臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第九八五號
原 告 甲0000000000股份有限公司法定代理人 丁○○原 告 丙○○
共同送達代收人乙○○住台北市○○路○○○號八樓之一共 同訴訟代理人 郭承昌 律師被 告 戊○○右當事人間請求給付報酬等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：㈠聲明：
⑴被告應給付原告甲0000000000股份有限公司新台幣（下同）伍拾陸
萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告丙○○新台幣伍拾陸萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶願以現金或同額之國泰商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：
⑴本件原告二人係基於同一系爭不動產買賣所生之事實及基於同一契約之法律關
係分別向被告請求，依民事訴訟法第五十三條第一項第二款規定，共同提起本件訴訟。
⑵被告為出售其所有座落台北市○○區○○街○○○巷三五、三九號一樓房地（
以下簡稱系爭房地），於民國九十一年十一月十九日與原告甲0000000000股份有限公司（以下簡稱大師公司）簽訂不動產出售同意書，委託原告大師公司代理廣告銷售系爭房地事宜，並約定廣告銷售期間為九十一年十一月十九日起至同月三十日止。嗣原告大師公司依委任意旨為被告覓得買主即原告丙○○，買賣雙方經多次斡旋，最後同意以總價二千八百萬元出售予原告丙○○，雙方並簽訂委託斡旋契約書，約定斡旋期間為九十一年十一月二十一日至二十三日。原告丙○○並依上開斡旋契約第四條及第五條規定支付總價百分之二即五十六萬元之定金，由原告大師公司為被告託收，原告並多次要求被告儘速辦理過戶等相關事宜。詎被告事後竟籍詞不辦理簽立買賣契約，辦理不動產之移轉，其後竟將系爭不動產再行出售予第三人，原告大師公司爰依斡旋契約書第七條第二項之規定向被告請求給付服務報酬五十六萬元，原告丙○○則依同項後段請求被告給付加倍賠償之定金餘額五十六萬元。
⑶對被告抗辯之陳述：
①被告不能以未收受定金反面推論契約不成立，且委託斡旋契約第四條約定斡
旋金係受託人受買方之託前往賣方處作斡旋及價格條件確認之憑據，原告大師公司依約僅有開立保管條交給被告作為買方誠意要約之憑據，並無應先將斡旋金轉為定金之義務，被告抗辯並無理由。
②本件買賣契約已成立：本件不動產交易，買賣雙方就不動產標的、價格及付
款方式等締結不動產買賣契約必要之點已達成合意，被告亦不否認系爭房地係委託前夫朱竹鳴出售，原告丙○○亦透過原告大師公司業務員吳非凡與被告就上開契約必要之點達成合意，兩造契約即屬成立，被告辯稱對買賣價金之付款條件雙方仍有爭議，係屬虛構。蓋被告於系爭不動產上已由銀行設定四千零五十萬元之最高限額抵押權，已超過雙方成交價格二千八百萬元甚多，被告於簽訂上開斡旋契約時，尚無法提出確實貸款餘額證明，原告曾要求被告配合向銀行開立履約保證帳戶為被告所拒，被告要求原告先付百分之三十自備款之條件，原告亦難照辦，經協商雙方同意付款條件為自備款一百六十萬元，餘款二千六百四十萬元由系爭不動產向銀行貸款撥付，並由被告在總價及付款條件欄上簽名確認。且依委託斡旋契約書第五條之規定，斡旋成功斡旋金即轉為定金，而斡旋成功即表示買賣契約成立。
③被告將系爭房地委託朱竹鳴（後改名朱冠宇）處理，然朱竹鳴係前任住商不
動產經紀公司總經理，目前亦擔任台灣搜房股份有限公司總經理，自會為被告爭取權益，但簽約時被告從未保留任何買賣條件未決，被告所辯遭強迫簽訂云云，並不足採。
④依斡旋契約第五條之規定，雙方應於七日內至受託人指定處所簽訂不動產買
賣契約書，被告卻於九十一年十一月二十七日將系爭不動產出售予第三人顏洋洋，被告不遵守七日期間之限制，顯有違約不賣之情事。
㈢證據：提出不動產出售同意書、委託斡旋契約書、保管單、名片建物登記謄本
各一份（以上皆影本）及土地登記謄本及建物登記謄本各二份為證，並聲請訊證人吳非凡。
二、被告方面：㈠聲明：
⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡陳述：
⑴按民事訴訟法第五十三條第一項第二款所謂之同一，非僅權利與義務發生之事
實同一，法律上之原因亦應同一，方能適用。原告大師公司係依斡旋契約書請求給付酬金。原告丙○○則以被告反悔不賣而請求訂金加倍返還，兩者在法律上之關係完全不同，原告據此起訴顯非適法。
⑵原告丙○○僅出具五十六萬元支票為斡旋金，依委託斡旋契約書所示，斡旋金
將來轉為定金，而支票係支付工具，在承兌之前僅為書面之憑證，究非實體之定金或斡旋金，原告丙○○既未交付定金，買賣契約自不成立。
⑶本件兩造簽定斡旋契約時，雙方對總價固無意見，惟對付款條件則有爭執，原
告丙○○僅欲出一百六十萬元自備款，其餘要辦理貸款，被告則要求原告丙○○須先支付房屋總價百分之三十，兩造就此並未達成合意。
⑷又被告並未收到原告大師公司任何款項，反是原告大師公司知悉被告售屋後，
立即將其保管之支票返還買方，原告大師公司保管之斡旋金支票，卻故意不為提示，係其怠於行使權利造成自己損失。又原告丙○○遲遲不與被告訂約，導致被告尚須向其請求訂金五十六萬元中二分之一收入之損失。本件事實上係原告不與被告訂約，反指被告悔約，其主張顯無理由。
⑸被告委任原告大師公司係一般委任而非專屬委任，即被告得自行或再行委託他
人出售系爭房屋，故被告自得委託他人代為出售，原告大師公司九十一年十一月二十一日收受斡旋金後，原告丙○○與被告一直無法就付款條件達成合意，被告方與他人訂約出售，並立即通知原告，被告出售房屋並無違約。
㈢證據：提出銀行往來科目帳務資料查詢表、支票各二份，存摺、不動產買賣契約
書、理 由
壹、程序部分：按二人以上於為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴，民事訴訟法第五十三條第二款定有明文。
所謂本於同一之事實上及法律上原因者，係指數人由於同一事實或法律，共有權利或負義務之謂。本件原告係基於與被告間同一不動產買賣關係所生之事實上原因，且係基於同一契約之法律關係向被告請求，依前揭條文之規定，原告自得為一同起訴，合先敘明。
貳、實體部分：本件原告主張被告為出售其所有座落台北市○○區○○街○○○巷三五、三九
號一樓房地，於九十一年十一月十九日與原告大師公司簽訂不動產出售同意書，委託其代理廣告銷售系爭不動產事宜。嗣原告大師公司覓得買主原告丙○○，買賣雙方同意以總價二千八百萬元成交，嗣原告丙○○並已支付五十六萬元之定金，由原告大師公司為被告託收。詎被告事後竟將系爭不動產再行出售予第三人，原告大師公司爰依斡旋契約書第七條第二項之規定向被告請求給付服務報酬，原告丙○○則請求被告給付加倍賠償之定金餘額各五十六萬元等語。
被告則以原告丙○○所出具的五十六萬元支票並非定金，且被告亦未收受，原
告丙○○既未交付定金，兩造間之買賣契約自不成立；而雙方簽立斡旋契約時，雙方對於付款方式未達成合意，原告大師公司之損失係其自行將斡旋金返還造成；其與原告大師公司間之委任契約並非專屬委任，被告自得另覓買主，兩造間既未成立買賣契約，被告自得將系爭房地出售與第三人等語置辯。
經查原告主張被告之代理人朱竹鳴代理被告於九十一年十一月十九日簽定不動
產出售同意書，委託原告大師公司代理廣告銷售被告所有座落於台北市○○區○○街○○○巷三五及三九號一、二樓之房屋，約定廣告銷售期間自九十一年十一月十九日起至同月三十日止，後原告大師公司於同月二十一日覓得買主原告丙○○，雙方後就系爭房地買賣總價二千八百萬元達成合意，雙方並簽立委託斡旋契約書，約定斡旋期間為九十一年十一月二十一日至二十三日。原告丙○○開立房屋總價百分之二即五十六萬元之支票作為斡旋金，由原告大師公司為被告託收，嗣被告並未將系爭房屋售與原告丙○○，而售與第三人顏洋洋，原告大師公司即將上開五十六萬元之支票返還原告丙○○。系爭房屋上被告曾託斡旋契約書、保管條、土地登記謄本、建物登記謄本為證，亦為兩造所不否認，自堪信為真實。而原告主張兩造於簽訂斡旋契約時，已達成由原告丙○○先支付一百六十萬元自備款，其餘則向銀行貸款之合意，買賣契約業已成立云云，業經被告予以否認，並辯以前揭情詞，是兩造所爭執者厥為：系爭買賣契約是否成立，兩造就買賣契約必要之點是否意思表示合致？茲析述如下：
㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，民法第二百四
十八條固有明文規定。第查兩造間委託斡旋契約書第四、五條分別規定：「買方為表示購屋之誠意，同意支付購買總價之２％作為斡旋金，由受託人開立保管條予買方，本斡旋金係受託人受買方之託前往賣方處作斡旋及價格條件確認之憑據。於斡旋契約書有效期間內，若斡旋不成功則斡旋金全部無息退還。」、「於斡旋契約書有效期間內，若斡旋成功則斡旋金即轉為定金，買賣雙方應於七日內至受託人指處所簽訂不動產買賣契約書。」是以原告大師公司收受預定買受人之斡旋金，並非定金性質，必須議價成功後，該保證金始轉為系爭房屋買賣定金之一部分。是故本件系爭房、地買賣契約是否成立，不能以原告丙○○是否交付斡旋金而定，仍應以兩造間就系爭買賣契約是否因原告大師公司居間仲介議價而達成買賣雙方意思表示合致而定。
㈡次按當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，
推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條第二項定有明文。當事人間除買賣之標的物及價金外，尚約定將買賣價金之付款方式或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許，而此種經當事人表示而列為必要之點的事項，若意思表示不一致時，其契約自不成立。被告抗辯原告大師公司於九十一年十一月二十三日執原告丙○○所出具之委託斡旋契約書，向被告之代理人朱竹鳴表示有人願買系爭房屋，朱竹鳴表示總價二千八百萬元可以接受，但被告對付款條件不能同意，須先給付現金百分之三十等情，業據證人朱竹鳴於本院審理時結證屬實，原告亦不否認在洽談初期，被告對於付款條件有不同意見。是故付款條件於本件買賣契約洽談初期即經被告表示為買賣契約必要之點。
㈢關於兩造間就付款條件有無達成合意，原告主張經原告大師公司之斡旋，兩
造已如委託斡旋契約書上付款條件欄所載條件達成合意。惟查證人朱竹鳴於本院審理時證稱：「當天（指九十一年十一月二十三日）我（即證人朱竹鳴）有帶他（即原告大師公司業務員吳非凡）去找戊○○，戊○○表示說付款條件要百分之三十，對方說你就不要簽在付款條件，簽在總價就可以，有關付款方式再約對方出來談，因為承購付款總價低於三千五百萬元，所以利潤由百分之四改為百分之二，戊○○就在旁邊簽名，當初談的營業人員說兩千八百萬元要全額貸款，我說我不同意，第二天對方有出來談過，買方希望照百分之五就是一百六十萬元，我說不可能，還要付給仲介百分之二，所以頭期款就只拿百分之三，所以不可能，當天我說既然買賣談不成，收的斡旋金要退給人家……」。而觀諸委託斡旋契約書，被告所簽名之位置係在賣方簽名欄、承購總價款欄、及服務報酬修改處旁等三處，就總價及付款方式部分，被告僅簽名於承購總價款欄處而未簽名於付款條件部分，揆諸被告於修改服務報酬處簽名係表示其同意此部分之內容之情形，被告僅簽名於承購總價部分係表示伊僅同意總價款，而未同意付款條件，足見被告未同意付款條件。參以證人吳非凡亦證稱：「……當時他們看了條文，和服務費的部分由原先的百分之四改為百分之二，由戊○○給我，之後鄭小姐就自己簽名在總價那裡也簽名。……」，益證兩造並未就付款條件達成合意。
㈣證人吳非凡之證詞雖顯示；被告簽約時，已了解若同意原告丙○○所提出之
付款條件就簽名於斡旋契約上而成立契約，而被告看過條文後，將服務報酬修改後在委託斡旋契約書上簽名等情。惟查證人吳非凡同時證稱：「（請問證人是否因為付款條件有意見，所以星期一要給他餘額證明，再談付款方式？）因為兩千八百萬元包括貸款部分，被告要負責塗銷抵押設定。」以及被告僅在總價部分簽名。顯見當時被告確就付款方式有異見，而兩造無法就付款方式達成協議，須待被告星期一方能提出餘額證明後，再談付款方式。是證人朱竹鳴洽談未就付款方式達成合意之證詞與實情相符，而證人吳非凡首揭證詞則與實情有間，尚難採信。
㈤原告雖主張系爭不動產被告之前即已向銀行貸款，並設定四千零五十萬元之
抵押權，已超過雙方成交價甚多，而被告於簽訂斡旋契約時，尚無法提出確實貸款餘額之證明，且被告不同意配合開立履約保證帳戶云云。然查兩造對被告貸款餘額之數字有所爭執，原告不能同意被告要求自備款百分之三十，要求被告提出貸款餘額證明乙節，適足證明兩造無法就付款方式達成合意。又被告所設定之抵押權為最高限額抵押，而其實際餘額為一千七百七十二萬七千四百九十七元，有被告庭呈銀行九十一年十一月七日「往來科目帳務資料查詢」表可稽。是原告上開主張，不僅與事實有間，亦無法證明兩造已就付款方式達成合意。
㈥原告另主張證人朱竹鳴在不動產買賣上著有經驗，自不可能讓被告作不利自
己之事，本件雙方係就所有買賣條件意思表示合致，朱竹鳴始可能讓被告在委託斡旋契約書上簽名，且被告對原告大師公司之服務費用討價還價，顯係買賣關係已成立云云。但證人朱竹鳴於本院審理時已稱當時雙方就買賣總價已有合意，而付款方式雙方亦約定另日再談，且原告大師公司所談總價低於委託之三千五百萬元，故被告在委託斡旋契約書上簽名，並要求原告大師公司調降服務費，僅能說明雙方不排繼續洽談之可能性，實不能說明兩造已就付款條件達成合意，是原告此一主張亦不足採信。
㈦原告復主張被告本應於斡旋成功後七日內至原告大師公司指定處所簽訂買賣
契約，被告於九十一年十一月二十七日將系爭房地出售與第三人，顯有違約不賣之情事。然根據委託斡旋契約書第五條第二項規定，買賣雙方負七日內至指定處所簽訂不動產買賣契約之前提為：於斡旋契約書有效期間內斡旋成功。本件兩造並未就付款方式達成合意，原告大師公司之斡旋自未成功，從而被告並無上開於七日內訂約之義務，且依原告大師公司與被告所簽不動產出售同意書，被告得自行出售予非原告大師公司介紹之客戶，被告自得另覓買主。
㈧綜上所述，本件原告丙○○與被告間，就系爭房屋之買賣契約，因被告表示
為必要之點的付款條件，雙方之意思表示不一致，其買賣契約並未成立，原告大師公司之斡旋亦未成功。
按兩造間委託斡旋契約書第七條第二項規定：「賣方於同意出售或買方同意依
賣方之條件購買後，若有反悔不賣或其他行為致無法完成簽約之情事，賣方除同意支付上開房地總價之２％予受託人作為服務報酬外，並加倍賠償定金予買方。」是本件須有賣方同意出售或買方同意依賣方之條件購買，即被告與原告丙○○間成立系爭房屋之買賣契約後，有反悔不賣之情事，原告始得依上開契約規定，請求被告給付服務報酬及加倍賠償之定金。本件兩造間買賣契約既因付款條件被告與原告丙○○之意思表示不一致而未成立，原告大師公司依據兩造間委託斡旋契約第七條第二項之規定，請求被告給付居間仲介之服務報酬五十六萬元；原告丙○○依同項規定請求被告給付加倍返還之定金五十六萬元，自屬無理由，均應予駁回。
原告之訴既均無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
民事第四庭法 官 陳 博 文右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
書記官 蔡 嘉 萍