塑鋼帷幕牆（工地確認尺寸通知進場三十五天。」、第五條約定：「工程期限：除另有特別補充註明外，由甲方（即被告）通知後三日內進場施工。完工期配合業主進度及工地協議記錄完成日為期限。」（本院卷第四四頁），故而可知，合約第五條是規定原告進場施工期限，為工期起算點，第三條則為完工期限，如塑鋼帷幕牆工期為三十五天，其起算點為「工地確認尺寸通知進場」日，非如原告所稱之工地確認尺寸通知日起三十五天內任何一天都可進場，蓋如此解釋不但與第三條條文明示意旨不符，也不合工程施作特重施工期限之慣例。故原告主張第三條所約定者為進場期限，實不足採。是原告施作工程雖經基隆市政府驗收，然是否如期完工，則應依前述第三條工期之約定而定。
三、被告以原告遲誤完成工作應負擔違約金為由，提出抵銷抗辯，就其主張主動債權之成立，是否已有相當之證明？按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。（最高法院八十四年台上字第九七八號判決參照）。被告抗辯包括㈠吸音天花板遲延二十日、㈡塑鋼門窗遲延五十九日、㈢塑鋼惟幕牆遲延一四八日、㈣紗窗遲延一○八日等，依工程合約第十六條之約定，按逾期日數每日賠償合約總價百分之三計算之違約金加以抵銷之，此均為原告所否認，本院茲就被告抗辯之遲延項目一一審究，並就違約金之比例審酌之。
㈠吸音天花板：
依合約第三條第一款約定，吸音天花板應於結構完成十五天內完工，又依八十九年六月十三日工程備忘錄所載：「玻纖天花板確定於八十九年六月十四日上午進場施工」，（本院卷第三○頁），而被告稱玻纖天花板為吸音天花板工作項目之一部分，此為原告所不爭執，則被告據此認吸音天花板十五天工期起迄日為八十九年六月十四日起至八十九年六月二十八日止，應堪採信。然依八十九年六月二十八日工程備忘錄記載：「玻璃尚未安裝完成、玻纖天花板於三樓電腦教室處活動隔間處尚未收尾、校長室玻纖未完成」（本院卷第三一頁），足見原告至八十九年六月二十八日仍未完工。觀之八十九年七月十九日原告出具被告之備忘錄所載：「川堂天花板七月十八日完成、行政中心玻璃按裝完成」（本院卷第三二頁），顯然原告遲至八十九年七月十八日始將吸音天花板工程全部完工，故被告抗辯此部分逾期二十天，應堪採信。此部分工程總價二百四十二萬元，如以總價百分之三按逾期日數計算，違約金達一百四十五萬二千元，實屬過高，本院依職權認應將違約金計算比例依該項總價按日以千分之一．五計算為宜。故此部分違約金為七萬二千六百元（0000000元×0.0015×20日＝72600元），被告以此金額主張抵銷，應為可採。
㈡塑鋼門窗：
本項工程依合約第三條規定原應於確認尺寸通知進場三十天內完工，被告雖抗辯依八十九年四月十七日兩造工地協調紀錄，原告承諾「配合目前進度」「已到門窗，預計八十九年四月二十三日前按裝完成（含坎縫），帷幕牆部份八十九年四月三十日前完成」據此，本項工程應從八十九年四月十七日起算工期三十天，至八十九年五月十七日止等語。然依八十九年六月九日工程會議記錄所載：「5/18所下訂單之門窗應於6/18以前進場安裝，並於6/30以前完成安裝及嵌進。」（本院卷第七八頁），顯然就門窗部分，被告尚於八十九年五月十八日下訂，則被告抗辯門窗應於八十九年五月十七日全部完工，自無可能，兩造既已就門窗之完工期限另行約定為八十九年六月三十日，則判斷原告此部分之工程是否逾期自應以該期日為據。又依八十九年七月十四日被告工程備忘錄「專科教室塑鋼門窗截至八十九年七月十四日尚未全部完成」「活動中心塑鋼門窗尚有部份尚未按裝」（本院卷第三五頁），並催告原告於指定期限內完成，故被告抗辯原告就此部分之工程遲至八十九年七月十四日尚未完工，應堪採信，准此計算，塑鋼門窗自八十九年七月一日起至同年月十四日止共遲延十四日。此部分工程總價六百二十三萬元，如以總價百分之三按逾期日數計算，違約金達二百六十一萬六千六百元，實屬過高，本院依職權認應將違約金計算比例依該項總價按日以千分之一．五計算為宜。故此部分違約金為十三萬零八百三十元（0000000元×0.0015×14日＝130830元），被告以此金額主張抵銷，應為可採。
㈢塑鋼帷幕：
本項工程依合約第三條規定應於工地確認尺寸通知進場三十五天內完工，原告就被證七：八十九年六月三十日工程協調會紀錄、被證八：八十九年十一月二十八日第一次驗收紀錄、被證九：八十九年十二月三十日工程備忘錄、及被證十：九十年一月二日工程備忘錄所記載者均為塑鋼帷幕牆工程之紀錄並不爭執，則被告依被證七（本院卷第三六頁）明文所載之八十九年七月四日進場施工日期，為起算此部分工期之依據，應為可取，則原告至遲應於八十九年八月七日完工。然依八十九年十一月二十八日第一次驗收紀錄所載「Ａ區活動中心ＣＷ６雙開門尚未安裝」、「Ａ區活動中心ＣＷ５SILICONE會漏水」、「事務所玻纖天花板尚未舖板」（本院卷第三七頁），及依八十九年十二月三十日被告傳真之工程備忘錄，催告原告所負責之工程進度落後，計有「Ａ區帷幕窗因SILICONE施作不完整，滲水嚴重」「Ｂ區ＣＷ1窗檯板尚未施作」「Ａ區帷幕窗滲水超級嚴重已落後進度」「Ｂ區ＲＦ校方追加之門窗、玻璃尚未安裝」「Ｃ區災區復原部份，崁縫未施作完成，採光罩材料未進場。」（本院卷第三八頁）所示，顯見Ａ、Ｂ、Ｃ區之塑鋼帷幕牆迄八十九年十二月三十日尚未完工。再依九十年一月二日被告再次傳真催告進度落後影響校方驗收，計有「Ｃ區採光罩材料進場延誤，五金配件不齊全‧‧‧ＲＦ─Ｗ２３部份窗戶尚未崁縫」「Ｂ區三樓ＣＷ１窗檯木作台度尚未進場施作」「Ｂ區紗窗及捲軸式紗窗尚未安裝」「Ｂ區部份玻璃尚未安裝」「Ａ區ＣＷ９、ＣＷ７、ＣＷ５漏水嚴重尚未處理」（本院卷第三九頁）等情形，則關於塑鋼帷幕牆部分，迄九十年一月二日尚未完工，共逾期一百四十八天。此部分被告主張工程總價為三百二十七萬元，如以總價百分之三按逾期日數計算，違約金達一千四百五十一萬八千八百元，實屬過高，本院依職權認應將違約金計算比例依該項總價按日以千分之一．五計算為宜，計算此部分違約金為七十二萬五千九百百四十元（0000000元×0.0015×148日＝725940元），被告以此金額主張抵銷，應為可採。
㈣紗窗：
被告抗辯紗窗部分另遲延工程一百零八天，可抵銷一千零五十九萬四千八百元等語。然查：依兩造工程合約所附帷幕牆工程價目詳細表備註欄第一項所示：「本工程範圍含紗門窗及配件、搖窗機、五金、門鎖、固定鐵片、玻璃安裝、填縫劑、嵌縫及安裝工作所須一切及施工機具及清潔。」（附於本院九十一年度促字第六０九二一號支付命令卷），可知紗窗部分係屬前揭帷幕牆工程之一部分。原告就帷幕牆工程既已遲延完工達一百四十八天，被告再就紗窗部分抗辯尚有遲延一百零八天，實屬重複計算，應以被告前述塑鋼帷幕遲延之違約金主張抵銷為限。
此部分被告抗辯另以違約金主張抵銷，自無足取。
㈤小結，原告就吸音天花板逾期完工達二十日，塑鋼門窗逾期十四日完工，及塑鋼
惟幕牆工程逾期一百四十八天，故被告抗辯以違約金九十二萬九千三百七十元（72600＋130830＋725940＝929370）主張抵銷，應為可採。
伍、綜上所述，兩造工程合約之尾款給付條件，已因簽訂完工證明書而變更為須經基隆市政府驗收通過，而就原告承攬之工程部分基隆市政府既已於九十年三月二十六日完成驗收，則原告依契約關係固得請求被告應給付尾款九十萬五千一百四十二元，然因原告就吸音天花板、塑鋼門窗及塑鋼惟幕牆工程均逾期完工，故被告抗辯以違約金九十二萬九千三百七十元主張抵銷，亦為可採。原告主張給付之工程款既經被告全部抵銷，則原告請求被告給付，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
民事第五庭審判長法 官 吳青蓉
法 官 吳素勤法 官 紀文惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 二 日
書記官 袁以明