臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第七三三號
原 告 國防部聯合後勤司令部
駐地法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林國明律師
林美伶律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○當事人間遷讓房地等事件，本院於中華民國九十三年三月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應自坐落臺北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地上，如附圖所示甲、乙部分，門牌號碼臺北市○○路○段○○○號之建物遷出。
被告應給付原告新臺幣貳拾萬零柒佰肆拾貳元，及自民國九十二年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十二年一月三十一日起至遷出前開建物之日止，按月給付原告新臺幣叁仟叁佰捌拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣捌拾壹萬貳仟陸佰柒拾元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳拾萬零柒佰肆拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應自坐落台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一號土地上，如附
圖所示甲部分面積五十一點八三平方公尺、乙部分面積零點四七平方公尺，門牌台北市○○路○段○○○號之建物遷出，將該部分土地及房屋遷讓返還原告，並應給付原告新台幣（下同）二十萬零七百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十二年二月十五日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年一月三十一日起至遷讓返還前開所示房地之日止，按月給付原告新台幣三千三百八十六元。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落臺北市○○區○○段第一五七、一五八之一號二筆土地係屬中華民國國有而
由原告管理之土地，另坐落前開土地如九十二年三月七日履勘複丈成果圖甲部分面積五十一點八三平方公尺，乙部分面積零點四七平方公尺，門牌號碼臺北市○○路○段○○○號之未保存登記之建物亦屬原告管有，惟被告卻無權占有系爭房地居住、使用。本件被告無權占有使用原告管理之前開房地，原告自得依民法第七百六十七條規定，基於土地暨建物所有權人之地位，請求被告遷讓交還系爭土地及建物。又被告無權占有使用系爭土地，自受有相當於租金之利益，而原告則受有相當於租金之損失，原告即得依關於不當得利之規定，請求被告返還不當得利與原告。而參照土地法第九十七條規定、平均地權條例施行細則第二十一條規定以及行政院核定之國有出租基地租金率為百分之五之標準，原告爰請求該不當得利之金額，以各年期公告地價為申報地價，再依占有土地申報地價之總額年息百分之五計算相當於租金之不當得利，被告就前五年部分應附加法定利息給付原告，就九十二年一月三十一日以後之部分，亦應按九十一年度之計算方式，給付至遷讓交還房地之日止。爰訴請判決如訴之聲明所示。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴本件被告提出其相關任職之人事命令、
權占有系爭房屋云云，然查綜觀被告所提之派令等相關文件，其內容僅能說明被告曾任職於原告所屬單位，並於七十四年九月十三日不足以證明被告係由有權管理之單位經合法程序辦理借用，而成立合法之借用關係，且系爭房屋位於營區範圍內，而被告亦自承係於五十八年間退役後始為，並於七十四年九月十三日再改告所提情形，更不可能係經由合法配住之借用關係而為，故被告主張非無權占用，已非可採。
⑵且核諸被告主張之情形，至多應僅屬當時其所屬單位，基於照顧袍襗之情，予以
暫時安置而已，尚不得謂被告得永久居住，故退步而言，如認此等情形可成立借用關係，亦應認係未定期限之借貸亦不能依借貸之目的定其期限之情形，且原告亦須收回此庫房為公務上之使用，則原告依民法第四百七十條第二項亦得隨時請求返還借用物，亦得依同法第四百七十二條第一款之規定終止此借用關係，並以九十二年四月二日準備書狀之送達為追加請求返還借用物及為終止借貸之意思表示，則自此借用關係終止時起，被告仍屬無權占有，從而原告依民法第四百七十條第二項、第四百七十二條第一款及第七百六十七條之規定仍得請求被告返還系爭房地。
⑶依民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條規定，以所有之意思，
二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；又上揭規定於所有權以外財產權之取得準用之；再參酌最高法院六十年臺上字第四一九五號判例之旨，以行使地上權之意思繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人。次按占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件被告並未舉證證明於原告本件起訴請求之前，曾向該管地政機關請求登記為地上權人，揆諸上開說明，自不得以其已因時效而取得地上權為抗辯。再按主張時效取得地上權登記者，須就其具備時效取得地上權登記之要件，負舉證之責。而行使地上權之意思係屬意思表示，所謂意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部之行為，因此被告是否以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自須由外部之行為判斷，在客觀上足以推論其占有系爭土地係以行使地上權之意思，始足當之。而使用他人土地及建物，其原因多端，或係基於侵權行為之意思，或因不知他人土地誤為占有使用，或基於所有之意思，或租賃、使用借貸等意思為之，尚難以有居住之客觀事實，即足推定被告係以行使地上權之意思表示占有系爭房地，被告尤未能舉證證明其係以行使地上權之意思占有系爭房地，其辯稱得主張地上權云云，自非可採！
三、證據：提出土地登記謄本二件、國軍房屋（交接）基本資料卡影本乙件、被告戶乙件、臺北市政府地政處公告現值及公告地價資料影本二件等為證；並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠程序上，不同意原告訴之追加。
㈡被告在服務聯勤總部期間，原分配於臺北市○○路○段○○○號鐵皮活動屋居住
，至民國五十八年退役才七十四年九月因聯勤總部將被告居住之臺北市○○路○段○○○號房地出售予民間興建大樓，遂將被告分配到臺北市○○路○段○○○號即系爭房屋居住，迄今逾十九年。原告將被告所應分配之眷舍，分配於經原告簽奉准被告居住於系爭房屋，被告居住系爭房屋，乃國軍老舊眷村改建條例第三條所定之「政府興建分配者之軍眷住宅」，被告自斯時起，即以行使地上權之意思而占有，被告亦於原告多次派員協商時，表示占有之意思，迄今十九年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定取得地上權，故被告並非無權占有。
㈢被告係居住於應予分配之軍眷住宅，而國防部任敬吾少將以七十四年三月一日（
七四）志汴字第○七八八號函立法院穆委員函，經本院於九十二年十二月五日函國防部部長辦公室查證，經國防部部長辦公室於同月二十二日回函證實確有其事實，在在證明被告並非無權占有，亦無所謂相當於租金之不當得利可言。
㈣被告從未與原告訂定任何借用契約，何來終止借用契約？原告引用借用關係請求
返還借用物之訴，於法不合，請求返還所有物與請求返還借用物，依最高法院四十七年臺上字第一○一號判例意旨，兩者法律關係即訴訟標的並非同一，不得謂同一之訴。
三、證據：提出國防部人事令影本、聯合勤務總司令部五十二年五月三日令影本、任官令影本、戶口名簿影本、聯合勤務總司令部部四十五年八月二十四日華荷字第二三七○九號令影本、簡又新、王大任、董正之等致溫哈雄總司令函影本、簡又新致被告函影本等各乙件。
理 由
甲、程序方面：
一、原告起訴時，其法定代理人原為謝建東，嗣於九十二年二月一日已變更為甲○○，有卷附國防部九十二年一月二十九日睦脘字第Z000000000號令可稽（本院卷第三十頁參照），甲○○並於九十二年三月十三日具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「①被告應自座落臺北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一號土地上，如附圖所示Ａ部分面積三十六點六二平方公尺、Ｂ部分面積十八點三一平方公尺（面積均以實測為準），門牌臺北市○○路○段○○○號之建物遷出，將該部分土地及房屋遷讓返還原告。②被告應給付原告新臺幣二十六萬二千五百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年一月三十一日起至遷讓返還前開所示房地之日止，按月給付原告四千四百五十三元。」（本院卷第五頁參照），嗣因履勘之結果，於九十二年三月二十七日具狀更正訴之聲明為：「①被告應自座落臺北市○○區○○段四小段第一五
七、一五八之一號土地上，如附圖所示甲部分面積五十一點八三平方公尺、乙部分面積零點四七平方公尺，門牌臺北市○○路○段○○○號之建物遷出，將該部分土地及房屋遷讓返還原告。②被告應給付原告新臺幣二十萬零七百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年一月三十一日起至遷讓返還前開所示房地之日止，按月給付原告三千三百八十六元。」（本院卷第五八頁參照），就請求標的物面積與請求金額均有減少，核屬減縮應受判決事項之聲明；又原告於九十二年四月二日民事準備㈡狀，追加民法第四百七十條第二項借用物返還請求權為訴訟標的（本院卷第六三頁至第六四頁參照），因請求之基礎事實同一者且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；依前開規定，應予允許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段第一五七、一五八之一號二筆土地係屬中華民國國有而由原告管理之土地，另坐落前開土地如九十二年三月七日履勘複丈成果圖甲部分面積五十一點八三平方公尺，乙部分面積零點四七平方公尺，門牌號碼臺北市○○路○段○○○號之未保存登記之建物（下稱系爭建物）亦屬原告管有，惟被告卻無權占有系爭房地居住、使用。本件被告無權占有使用原告管理之前開房地，原告自得依民法第七百六十七條規定，基於土地暨建物所有權人之地位，請求被告遷讓交還系爭土地及建物。又被告無權占有使用系爭土地，自受有相當於租金之利益，而原告則受有相當於租金之損失，原告即得依關於不當得利之規定，請求被告返還不當得利與原告。而參照土地法第九十七條規定、平均地權條例施行細則第二十一條規定以及行政院核定之國有出租基地租金率為百分之五之標準，原告爰請求該不當得利之金額，以各年期公告地價為申報地價，再依占有土地申報地價之總額年息百分之五計算相當於租金之不當得利，被告就前五年部分應附加法定利息給付原告，就九十二年一月三十一日以後之部分，亦應按九十一年度之計算方式，給付至遷讓交還房地之日止，爰訴請判決如訴之聲明所示。
二、被告則以：其在服務聯勤總部期間，原分配於臺北市○○路○段○○○號鐵皮活動屋居住，七十四年九月因聯勤總部將該房地出售予民間興建大樓，遂將被告分配到系爭建物居住，迄今逾十九年，原告將被告所應分配之眷舍，分配於經原告簽奉准被告居住於系爭建物，乃國軍老舊眷村改建條例第三條所定之「政府興建分配者之軍眷住宅」，其自斯時起，即以行使地上權之意思而占有，迄今十九年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定取得地上權，故被告並非無權占有，更無相當於租金之不當得利可言等語資為抗辯。
三、本件原告主張臺北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地為中華民國所有，目前原告為管理機關；系爭建物為原告所有，而被告為系爭建物之現占有人等事實，業據原告提出土地登記謄本、國軍房屋（交接）基本資料卡影本、被告權占有，被告則稱其屬有權占有，並以前揭情詞置辯。是以本件所需審究者厥為，被告是否有權占有？若被告係無權占有，原告請求主張相當於租金之不當得利之數額是否適當？
四、經查：㈠被告固提出簡又新、王大任、董正之等致溫哈雄之函件（本院卷第七三頁以下）
欲證明系爭房屋係經原告核准被告居住，惟查，該函之真正為原告所否認，被告也無法提出原本供本院核對，其形式上之真正，已非無疑。且該函係記載：「況經國防部前部長宋上將派員與貴部（即原告）協調經貴部主管單位簽奉核准住此屋在卷。見七四年三月一日國防部任敬吾少將以（74）志汴字第0788號致本院穆委員函。」等語，而國防部七十四年三月一日（七四）志汴字第０七八八號函業已銷燬，經本院函詢屬實，此有國防部長辦公室九十二年十二月二十二日綜緒字第０九二０００六三二四號函在卷可稽（本院卷第一０八頁參照），無從證實被告抗辯國防部以七十四年三月一日（七四）志汴字第０七八八號函核准其居住系爭建物乙節屬實。
㈡按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而
使用其土地之權。」民法第八百三十二條定有明文，又按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」最高法院亦著有六十四年臺上字第二五五二號判例可資參照，系爭建物並非被告所有，此為兩造所不爭，被告亦無在臺北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地上有其他建築物、工作物、竹木之行為，難認被告係以行使地上權之意思而占有臺北市○○區○○段四小段第
一五七、一五八之一地號土地，被告抗辯其以行使地上權意思占有，已時效取得地上權，並非可採。遑論因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。
㈢綜上，被告抗辯系爭建物係經原告核准配住，且其已時效取得地上權，係有權占有等語，不可採信。
㈣至於原告聲明「將該部分土地及房屋遷讓返還原告」等語；經查，台北市○○區
○○段四小段第一五七、一五八之一號土地上，如附圖所示甲部分面積五十一點八三平方公尺、乙部分面積零點四七平方公尺土地上，既建有原告所有系爭之建物，而原告亦非請求拆除系爭建物，則房屋既不能拆除，被告何能將土地返還於原告？蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，原告只需請求被告自系爭建物遷出即可，其請求將該建物所占有之土地返還原告等語，容有誤會，不應允許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。又無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例意旨可資參照。被告係無權占有原告所管理、所有之不動產已如前述，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利自屬合法。經核，原告參照土地法第九十七條規定、平均地權條例施行細則第二十一條規定以及行政院核定之國有出租基地租金率為百分之五之標準，以各年期公告地價為申報地價，再依系爭建物占有土地面積申報地價之總額年息百分之五計算相當於租金之不當得利，並提出前揭二土地公告現值及公告地價查詢單、行政院八十二年四月二十三日臺八十二財字第一一一五三號函為證（本院卷第十五、十六頁參照），就臺北市○○區○○段○○段第一五七、一五八之一地號土地其中系爭建物占有之範圍面積分別計算請求金額如附表一、二所示，就起訴日（九十二年一月三十一日）前五年部分，共計二十萬零七百四十二元，起訴日起至被告遷讓交還系爭建物之日止，按九十一年度之計算方式，請求被告按月給付三千三百八十六元。本院認屬適當，應予准許。
六、從而，原告依據民法第七百六十七條所有物返還請求權、第一百七十九條不當得利規定，起訴請求被告遷讓交還系爭建物，及起訴日（九十二年一月三十一日）前五年起至遷讓交還系爭建物之日止，相當於租金之不當得利，並且就起訴日前五年之不當得利二十萬零七百四十二元部分，請求自訴狀繕本送達之翌日（即九十二年二月十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。請求返還系爭建物所占有之土地部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
民事第六庭 審判長法 官 林惠瑜
法 官 郭美杏法 官 姚念慈右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
書記官 朱俶伶