臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第六九六號
原 告 東暵起重工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳文億律師被 告 內政部營建署法定代理人 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師被 告 永謙營造股份有限公司法定代理人 丙○○右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告永謙營造股份有限公司對被告內政部營建署有新臺幣貳拾柒萬伍仟捌佰壹拾伍元之債權存在。
原告之其餘訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，其餘由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認被告永謙營造有限公司對被告內政部營建署有新臺幣（下同）三百萬元之債權存在。
貳、陳述：
一、程序事項：
（一）被告永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司）與被告內政部營建署（下稱營建署）間就保固款債權存在之訴訟標的有合一確定之必要，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定，追加永謙營造股份有限公司為被告。
（二）原告起訴時聲明請求被告營建署應遵守台北地方法院民事執行處民國九十一年十一月二十九日所發執行命令，將前查封扣押債務人永謙公司工程保固款新臺幣（下同）三百萬元交付台北地方法院民事執行分配與原告及其他債權人，並願供擔保請准宣告假執行，嗣於九十二年一月二十七日追加備位聲明，請求確認被告永謙公司對被告營建署有三百萬元之債權存在，並於九十二年四月一日當庭撤回先位聲明。
二、緣被告永謙公司積欠原告工程款三百四十八萬三千三百九十二元，原告得知被告永謙公司承包被告營建署桃園建國十四村國宅工程，有保固金三千萬元存於被告營建署處未領，曾於八十九年十二月聲請鈞院民事執行處將被告永謙公司對營建署之上開債權扣押，惟因被告營建署以該保固款須到九十一年十一月間期滿為由聲明異議，執行無效，而由鈞院執行處發給原告債權憑證。嗣九十一年十月，原告見保固期間將屆滿，遂再度聲請鈞院民事執行處對被告營建署扣押該保固款，執行處於九十一年十月二十八日以執乙字第二九四六八號執行命令對被告營建署實施假扣押，被告營建署又以系爭工程保固款乃被告永謙公司對工程施工品質之擔保，於扣除鈞院九十年重訴字第一一四四號判決被告永謙公司應損害賠償工程瑕疵款三百萬元及保固修繕債務後已不敷，無可供執行之債權等理由聲明異議，執行處遂於九十一年十一月十四日通知原告應另行起訴。
三、被告營建署曾於九十一年十月間向鈞院聲請對被告永謙公司留存於該署之保固款中，扣押其中三百萬元作為賠償瑕疵之用，並經鈞院執行處於九十一年十月二十三日以九十一年度執乙字第二九二四五號執行命令扣押此款在案，該執行命令被告營建署並未異議，因此原告即利用被告營建署上述九十一年執字第二九二四五號執行案件，聲請參與分配，執行處隨即併案辦理，並於九十一年十一月二十九日發執行命令，命被告營建署支付九十一年度執乙字第二九二四五號執行扣押所得之三百萬元保固款予法院，供分配各債權人，被告於接獲此支付轉給命令後，因見原告參與分配，乃於九十一年十二月十二日聲明異議，其理由略稱「系爭工程保固款乃永謙公司對工程品質之擔保於扣除前述永謙公司損害賠償債務及保固修繕債務後，已有不足」等語，執行處乃於九十一年十二月十九日通知原告起訴。被告營建署於接獲第一次之扣押命令後既無異議，即已認為三百萬元保固款確實無誤，於執行處第二次續發之支付命令應不得再行異議。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告營建署主張以其對被告永謙公司之三百萬債權與其以九十一年度執乙字第二九二四五號扣押命令所扣押之被告永謙公司留存於被告營建署之三百萬元保固款抵銷，惟依民法第三百四十條，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷之規定，被告營建署所主張之債權係於扣押命令後所取得之債權，依法不得主張抵銷。
（二）被告永謙公司存在於被告營建署之工程保固款總計有三千萬元，此有被告永謙公司委託訴外人陳上瑞收取之委託契約可證，又原告於鈞院執行處亦自認被告永謙公司尚有保固款四百六十萬元存在，故縱令被告有損害賠償之三百萬債權可供抵銷，亦有剩餘之債權存在可供執行，故被告營建署所謂已無餘款可供執行顯非可採。
（三）按雙方互負債務，固可主張抵銷，但須向對方為意思表示，並須未經法院扣押方可，然查本件被告雖取得法院判決可向被告永謙公司請求賠償三百萬元，但係在查封後方主張抵銷，且未曾向被告永謙公司表示抵銷之意思，又被告營建署自己捨抵銷不為反而聲請法院對此保固款為強制執行，經法院以執行命令查封扣押後亦未主張抵銷而異議，可見此三百萬元已被告營建署已在被告永謙公司其他三千萬或四百六十萬元保固款中另行抵銷完畢，勿庸再以系爭扣押之三百萬元作為抵銷之標的，足證抵銷不合法且與扣押之系爭三百萬元無關。
參、證據：提出被告營建署九十一年十一月七日聲明異議狀影本、被告營建署九十一年十二月十二日異議狀影本、被告永謙公司委託訴外人陳文瑞收取之委託契約書影本、被告營建署自認保固款為四百六十二萬六千零九十六元整之異議狀影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、被告內政部營建署部分：
一、聲明：原告之訴駁回；被告如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）程序部分
１、被告對於原告所為訴之變更及追加，除撤回先位聲明部分同意外，皆不予同意，合先陳明。
２、倘鈞院同意原告所為訴之變更追加，然基於各個請求權皆為獨立之法律關係，亦懇請鈞院審酌原告是否遵行強制執行法第一百二十條第二項所示應於十日內之法定不變期間提出訴訟之規定。
（二）實體部分
１、按強制執行法第一百十九條第一項規定第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，此所謂之「命令」，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在。其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第一百二十條之規定辦理，執行法院不得依債權人之聲請逕向第三人為強制執行，此有最高法院八十年度台抗字第一二五號裁定可資參照。故被告前聲請鈞院民事執行處對第三人永謙公司之財產為強制執行之（九十一年執字第二九二四五號），鈞院民事執行處循被告之聲請，對第三人永謙公司承攬被告之系爭桃園縣建國十四村國宅新建工程保固保證金在三百萬元及其利息之範圍內發扣押命令，被告收受該扣押命令後，雖未於十日內聲明異議，嗣原告亦就第三人永謙公司對被告之同一保固保證金債權向鈞院聲請之強制執行（九十一年度二九四六八號），鈞院民事執行處亦循被告之請求，將後案併入前案辦理之，依強制執行法第三十三條之規定，前揭前案、後案經合併後，前案由鈞院於九十一年十月二十三日對被告核發之扣押命令，其效力自及於原告所聲請之後案，見諸上揭最高法院裁定意旨即明。因此，被告對第三人永謙公司之保固保證金債權，經鈞院核發扣押命令，被告雖於十日之法定期間內未提出異議，然尚不能以未聲明異議而解為當然承認第三人永謙公司之債權請求權存在，該扣押款亦非業已確定扣押並可取得之執行案款，故被告雖未於收受扣押命令後十日內聲明異議，但於九十一年十二月五日接獲鈞院民事執行處於九十一年十一月二十九日核發，諭令將前開扣押之保固保證金三百萬元及其利息交付原法院之支付轉給命令後，旋於九十一年十二月十六日（九十一年十二月十五日為星期日）向鈞院具狀聲明異議，依上揭最高法院裁判意旨，亦非法所不許，且一經異議，原告若認被告之聲明不實，應依同法第一百二十條規定辦理，執行法院亦不得依抗告人之聲請，逕向相對人為強制執行，此觀同法第一百十九條第二項之規定自明。因此，原告所言承認系爭債權存在云云，並不足採信。而原告對鈞院民事執行處之裁定提出抗告一案，業經台灣高等法院駁回確定在案，揆諸該裁定之意旨，更可見原告之起訴確實有誤！
２、另查被告至少在九十一年十二月十七日已對第三人 (即債務人)永謙公司作「扣除」之意思表示，此見聲明狀第三頁第三行自明，易言之，被告所獲得之三百萬勝訴判決，係在永謙公司之合約執行中所生，既為「扣除」，則保固款尚有不足，何來永謙公司對被告還有債權參佰萬元整之說？且查，除上述被告主張系爭三百萬元整因屬契約執行之一部分已自保固款中扣除外，另被告更於九十二年四月一日本件訴訟審理中，再次為行使抵銷權之意思表示外，並聲請鈞院將台灣台北地方法院九十年度重訴字第一一四四號、台灣高等法院九十一年度重上第一０二號及最高法院九十一年度台上字第二二八七號所確認對永謙公司三百萬元之債權，業由被告為行使抵銷權之意思表示，送達永謙公司，則永謙公司對被告已無任何債權存在。末查，本件系爭款項本屬永謙公司保固修繕之擔保金，為執行合約之一部分，永謙公司不為修繕，依法、依約，被告本得執行合約中永謙公司之保固金，並據以將三百萬元整自保固款中扣除，故原告之請求，顯非有理。
３、查債權及可得請求數額之請求權是不同的，易言之，雖有債權存在，但不一定有可得請求權數額之請求權存在，因此，本件糾紛依工程合約，永謙公司對被告營建署有保固款債權，但契約執行完畢，雙方結算後是否有餘額可供其他債權人，即有疑問，須待結驗完畢，保固責任解除，方可得知及確定。本件糾紛自首次開庭伊始，及歷次答辯狀，被告內政部營建署即不斷陳明上揭概念，申言之，雖保固期在九十一年十一月屆至，但在保固期限內，永謙公司對於該公司應負責而未確實履行之保固責任（該公司甚且在會議上表明由營建署自行處理瑕疵、修繕保固，費用自保固款扣除），被告本就可以自行從該公司之保固金中執行。今系爭三百萬元之金額既經判決確定，且該三百萬元正是因永謙公司施工品質有瑕疵，為不完全給付所產生，此正係永謙公司在保固期間所應負之保固責任，則原告主張永謙公司對被告內政部營建署尚有保固款之餘額請求權，即屬可議。以系爭工程保固金執行情形言，被告將永謙公司之保固金全數扣除，尚有不足，則永謙公司對內政部營建署還有何債權存在？
４、本件原告並未究明保固款、保固責任之性質，亦不顧永謙公司就系爭工程合約之履約情形，更不置論營建署與永謙公司就契約執行結算完否，即提起本件訴訟，實非有理。蓋迄至目前，永謙公司均未與被告營建署辦理結算，顯見契約根本未執行完畢，再參以被告之概算資料，永謙公司根本無任何保固款可領回，由此可見，原告所訴並無理由。又依被告九十二年六月二十日所陳報之由營建署所製作之「發包工程竣工計價單」中備註欄中載明永謙公司之保固金為四百六十二萬六千零九十六元，此為公文書，依法為真正，又退萬步言，依先前庭呈系爭工程剩餘保固款計算表，系爭保固款經概算亦僅餘七千一百六十三元，亦請鈞院酌參。
三、證據：提出臺灣高等法院民事裁定影本、聲明狀影本、判決書影本、建國十四村剩餘保固款計算表、被告永謙公司函影本、被告營建署收據影本、被告營建署對被告永謙公司之函文影本、營建署北區工程處對被告永謙公司之函文影本、被告永謙公司與訴外人雨林工業有限公司之昇降機保養合約書影本、被告營建署對被告永謙公司所發存證信函影本、被告營建署與被告永謙公司系爭保固款相關會計科目項下之出入帳記錄影本等件為證。
貳、被告永謙營造股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依聲請調閱本院九十年度重訴字第一一四四號損害賠償事件卷宗及九十一年度執字第二九二四五、二九四六八號民事執行卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告永謙營造股份有限公司，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、關於訴之追加、變更部分：
（一）原告以被告永謙公司與被告營建署間就保固款債權存在之訴訟標的有合一確定之必要，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定，追加永謙營造股份有限公司為被告，雖為被告營建署所不同意，被告永謙公司並未表示同意與否，亦未到庭或提出任何書狀答辯，然上開追加被告永謙公司一節，係原告基於同一基礎事實所請求，且並無礙於被告營建署之防禦及本件訴訟之終結，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款准許之。
（二）又原告起訴時，原聲明請求被告營建署應遵守台北地方法院民事執行處九十一年十一月二十九日所發執行命令，將前查封扣押債務人永謙公司工程保固款三百萬元交付台北地方法院民事執行分配與原告及其他債權人，並願供擔保請准宣告假執行等語，嗣於九十二年一月二十七日追加備位聲明，請求確認被告永謙公司對被告營建署有三百萬元之債權存在，並於九十二年四月一日當庭撤回先位聲明，被告營建署同意上開撤回聲明之部分，且查原告之上開聲明之變更亦係本於同一基礎事實所請求，且無礙於被告營建署之防禦及本件訴訟之終結，本院爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款亦予准許之，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告永謙公司積欠原告工程款三百四十八萬三千三百九十二元，原告得知被告永謙公司承包被告營建署桃園建國十四村國宅工程，有保固金三千萬元存於被告營建署處未領，原告見保固期間將屆滿，遂於同年十月間向本院民事執行處聲請對被告營建署扣押該筆保固款，本院執行處於九十一年度執字第二九四六八號准許對被告營建署實施假扣押，被告營建署亦以系爭工程保固款乃被告永謙公司對工程施工品質之擔保，於扣除本院九十年重訴字第一一四四號所為之判決被告永謙公司應損害賠償工程瑕疵款三百萬元及保固修繕債務後已不敷，無可供執行之債權等理由聲明異議，執行處遂於九十一年十一月十四日通知原告起訴。原告於起訴前發現被告營建署曾向本院聲請對被告永謙公司留存於該署之保固款中，扣押其中三百萬元作為賠償瑕疵之用，並經本院執行處以九十一年度執字第二九二四五號執行命令扣押此款在案，該執行命令被告並未異議，因此，原告即對於本院九十一年執字第二九二四五號執行案件，聲請參與分配，執行處並將九十一年度執字第二九四六八號併案辦理，並於九十一年十一月二十九日發執行命令，命被告營建署支付九十一年度執乙字第二九二四五號執行扣押所得之三百萬元保固款予法院，供分配各債權人。詎被告營建署接獲此支付轉給命令後，乃於九十一年十二月十二日聲明異議，本院執行處乃於九十一年十二月十九日通知原告起訴等語。
二、被告營建署則以：被告永謙公司雖有保固金留存於營建署，惟該提撥之工程保固款為四百六十二萬六千零九十六元，且系爭保固款項本屬永謙公司保固修繕之擔保金，為執行合約之一部分，依工程合約，永謙公司對營建署雖有保固款返還請求權，但契約執行完畢後，雙方仍須結算後是否有餘額可供其他債權人，此為營建署異議之由。又系爭保固期雖在九十一年十一月屆至，但於保固期限內，永謙公司對於該公司應負責而未確實履行之保固責任，經永謙公司之同意，營建署本得就該保固款中，扣除執行。而永謙公司之瑕疵給付責任，另經本院以九十年度重訴字第一一四四號損害賠償事件，判決永謙公司應給付三百萬元予被告營建署確定，此部分金額營建署主張抵銷，則原告主張永謙公司對內政部營建署尚有保固款之餘額請求權，即屬可議。退萬步言，依先前庭呈系爭工程剩餘保固款計算表，系爭保固款經概算後，僅餘七千一百六十三元，原告之訴亦屬無據等語抗辯。
三、本件原告主張被告永謙公司積欠伊工程款，嗣原告查知被告永謙公司於被告營建署處尚有工程保固金之保留款，該保固金之保固期間於九十年十一月九日屆滿，惟被告營建署於九十一年十月十六日持本院九十年度重訴字第一一四四號之民事判決，向本院以九十一年執字第二九二四五號損害賠償執行事件，對永謙公司聲請強制執行，並扣押上開永謙公司之工程款保固金債權；原告另於九十一年十一月十七日持本院八十九年度執字第二七三九九號之債權憑證，向本院民事執行處以九十一年度執字第二九四六八號，對被告永謙公司之上開工程保留款聲請假扣押，嗣由本院執行處將上揭二九四六八號執行事件，併入二九二四五號執行事件合併執行，經被告營建署對於本院執行處之支付轉給命令聲明異議後，原告遂提起本件訴訟之事實，為兩造所不爭執，並經本院依聲請調閱本院九十年度重訴字第一一四四號損害賠償事件卷宗及九十一年度執字第二九二四五、二九四六八號等民事執行卷宗，核閱屬實，自堪信為真實。
四、本件原告請求確認被告永謙公司對被告營建署有系爭保固款三百萬元之債權存在，被告營建署於執行程序中並未表示異議，應視為承認該筆債權存在；且被告營建署對永謙公司所取得之三百萬元損害賠償債權，為扣押命令後所取得，依民法第三百四十條之規定不得主張抵銷；又永謙公司存在於被告營建署之工程保固款共有三千萬元，縱被告營建署得行使三百萬元之抵銷權，尚有剩餘之保留款等語。被告營建署則以原告所為訴之追加，並未遵守強制執行法第一百二十條第二項所示之十日不變期間之規定，依法未合；又被告營建署並未承認系爭債權存在，且被告營建署業將三百萬之債權對永謙公司行使抵銷權及扣除保固責任之修繕工程款後，系爭保固金額已無餘額，原告之訴並無理由等語抗辯。以下分別審酌之：
（一）原告本件追加之訴有無遵守強制執行法第一百二十條第二項所示之十日不變期間之規定對被告營建署等提起訴訟？按第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第一百二十條第一、二項定有明文。經查，被告營建署於九十一年十一月十二日具狀對於本院依原告之聲請，扣押被告永謙公司對被告營建署之保固工程款債權聲明異議，並表示該筆債權保固責任並未屆滿，且與永謙公司另有三百萬元之債權糾葛，請求撤銷該執行命令等語，本院民事執行處遂於九十一年十一月十四日通知原告應向管轄法院提起訴訟，該通知於九十一年十一月十九日送達原告，嗣經原告陳報另有本院執行處之九十一年度二九二四五號執行事件執行中，並表明參與分配後，請求併案執行，嗣本院執行處遂於九十一年十一月二十九日將上開二九四六八號執行事件併案於二九二四五號執行事件，並於九十一年十一月二十九日核發支付轉給命令，命被告營建署支付九十一年度執乙字第二九二四五號執行扣押所得之三百萬元保固款予法院，惟被告營建署對於上開執行命令異議後，本院執行處於九十一年十二月十九日通知原告提起訴訟，原告遂於九十一年十二月三十日提起本件訴訟，此業經本院調取本院九十年度執字第二九二四五及二九四六八號民事執行卷宗，核閱屬實，則原告遵期提起本件訴訟已堪認定。被告營建署固以原告於九十一年十二月三十日之起訴狀所載之訴訟標的，顯然有誤，迄至九十二年一月二十七日始追加起訴，應非遵期起訴云云。經查，強制執行法第一百二十條所規定之訴訟，並無明文為何種訴訟型態，而原告起訴狀已明白表示以上開執行程序事項為事實，僅聲明不明確，嗣經闡明後，原告更正並追加被告永謙公司，應認其起訴仍屬合法為當，被告營建署所為之前揭抗辯，並無足採。
（二）被告營建署對於永謙公司之系爭保固款三百萬元存在之事實，有無爭執？原告另主張被告營建署於九十一年十月間以本院九十一年度執字第二九二四五號執行事件扣押被告永謙公司留存於該署之保固款中，扣押其中三百萬元作為賠償瑕疵之用，並由本院於九十一年十月二十三日以九十一年度執乙字第二九二四五號執行命令扣押此款在案，被告營建署對於該執行命令既未異議，則應認為承認該筆債權云云，為被告營建署所否認。經查，原告所為之上開主張，曾於強制執行程序中，對於由被告營建署於本院九十一年十一月二十九日核發之支付轉給命令時聲明異議，原告對於該項異議，另提出聲明異議，該聲明異議事件，業經臺灣高等法院以九十二年度抗字第五九六號裁定駁回確定，亦即被告營建署對於本院核發之支付轉給命令聲明異議，應屬合法，此有被告提出上開裁定附卷為證，並為兩造所不爭執。準此，被告營建署對於永謙公司對伊有三百萬元之保固款存在尚有爭執一節，自堪認定，原告仍執前詞以為主張，自屬無據。
（三）系爭被告永謙公司所提撥之保固款金額為何？本件原告主張系爭保固款有三千萬元，固據其提出桃園縣建國十四村國宅新建工程委託契約書為證云云，惟被告營建署所否認，並辯稱被告永謙公司所提撥之保固款僅有四百六十二萬六千零九十六元。經查，原告所提之上開桃園縣建國十四村國宅新建工程委託契約書，為被告永謙公司與訴外人陳文瑞所簽訂，此有該契約書附卷為證，與被告營建署無涉，原告逕以之為系爭保固款三千萬元之依據，並無足採。再查，被告營建署所主張上開工程保固款為四百六十二萬六千零九十六元之事實，業已提出永謙公司繳納予被告營建署之自行收納款統一收據及發包工程竣工計價單等件附卷為證，上開收據，載明繳款事由為桃園縣建國十四村國宅新建工程保固保留款，並經被告內政部營建署之層層長官簽章，為公文書，應受推定為真正，原告空言否認上開收據之真正，並無依據，自不足採信；而上開發包工程竣工計價單亦載明系爭保固款為四百六十二萬六千零九十六元，足見，被告營建署主張被告間之系爭桃園縣建國十四村國宅新建工程，被告永謙公司所提撥之工程保固款為四百六十二萬六千零九十六元之事實，堪信為真實，自堪認定。
（四）被告營建署對被告永謙公司所取得之三百萬元損害賠償金額，可否抵銷？原告另主張被告營建署對被告永謙公司取得之三百萬元債權，依民法第三百四十條之規定，不得主張抵銷云云。按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。查本件被告營建署對被告永謙公司所取得之三百萬損害賠償債權，於本院九十年度重訴字第一一四四號損害賠償事件起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十六日即已發生，並經判決確定在案，為兩造所不爭執，而原告扣押系爭三百萬元之保固金債權係於九十一年十月七日為之，此亦經本院調取本院九十一年度執字第二九四六八號給付承攬報酬執行事件卷宗核閱屬實，則原告所為之前開主張，顯與前揭法條所定不符，不足採信，被告營建署自得對被告永謙公司，以前開判決確定之三百萬元損害賠償債權，主張抵銷之。再按，抵銷，應以意思表示，係他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條亦有明文。查本件被告營建署於本院九十二年四月一日言詞辯論期日，當庭行使上開抵銷權，並聲請將該日言詞辯論筆錄送達被告永謙公司，該筆錄業於九十二年四月十三日之抵銷意思表示應已生效，並溯及最初得為抵銷時，按抵銷之數額而消滅，換言之，被告永謙公司之保固金請求金額，僅餘一百六十二萬六千零九十六元，原告所稱被告營建署並未對永謙公司行使抵銷權云云，不足採信；另被告營建署抗辯就上開確定判決之法定遲延利息伊亦主張抵銷云云，查該法定利息部分，被告營建署並未於本院前開辯論期日一併行使抵銷權，此有前開言詞辯論筆錄為證，故被告營建署此部分之抗辯，並無依據，亦不足採。
（五）另被告營建署逕行扣除被告永謙公司所應付之保固責任修繕部分，應否准許？金額為何？本件被告營建署另抗辯系爭建國十四村之工程，本應由被告永謙公司負保固維修責任，嗣經該公司表示無力負擔，同意由營建署自行雇工修復等語，故營建署動用永謙公司所提撥之保固款，修繕上開工程瑕疵及支出水費三萬元，共計支出一百三十五萬八千五百四十元，此部分金額分次動用永謙公司所提撥之保固款，並已通知永謙公司，自應由永謙公司之保固中扣除等語，業據被告營建署提出永謙公司八十九年八月五日（89）永建工字第一二號函、營建署自九十年五月十八日至九十一年十月十四日止，發文通知永謙公司動撥保固款之通知函、昇降機保養合約書、使用水費存證信函、桃園縣建國十四村國宅新建工程保固缺失修繕工程採購合約書、內政部營建署支出憑證黏貼單及收據等件為證，原告對於上開文件並未爭執其形式真正，則上開文書自堪信為真實。經查，被告營建署所提出之前揭文件，經核對後，除關於電梯保養費金額，被告營建署主張為九十六萬元云云，惟依被告營建署提出之支出憑證黏貼單及收據以觀，電梯保養費部分，支出九萬六千元者，有九十年一月十日、九十年三月二十八日、九十年六月三十日、九十年九月三十日、九十年十二月二十四日、九十一年三月二十六日、九十一年十月三十一日、九十一年十二月二十三日及九十二年二月二十四日之發票為證，支出八萬七千七百四十一元者，有九十二年四月二十八日之發票為證，共計九十五萬一千七百四十一元外，互核不符外，其餘均相符，則此部分被告營建署抗辯系爭建國十四村之工程，應由被告永謙公司負保固維修責任，因而由被告營建署自系爭保固款中扣除支出之金額為一百三十五萬零二百八十一元，亦堪以認定（95025元+49800元+17115元+12600 元+951741元+30000元+194000元＝0000000元），被告超出上開金額之抗辯，即屬無據，不足採信。準此，被告永謙公司所得向被告營建署請求給付返還之保固款，經扣除上開一百三十五萬零二百八十一元保固維修款後，僅餘二十七萬五千八百十五元（0000000元-0000000元＝275815元）之事實，亦堪認定。
五、從而，原告請求確認被告永謙公司對被告營建署有二十七萬五千八百十五元之債權存在，依法有據，應予准許，超過上開金額之確認部分，即屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
民事第二庭法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
書記官 黃慧怡