臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年訴更一字第一三號
原 告 立大開發投資股份有限公司法定代理人 甲○○原 告 丙○○共 同訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 告 台灣新學友書局股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 陳志忠律師右當事人間請求確認股東會決議無效事件，本院於九十二年十月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位聲明：請求確認被告公司九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東臨時會有關被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議不成立。
備位聲明：請求撤銷前項股東臨時會決議。
二、被告公司九十年第一次股東臨時會應續行集會，議決撤銷前揭公開發行案。
貳、陳述：
一、程序方面：
（一）股東會決議不成立（或無效）者，因不生其應有之效力，乃自始當然的無效，無待撤銷，此與股東會決議雖有瑕疵仍屬有效，應經撤銷始溯及於決議時無效者，並不相同，屬不能並存之訴。又股東會之決議，因召集程序或決議方法違反法令或章程者，於股東依公司法第一百八十九條規定訴請撤銷前，仍屬有效，俟撤銷該決議之判決確定時，該決議始溯及於決議時成為無效，參諸最高法院七十三年台上字第二四六三號判決、七十六年台上字第一○六號判決，理無疑義。至股東會決議有無效或不成立之原因時，股東得否提起確認之訴，於民事訴訟法修正前，前司法行政部六四、八、一四臺（64）函民決字第七一三六號及司法院第一廳七六、十一、二五（76）廳民一字第三○九○號函復台高院研究意見，均採肯定說，僅就訴之聲明應以「確認股東會決議無效」，抑「確認股東會決議不成立」為之，有不同見解。此一問題，於民事訴訟法修正後其第二百四十七條第一項規定法律關係前提之事實亦得為確認之訴後，更無爭議。是股東會決議有瑕疵之撤銷之訴，乃形成之訴；而股東會決議係自始當然無效或不成立者，則應以確認之訴為之，二者乃不同之訴訟。易言之，確認不成立之訴有理由時，股東會決議既自始無效或不成立，已不生撤銷問題，其生撤銷權之行使時，必以有效之決議為前提，此何以需先論不成立後再執以撤銷之故，最高法院六十九年台上字第二九六二號判決，並以確認股東會決議不成立之訴及撤銷股東會決議之訴，既各具不同理由，兩者自屬不能並存者。本件被告以原告先、備聲明，無不能併存之關係為抗辯，顯有誤會。
（二）原告請求續行被告公司九十年第一次股東臨時會之集會，並議決撤銷前揭公開發行案之聲明，乃獨立之訴，實因該議案（撤銷公開發行案）應經決議而未經決議，故有續行之必要，無論營業讓與案係不成立或應經撤銷抑或皆經駁回，該聲明仍為原告擇為訴訟標的之客體，不因第一項或第二項之聲明之勝敗而影響其訴訟之進行。
二、實體方面：
（一）關於先位聲明確認決議不成立部分：
１、被告公司九十年十月二十二日之股東會，有關營業讓與案之決議，既欠缺營業讓與之價金及相對人之內容，致未備法律行為應具之標的要素，屬無效或不成立之原因：
被告公司於九十年十月二十二日召開股東會，決議將該公司服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之營業讓與他人。依公司法第一百八十五條第一項第三款規定，應經股東會之決議。稱應經股東會之決議，依最高法院一貫之見解認公司營業讓與未經股東會為決議所簽訂之營業讓契約不生效力，果其如此，應經股東會決議之營業讓與，係指具備法律行為標的所需之要素者，蓋營業讓與案欠缺法律行為之標的（如價金）及他方當事人者，縱經股東會為決議，亦無從執行而達成讓與之目的，即其後若尋得買主並決定價金，仍需再經股東會決議，否則，營業讓與之生效要件繫於股東會之決議即無法律上之意義，以此推之，未具備價金及相對人之營業讓與案，縱經決議，亦屬無意義之決議，自不足當公司法第一百八十五條所稱應經股東會議決之決議。易言之，應經股東會決議之營業讓與，至少應包括營業讓與之價金及營業讓與之相對人，始符合公司法第一百八十五條第一項將營業讓與案之決議權讓諸股東會決定之立法本旨。惟查系爭股東會有關營業讓與決議之內容竟未含此等內容，馴至與其為交易之相對人無從判斷交易之價金是否經合法之公司內部機關決定，而決定之交易相對人究係被告公司依如何之決定權人決定，亦生合法性之問題，果其如此，系爭股東會決議未備標的之要件，不合公司法第一百八十五條第一項第三款規定之內容，顯無疑議，其有無效或不成立之原因殊無待論，爰訴請確認不成立。
２、系爭股東會所據以召集之董事會決議，未經以書面載明召集事由通知董事，自應認系爭股東會決議有無效之事由：
⑴依公司法第一百七十一條規定，股東會由董事會召集之。董事會之召集，依公
司法第二百零四條規定應載明召集事由通知各董事，果董事會之召集程序違反法令時，依台灣高等法院六十五年法律座談會之結論，其董事會之決議係當然無效。以無效之董事會決議召開之股東會所為決議，參諸最高法院二八年上字第一九一一號判例，無召集權人召集股東會之事例，亦應無效。查被告公司召集前揭股東會之董事會決議未經以書面載明召集事由通知董事，業據鈞院九十年度聲字第二八六○保全證據案件查明在卷，依上開說明，應認系爭股東會決議無效。
⑵被告固辯稱，該公司章程並未明定董事會之緊急召集必須以書面為之，是縱未
以書面載明召集事由通知董事集會，亦無何召集程序之瑕疵云云。惟經濟部七
四、一○、二四商四六六五六號函明載：「．．至於遇有緊急情事，得否以書面通知，應視章程有否明定為斷，易言之，原則上仍應以書面為之」，既已明白指稱公司章程若未明定董事會之緊急召集得不以書面為之者，即應以書面為之，焉有將原則與例外背反解釋之理。況被告所引該公司章程第二十三條之規定，本僅一般董事會之召開，未有片言隻字提及緊急召集之情事，尤不該當上開函令所述「應視章程有否明定為斷」之法意。甚者，公司法第二百零四條但書所稱有緊急情事時，得隨時召集之，係指其情事緊急，不足於七天前通知董事者，則其所定例外情形厥指本文規定中之期間而非書面通知，即縱有緊急情事而無法於七天前通知，仍應以書面為之。且被告所稱其有緊急情事，係指九十年九月十七日之納莉颱風來襲所造成該公司之損失，距被告所稱之九十年十月二日之董事會決議尚有十六日之期間，焉有所謂有未能於七天前通知之情事？至於縱如被告所稱，該公司四席董事皆出席無影響決議效果之虞，然者，無效法律行為（董事會決議），本屬法律所預定當然無效之效果，並不因人的因素而使其有效，此屬法律規範之本質，被告所辯徒僅強解而已。
（二）關於備位聲明撤銷決議部分：
１、被告公司董事會就系爭營業讓與案，既未依公司法第一百八十五條規定，作成通過之決議，其提交股東會決議，顯有召集方法之違法，而有得撤銷之原因：⑴依公司法第一百八十五條第五項規定，公司讓與營業或財產之議案，應由有三
分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。復依最高法院七十二年台上字第二二四七號判決所示：股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之，同法第一百七十一條定有明文。董事會之決定，以決議行之，因此，董事會如未為股東會如何召集之決議，董事會即無從憑以召集股東會等語。查被告公司依其九十年十月四日刊載於民眾日報之公告揭示，該公司九十年十月二日之董事會決議於九十年十月二十二日召開股東臨時會，其召集事由為撤銷公開發行案。後於九十年十月五日於同日報公告更正其中停止股票過戶日期，未曾言及更正召集事由為系爭營業讓與案，迄至九十年十月九日乃另公告表明「增補」系爭決議為召集事由等。則被告公司召集董事會決議提出營業讓與案，其日期應在九十年十月四日至同年月九日之間，惟依鈞院九十年度聲字第二八六○保全證據案件所示，被告公司董事會所為營業讓與案之決議竟於九十年十月二日為之，則該董事會議事錄顯屬偽造，是董事會並未為如何議決營業讓與案自明，依上開最高法院判決意旨並公司法第一百八十五條第五項規定觀之，其股東會決議自有得撤銷之原因。
⑵被告固辯稱，九十年十月二日之董事會業作成營業讓與案通過之決議，然因本
欲以臨時動議方式提出於臨時股東會之方案，遭法律顧問指正，方於九十年十月九日之民眾日報補為公告事由，該董事會議事錄並非偽造云云。然查，被告公司提出之董事會議事錄，有關營業讓與案載明「本案經全體董事無異議通過，『提請股東臨時會公決』」，與所謂本欲於臨時股東會提出臨時動議之抗辯相違，且被告公司於九十年十月四日之民眾日報之公告中，係將「撤銷公開發行案」列為議案，其開會通知亦同，而提出之九十年十月二日董事會議事錄則列為報告案，與議事手冊所列為相同。系爭股東會進行中，原告質疑何以「撤銷公開發行案」由民眾日報所登之議案及開會通知列為召集事由後，於議事中改為報告事項？經主席指定列席之張靜文答稱，因股務代理人中國信託公司告以「撤銷公開發行案」僅需經董事會之決議而報告於股東會即足，不必經股東會決議，故未經董事會另以決議變更之，而逕列為報告案云云，是「撤銷公開發行案」由議案更為報告案應在九十年十月四日之民眾日報公告並開會通知發出之九十年十月十一日後始發生變動因素者，何以被告公司九十年十月二日之董事會議事錄即已載為報告案？則其屬偽造者，要甚明顯。此就鈞院前就本案前往被告公司保全證據時，多所波折，亦足明稽。況被告迄今仍無法提出董事會議事錄原本及董事出席簽到簿原本，亦足供鈞院判斷被告所提出之「正本」是否屬偽造者。
２、系爭營業讓與案，被告公司未依公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款規定，於議事手冊記載相關事項；並依同規則第四條第一項規定，備置於股務代理人處，其股東會召集程序顯有瑕疵，而有撤銷之原因：
⑴依公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款規定，議事手
冊有關公司法第一百八十五條第一項之行為時，應載明（一）說明該項營業或財產之所在地點及一般狀況。（二）該行為相對人之名稱、地址，並說明其與公司關係。（三）契約或交易之其他重要內容。惟查，被告公司之董事長乙○○○及其董事兼總經理之配偶廖俊榮為掩飾將營業讓與其子所設立之公司，竟違反上開規定，未於議事手冊載明各該規定之事項，其程序顯有未備，自有撤銷之原因。
⑵被告雖辯稱，違反上開使用委託書規則之規定，並不該當召集程序違反法令或
章程之情形，且非屬重大之瑕疵而與決議結果有影響者，依新增之公司法第一百八十九條之一規定，自不得訴請撤銷云云。惟按股東會之召集程序及其決議方法本出於民主程序，其作用有二，使參加會議之人得有充分時間瞭解議事內容並透過充分之表達以影響投票結果，若參與會議之人未能充分知悉議事內容，皆屬召集程序或決議方法違法之一環。議案如何明白表徵於議事手冊，應為如何之記載，本屬董事會於為召開股東會時應依有關規定決定之事項，其屬召集程序之一環，信無待論，退而言之，表決係以參與表決人充分瞭解議案內容後之意思表示，乃決議前之作業，若有依法令應使股東於行使表決權前知悉之事項而有未能使其知悉者，既屬決議之過程，焉非決議之方法？被告稱，股東會議事手冊未依「使用委託書規則」第四條第二項第八款為記載並無違背法令之情形，尚難理解，而營業讓與之價金及其相對人本屬營業讓與之本質的要素，未予載明，股東如何明白議事內容而決定其為贊否之表示？被告辯稱其瑕疵非屬重大，則如何解釋重大？至被告稱股東會中由主席口頭報告營業權讓與事項內容提請股東會議決，其報告內容如何，被告並未詳述，亦有冒混之嫌。
⑶另依公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第一項規定，公司應於股
東會開會八日前，備置議事手冊於股務代理人，供股東隨時索閱，被告公司之股務代理人為中國信託商業銀行股份有限公司，惟經其他股東向該公司索閱，竟有未能取得之情事，則其顯有未備置之違法。至原告所持有之議事手冊乃股東會當場所取得者，無關被告依上開「使用委託書規則」第四條第一項規定應備置於股務代理人處所之議事手冊，被告果主張業將議事手冊送交股務代理人，自得提出其出貨單及股務代理人之收貨單以玆為憑，其空言主張，尚不符民事訴訟法第二百七十七條規定。況議事手冊應備置於股務代理人，供股東隨時索閱，係因股東會議事內容有經股東事前明瞭之必要，以為贊否之斟酌，其有關營業讓與之重大事項，上開「使用委託書規則」並規定其應載事項，備為股東行使表決權之準備，果以議案皆經表決通過即認違反之事時非屬重大，則任何議事程序皆屬贅舉，程序原則在議事中已不具任何要義，此非民主精義所在，要非新修正之公司法第一百八十九條之一規定之本質。至被告稱股東會非不得授權公司或董事會決定營讓與對象及其內容，然者此係股東會已為授權之決議方有討論之價值，系爭股東會既未為授權之決議自不生此問題。至所稱股東於行使表決權時並非不知所欲表決決定之事項云云，既與爭執之事項無關，且何以全體參與之股東皆知所欲表決之事項？仍有待於被告說明及舉證。是故，依上開說明，其屬召集程序之一環，尚屬明顯，其有違背法令之規定者，自得撤銷該股東會決議。
⑷新修正之公司法第一百八十九條之一固規定，法院對於前條撤銷決議之訴，認
為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求，然該規定既屬實體法之規定，且於系爭股東會決議後始經總統於九十年十一月十二日公佈者，依法律不溯及既往原則，就系爭股東會於九十年十月二十二日召開並為決議之事實尚無適用之餘地。
３、依被告公司董事會排定之議程，撤銷公開發行案既尚未為決議，接續其後之營業讓與案自無逕予表決之餘地，故系爭營業讓與案之股東會決議，顯有程序及方法之違誤：
⑴依被告公司股東會議事規則九規定，股東會如由董事會召集者，其議程由董事
會訂定之，非經股東會決議不得變更之。查被告公司於開會通知所載召集事由有二，其一為撤銷公開發行案，續為系爭營業讓與案，惟股東會開議時，撤銷公開發行案竟成報告案，未依決議案進行，即撤銷公開發行案既未經決議，復未由股東會另為變更議程之決議，依議事規則上開規定，即無從進行營業讓與案之表決，被告公司仍強以撤銷公開發行案為報告事項，直接議決營業讓與案，則系爭股東會決議顯有程序、方法違背之處。
⑵就此被告抗辯，撤銷公開發行案依其董事會議事錄觀之，本即列為股東會之報
告案，並無所謂決議案改為報告案之程序瑕疵問題，且縱有違反議事規則之情事，既非該當於章程之違反，亦無據為撤銷股東會決議之理由等云。然則，系爭股東會進行中，原告質疑何以「撤銷公開發行案」由民眾日報所登之議案及開會通知列為召集事由後，於議事中改為報告事項時，經主席指定張靜文回答，稱所以將議案改為報告案係股務代理人據稱依法之建議，故未另召開董事會變更，業如前述，足見撤銷公開發行案確屬決議案而非報告案。按公司業務之執行，由董事會決定之，除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之，公司法第二百零二條定有明文，是被告公司變更議程，將本為議案之撤銷公開發行案變更為報告案，未經董事會以決議行之，自不生應有之效力，仍應依董事會原排定之議程進行，否則即有股東會決議程序及方法之違反法令瑕疵。至最高法院前雖認議事規則非章程，無涉股東會決議之撤銷，然者，主管機關證券暨期貨管理委員會於該最高法院判決後，發布股東會議事規範，供為發行公司股東會議事應遵循之依據，其屬法令（命令）之規範，宜無可疑，被告公司之議事規則即本此而制定，是其違背，仍屬公司法第一百八十九條所稱之股東會決議違反法令情事。且被告公司章程第三十二條規定「本公司各種章則及辦理細則由董事會另訂之」，第三十三條規定「本章則如有未盡事宜，悉遵照公司法及有關法令辦理之」，亦有將系爭議事規則引為補充章程之不足，仍具章程之效力。
⑶被告另抗辯，依公司法第二百六十六條第二項規定，關於股票公開發行之決定
既僅由董事會之決議即可行之，則關於撤銷股票公開發行之決議亦僅由董事會之決議即為已足，無須經股東會決議，其程序即屬完備云云。然查，公司法第二百六十六條第二項之規定係指公司發行新股者而言，與撤銷公開發行別為二事，被告所引資料及法條顯不相適合。況公司法第二百六十六條第一項規定本含二部份，即在公司所定資本額範圍內之發行新股與第二百七十八條第一項修改章程增加資本額後之發行新股，後一部份應先經股東會修改章程，要非完全與股東會職權無關。況被告前向財政部證券暨期貨管理委員會申請公開發行，已先經股東會之決議，其撤銷公開發行本諸同一原理，自亦應經股東會之決議。退而言之，如前所述，董事會既將其撤銷公開發行之權限讓諸股東會，本屬董事會決議將其效力繫諸股東會之決議，尤無得不經股東會決議即得生效之理。
（三）關於被告公司九十年第一次股東臨時會應續行集會，議決撤銷公開發行案部分：
撤銷公開發行案既尚未經議決，排定之股東會議程顯尚未終結，原告自有訴請續行集會加以議決之權：
１、被告公司董事會本將撤銷公開發行案交由股東會議決，且列為九十年度第一次股東臨時會之召集事由，依被告公司議事規則第九條規定，自不得率予變更而剝奪股東議決之權利，復依上開股東會議事規則九規定，排定之議程於議事未終結前，非經決議，主席不得宣布散會。同規則二十並規定，本規則經股東會通過後施行，修改時亦同。是股東會議事規則屬股東會決議之事項，其內容屬法律行為之內容，有拘束各股東之效力（最高法院六十九年台上字第一○五一號判決參照），參諸公司法第一百九十三條第一項規定「董事會執行業務應依．．股東會之決議」之旨趣觀之，自亦有拘束公司之效力。則股東會議事應否結束與何時結束，屬股東間之公約，公司有遵守之義務，其違反，乃生請求債務履行之問題，與違背契約之內容者無異，至其債務之內容如何，依公司法第一百八十二條之法理，以股東請求續行股東會為妥適，否則公司股東會應議而未議之事項，股東無要求其續行集會而為議決之權，上開議事規則即無意義。退而言之，財政部證券暨期貨管理委員會訂頒之公開發行公司股東會議事規範九亦有類同之規定，本此而生續行集會請求權，亦為法規範所賦予之權利。職此之故，被告公司九十年第一次股東會臨時會既尚未結束，為保障股東之議決權，自有賦予股東訴請完成未議決議案之權，謹依上開公司法第一百八十二條之法理及公開發行公司股東會議事規範九規定，訴請被告公司應續行九十年第一次股東臨時會，議決撤銷公開發行案。
２、又股東會之議事得被認為應賦予法律行為之效力者，係指決議本身，若會議程序則為決定決議效力之原因而非決議本身，本不生有效與否之問題，參諸公司法第一百八十九條規定撤銷之訴之客體，及第一百九十一條所稱無效之客體均為「股東會決議」，宜屬無疑。系爭股東會除為營業讓與之決議外，別無其他決議，僅有應經決議而未決議之「撤銷公開發行案」，揆諸上開說明，本不生該部分會議程序是否有效之問題，是系爭營業讓與案之股東會決議，無論是否經依訴之聲明第一項予以確認不成立，或依第二項予以撤銷，均與「撤銷公開發行案」無涉，被告辯稱此部份會議程序既不在確認決議不成立之範圍，自仍為有效，原告不得另行請求續行集會以議決此議案等云，顯對法律之效力有所誤解。
參、證據：提出○一：股票影本乙紙。
○二：被告公司九十年股東臨時會議事錄影本乙份。
○三：最高法院六十四年台上字第二七二七號判決暨六十九年台上字第三三六二號判決等要旨影本各乙份。
○四：台灣高等法院六十五年法律座談會結論影本乙份。
○五：最高法院二八年上字第一九一一號判例要旨影本乙份。
○六：最高法院七十二年台上字第二二四七號判決要旨影本乙份。
○七：民眾日報九十年十月四日剪報影本乙份。
○八：民眾日報九十年十月五日剪報影本乙份。
○九：民眾日報九十年十月九日剪報影本乙份。
一十：開會通知影本乙份。
十一：最高法院七十五年台上字第四七○號、七十六年台上字第一○六號判決要旨影本乙份。
十二：最高法院七十三年台上字第二四六三號判決要旨影本乙份。
十三：最高法院六十九年台上字第三八七九號判決要旨影本各乙份。
十四：司法行政部六四、八、一四臺 (64)函民決字第七一三六號、司法院第一廳
七六、十一、二五、(76)廳民一字第三○九○號函復台高院研究意見影本乙份。
十五：證券暨期貨管理委員會發布之股東會會議規範影本乙份。
十六：楊建華著「問題研析民事訴訟法（二）」第一二六頁及一二七頁影本各乙紙。
十七：被告公司股東會議事規則影本乙份。
十八：最高法院六十九年台上字第一○五一號判決要旨影本乙份。
十九：台灣台北地方法院八十八年度訴字第二五一八號判決影本乙份。
二十：台灣高等法院八十九年度上字第三十五號判決影本乙份。
二一：：司法院民事廳研究意見影本乙份。
二二：最高法院四十七年度第四次民刑庭總會決議（一）影本乙份。
乙、被告方面
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述程序部分：
（一）按預備合併之訴乃原告對於同一被告預料其先位之訴有敗訴之虞，乃在起訴時合併提起不能並存的訴訟，以備先位之訴受到敗訴判決時能就後位的聲明獲得勝訴之判決，故而先位聲明與預備聲明二者，不能並存。查原告起訴之聲明，其先位之聲明係請求「確認被告公司九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東會臨時會有關被告公司服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人之決議不成立」，第二項備位聲明則為請求「撤銷前項股東會臨時會決議」等語。故而如原告先位聲明成立則等同被告公司九十年十月二十二日所召開之第一次臨時股東會有關「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議遭撤銷而與原告之備位聲明之撤銷股東臨時會之結果並無二致，故而其所為先後位聲明請求顯非屬二者不能並存。況原告先位聲明係提起確認之訴，惟按公司法第一百八十九條規定，若原告認被告召集程序或其決議方法有何違法之情事，自應依上開法條之規定提起撤銷股東會決議之訴即可，故而其先位聲明確認訴訟實無具備確認之利益。
（二）又假設原告先位聲明成立，則後位之聲明其解除條件成就，法院就備位聲明之部分即毋庸審理。蓋原告先位聲明僅係確認被告九十年十月二十二日召開之九十年度第一次股東臨時會有關被告公司服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人之決議不成立，而其餘臨時股東會所進行之會議事項並未在確認不成立之範圍內，則在上述確認決議不成立之範圍以外之會程序自仍有效，然原告其訴之聲明第三項竟請求「被告公司九十年第一次股東臨時會應續行集會，議決撤銷公開發行案」，則在前述臨時股東會上述合法有效之前提下，自無續行集會之問題。
二、實體部分：
（一）就原告先位聲明確認系爭讓與決議不成立部分：
１、本件原告主張被告公司九十年十月二十二日股東臨時會決議將公司服務章程、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人之決議，其中關於營業讓與之價金及營業讓與之相對人等要件，於決議內容竟未包含，又決定之交易相對人究係被告公司依如何決定權人決定而質疑合法性之問題，並主張不合公司法第一百八十五條第一項第三款之內容而有無效或不成立之原因，確認該決議不成立云云。然查，公司法第一百八十五條之規定乃關於公司營業等有重大變更時所應履踐之程序，並無明文於股東會決議之時須就價金或他方當事人等併為決議，被告公司召開上開上述股東臨時會時業已有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，及以出席股東會表決權半數之同意而決議營業權讓與，自無何程序上之瑕疵。退步言，縱有瑕疵，亦係依公司法第一百八十九條由股東自決議之日起一個月內訴請法院撤銷其決議之問題，自無原告所謂決議無效或成立與否之問題，原告先位聲明請求依公司法第一百八十五條之規定訴請確認決議不成立，於法無據。
２、另按依公司法第二百零四條規定，董事會之召集原則上固須以書面為之，然如有緊急情事時，亦非不得隨時召集。遇有緊急情事得否以書面通知，依經濟部七十四年十月二十四日商四六六五六號函之解釋意旨「應視公司章程有否明定為斷」；又依台灣高等法院六十五年法律座談會之結論，公司召集程序之書面若未備齊，董事會之決議並非當然無效，而應以該書面通知之漏未通知董事而致董事不知會議而無從參加議決而有影響決議結果之虞，方有決議無效之問題。查被告公司因受經濟景氣低迷之影響，更加上九十年九月二十七日納莉颱風水災重創之影響，經風災過後數日之整理盤點，庫存貨品多遭浸水毀壞損失不貲，為避免公司財務危機持續擴大損及廠商及股東之權益，乃由被告公司董事長緊急召開董事會商討解決上述危機之處理，除由被告公司董事長報告撤銷被告公司公開發行案，交由董事會議決外，另就被告公司服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人乙案，提交董事會討論。經董事會無異議通過後並由董事會提請股東臨時會公決，故而上述董事會之召集乃因被告公司突然遭遇納莉水災重創之突然緊急狀況後，所不得不召集董事會商決使然，又依被告公司章程第二十三條之規定顯然亦未明定董事會之緊急召集必須以書面為之，況被告公司四席董事亦均全數參加董事會議決上開事項而無遺漏，故縱有應以書面通知之情事，然既均受其他方式之通知而到場議決，自無影響決議結果之虞，原告據以主張被告公司董事會之決議無效，顯有違誤。
（二）就原告備位聲明撤銷系爭讓與案決議部分：
１、原告丙○○主張於召集系爭股東會時並未受通知出席而有違公司法第一百七十二條第二項規定，召集程序違法云云。惟查，股份有限公司召集之通知，依公司法第一百七十二條第一項、第二項之規定意旨，係採發信主義，通常固須於該條項所定之期限前並依股東名簿所載各股東之本名或名稱、住所或居所發送召集股東會之通知，始生效力（最高法院八十七年台上字第一七七六號判決參照），而被告公司已於股東臨時會召開前十日即以掛號函件通知原告丙○○，則被告顯已合法通知原告召開股東臨時會，原告此部分所為之主張顯無足採。
２、次原告以被告公司於民眾日報九十年十月五日之更正公告中未曾言及更正召集事由為系爭營讓與案，待至九十年十月九日乃另公告表明「增補」營業權讓與案為召集事由而主張被告公司所召集董事會提出營業權讓與案之日期為九十年十月四日至九日間而認被告公司之董事會於九十年十月二日所為之會議議事錄係屬偽造云云。查，本件依原告於起訴前向鈞院聲請保全被告公司董事會之議事錄以觀，上述議事錄之討論事項業已明載被告公司之營業讓與他人之案由，業經董事會之決議通過，惟嗣於九十年十月四日及九十年十月五日之民眾日報公告中未將上述議案於日報中登載，乃被告公司誤欲將上述營業讓與案於臨時股東會中以臨時動議方式提出，經被告公司將上述議程洽詢被告公司之法律顧問楊佳璋律師時始獲悉有關營業讓與事項不得於臨時股東會以臨時動議提出討論，否則於法不合，故而方於九十年十月九日之民眾日報補公告召集事由，並於股東會開會通知中詳列本次臨時股東會之主要內容為１被告公司撤銷公開發行案；２營業擬讓與他人案；故而若原告尚主張上開董事會議事錄係屬偽造，應由原告另為適法之證明。
３、又原告主張被告公司之臨時股東會議事手冊未依「使用委託書規則」第四條第二項第八款之規定載明１說明該項營業或財產之所在地點及一般狀，２該行為相對人之名稱、地點並設明與公司關係，３契約或交易之其他重要內容，而主張程序未備訴請撤銷系爭決議云云。惟按公司法第一百八十九條之股東訴請法院撤銷股東會決議之事由有二：一為股東會之召集程序違反法令或章程，二為股東會決議之方法違反法令或章程。前者如股東會未經召集通知或公告而開會或召集通知或公告未遵守法定期間、召集及公告對不得列為臨時動議之事項未在召集事由中載明等。然查，被告公司本次臨時股東會之召集程序均符合法定之召集程序，在召集通知中亦載明本次會議議決營業權讓與之旨，並於股東會中由主席口頭報告營業讓與事項內容提請股東議決，則縱議事手冊中未載明前述事項，然就召集程序而言並無任何違反法令或章程之情形，退萬步言，縱有瑕疵亦非屬重大且與決議之結果並無影響，則依新增訂之公司法第一百八十九條之一之規定，依法應予駁回之。
４、再原告另主張依「使用委託書規則」第二條第一項規定，公司應於股東會開會八日前備置議事手冊於股務代理人，供股東隨時取閱，然竟有未能取得之情事，而主張未備置之違法云云。被告除否認原告之主張外，另由原告前向鈞院聲請假處分被告公司董事會議事錄乙案卷中，其所附聲證九號即為本次臨時股東會議事手冊，故而被告若未備置，則原告何來取得上述議事手冊？退步而言，縱未備置或有不足亦非屬公司法第一百八十九條所謂召集程序違背法令或章程之問題，則原告據以為撤銷系爭決議之事由之一，於法顯然無據。
５、另原告主張依公司股東會議事規則九規定：股東會如由董事會召集者，其議程由董事會訂之，會議應依排定之議程進行，非經股東會決議不得變更之。被告公司股東會開議時，撤銷公開發行案竟成報告案，未依決議案進行，依議事規則撤銷公開發行案既未經決議，即無從進行營業讓與之表決，而認決議程序方法有違背云云。惟查，依被告公司董事會之議事錄以觀，關於被告公司之撤銷公開發行案係經全體董事無異議通過，並決議提臨時股東會報告，故而本即將撤銷公開發行乙案列為股東會之報告案，此觀諸被告之董事會議事錄即明，故而並無原告所謂決議案改為報告案程序不合之問題；況參照最高法院七十八年台上字第一○三二號判決及七十五年台上字第二○三四號判決意旨，議事規則無法與公司章程相提並論，是被告公司縱有不符議事規則之情事，原告亦不得據而為主張撤銷股東會決議之事由。
６、公司法於九十年十一月十二日新增訂公佈之第一百八十九條之一之立法意旨業已明白指出並非所有股東會召集程序或決議方法一有違反法令或章程時，法院於受理此類訴訟時即應一體均予撤銷其股東會決議，法院如認召集程序或決議方法違反法令或章程事實非為重大又與決議無影響者自得駁回原告之請求。查本件被告所製作之臨時股東會議手冊固未依使用委託書規則第四條第二項第八款為記載，然關於營業權讓與之意旨已於股東會開會通知及議事手冊中詳予列載，且業經有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，及以出席股東會表決權半數之同意，則縱有未為記載之瑕疵，然此一對於臨時股東會之決議並無影響，況股東會亦非不可授權公司或董事會決定營業讓與之對象及內容，而股東於行使表決權時亦非並不知悉所欲表決決定之事項為何，且均依法行使表決權，則為兼顧大多數股東之權益，自應請求鈞院駁回原告之請求。
（三）就續行集會，議決撤銷公開發行案部分：按公司法第二六六條第二項之規定：「公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」因，關於股票公開發行之決定原僅需由董事會之決議即可行之，無需經由股東會之決議，故而關於撤銷股票公開發行之決議亦僅需由董事會之決議即足以為之，亦無經股東會之決議。本件被告公司撤銷公開發行案既已經董事會全體董事無條件通撤銷股票公開發行，本即無需再經股東會之決議，故而僅需將撤銷決議向股東會為報告，程序上即屬完備，況被告公司之臨時股東會公告及開會通知書係載明「會議主要內容」為１、本公司撤銷公開發行案２、本公司之服務標章、直營門市、加盟店之圖書、文具、百貨之營業擬讓與他人案。並未明載將前開撤銷公開發行案列為議案，且被告公司之議事手冊則明列為報告事項，故無續行集會之必要。
參、證據：提出○一、經濟部七十四年十月二十四日商四六六五六號函。
○二、被告公司董事會議事錄影本。
○三、被告公司章程影本。
○四、最高法院八十七年台上字第一七七六號判決。
○五、大宗郵件掛號存根聯影本。
○六、柯芳枝著公司法論第二八三、二八四頁。
○七、最高法院七十八年台上字一○三二號判決。
○八、柯芳枝著公司法論第二三八頁。
○九、企業上市上櫃申請實務第七頁。
一十、最高法院七十五年台上字第二○三四號判決意旨。
丙、本院依職權調取本院九十年度聲字第二八六０號保全證據卷。理 由
壹、程序方面：
一、原告立大開發投資股份有限公司（以下稱立大公司）之法定代理人原為陳慶洲，嗣於九十二年六月二十七日變更為甲○○，經原告提出該公司之變更登記表為證，並於同年十月間具狀承受本件訴訟，依法應予准許。
二、又公司法第一百八十九條及第一百九十一條就股東會之決議，分別為撤銷及無效之規定；而股東會決議無效者，乃自始當然的無效，無待撤銷，此與股東會決議雖有瑕疵仍屬有效，應經撤銷始溯及於決議時無效者不同。原告據前揭條文以為本件為訴之聲明第一項之先、備位聲明，尚屬有據，應予准許。
三、另原告丙○○原爭執被告並未合法通知伊系爭股東會之召集情事一節，經被告舉證後，丙○○已不再爭執，此有本院九十二年九月十七日之言詞辯論筆錄第三頁附卷為憑，本院就此不另審究，一併敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張：渠等為被告公司之股東，而被告公司於九十年十月二十二日召開股東會，決議將該公司服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之營業讓與他人。惟該次決議未具備價金及相對人之瑕疵，不合公司法第一百八十五條第一項第三款規定之內容，其有無效或不成立之原因；又系爭股東會所據以召集之董事會決議，未經以書面載明召集事由通知董事，因之該董事會之決議亦屬無效，而依該無效董事會決議所召開之系爭股東會之決議亦應認為無效或不成立，爰訴請法院確認系爭決議不成立如訴之聲明第一項先位聲明所示。又前開聲明如經駁回，被告公司董事會就系爭營業讓與案，既未依公司法第一百八十五條規定，作成通過之決議，其逕行提交股東會決議，顯有召集方法之違法；系爭營業讓與案，被告公司未依公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款規定，於議事手冊記載相關事項；並依第四條第一項規定，備置於股務代理人處，其股東會召集程序顯有瑕疵；另依被告公司董事會排定之議程，撤銷公開發行案既尚未為決議，接續其後之營業讓與案自無逕予表決之餘地，故系爭營業讓與案之股東會決議，顯有程序及方法之違誤等得撤銷之原因，爰請撤銷系爭讓與決議如訴之聲明第一項備位聲明所示。又系爭股東臨時會中並未對撤銷公開發行案為決議，爰請求命被告公司續行九十年第一次股東臨時會，以議決該撤銷公開發行案等語。被告則以：系爭股東臨時會並無原告所稱之違反法令或章程之事實，縱系爭股東臨時會之議事手冊之記載有違反使用委託書規則第四條第二款之規定，亦屬不影響表決權行使之瑕疵，且縱系爭股東會之議事程序有違反被告公司議事規則之瑕疵，因該議事規則並非章程，故原告不得以之請求撤銷系爭股東會決議；另關於撤銷公開發行案本即列為報告案，而非表決案，故亦無續行股東臨時會之問題等語抗辯。
二、原告主張渠等為被告公司之股東，被告於九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東臨時會，就有關被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」事項，作有決議之事實，為兩造所不爭執，並據原告提出股票、會議記錄等件為證，堪信為真實。又經兩造整理事實，並協議、簡化爭點後，本件原告對於訴之聲明第一項先位聲明之請求權基礎為公司法第一百九十一條，備位聲明之請求權基礎為同法第一百八十九條；訴之聲明第二項是以證券與期或交易委員會所頒布之公開發行公司股東會議事規範第九條第三項規定為請求權基礎等事實，亦為兩造所不爭執。而本件之爭點為：原告主張系爭決議，關於訴之聲明第一項之先位聲明部分，是否有（一）欠缺相對人及該次營業讓與之價金（二）該次股東會之召集未經董事會決議等情事，而致系爭決議無效？關於備位聲明部分，是否有下列程序違法之情事（一）該次股東會之召集未經董事會決議，有違公司法第一百七十一條及第二百零四條（二）該次營業讓與決議事項未記載議事手冊，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款（三）未將議事手冊備置於股務代理人中國信託商業銀行股份有限公司，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第一項（四）被告公司對於系爭決議事項之順序，未依該公司九十年十月二日之董事會決議為之？又原告訴之聲明第二項主張系爭公開發行案既尚未經議決，排定之股東會議程顯尚未終結，原告訴請續行集會加以議決，是否有據？以下則分別審究之：
（一）原告訴之聲明第一項先位聲明，請求確認被告於九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東臨時會，其中有關被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議不成立部分：
甲、程序方面：按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例參照）。又確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即當事人適格。查本件原告請求確認被告公司前揭股東臨時會決議為無效或不成立，為被告所否認，因此，原告對於爭執其主張之被告提起本件確認訴訟，當事人即為適格，合先敘明。
乙、實體方面：原告主張被告於九十年十月二十二日所召開之九十年第一次股東臨時會，其中關於被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議部分，因⑴該決議事項欠缺相對人及該次營業讓與之價金等事項，有違公司法第一百八十五條第一項第三款之規定；⑵該次股東會之召集，未經董事會決議等情事，有違公司法第一百七十一條、第二百零四條之規定，而屬無效，請求確認該決議不成立云云，為被告所否認，並以前詞以為抗辯。
經查：
⑴關於該決議事項欠缺相對人及該次營業讓與之價金：
按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效；受讓他人全部營業或財產，對公司有重大影響者，公司法第一百九十一條及第一百八十五條第一項第三款分別定有明文。經查，系爭被告公司九十年十月二十二日召開之股東臨時會之決議案由為：本公司（即被告公司）之服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人等語，而與會之股東僅就前開案由為同意與否為表決，此有原告提出之系爭股東臨時會議事錄附卷為證。是該項決議為被告公司讓與該公司之經營，與公司法第一百八十五條第一項第三款之規定並不相符，首應釐清。復查，被告公司為前揭決議時，有代表已發行股份總數三分之二以上之股東出席，以及出席股東會表決權過半數之同意，而通過前揭決議案，此為兩造所不爭執，被告既已依公司法第一百八十五條第一項之規定踐行有關公司重大行為之股東會特別決議程序，自無違反前揭法文之情事，原告逕以該條文以為被告之前揭決議違反法令或章程，顯屬誤會。至於原告以前開決議事項欠缺相對人及該次營業讓與之價金等情，因而違反法令，應屬無效云云，此亦與前揭法條無涉，原告逕以為違反法令之依據，請求確認前開決議事項不成立，洵屬無據，不應准許。
⑵關於該次股東會之讓與營業決議事項，並未經董事會決議：
按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之；董事會之召集，應載明事由於七日前通知各董事；但有緊急情事時，得隨時召集之，公司法第一百七十一條、第二百零四條亦有規定。原告以被告公司召集系爭股東會之九十年十月二日之董事會決議，該次董事會之召集，並未以書面載明召集事由通知董事，依臺灣高等法院六十五年法律座談會，該董事會決議無效，以無效之董事會決議召開之股東會對於被告經營讓與所為之決議為亦為無效云云，為被告所否認。經查，臺灣高等法院暨所屬法院六十五十二月十日之法律座談會，係討論公司法第二百零四條之規定，關於股份有限公司董事會之召集，應通知各董事，設召集董事會時，漏未通知部份董事，致未參加董事會之決議，其漏未通知，並有影響決議結果之虞時，該董事會之決議，係得撤銷抑當然無效等情，此與本件被告公司之前揭董事會之召集，該公司之四席董事全數參加，且議決之股東會決議事項均未遺漏，此業經本院依職權調取本院九十年度聲字第二八六０號保全證據卷，核閱該卷所附之會議簽到單無誤，此與原告所提之前揭座談會決議內容並不相同，原告加以比附援引，認該次董事會之決議為無效云云，顯屬無據。是原告逕以推論系爭股東臨時會所為之前揭經營讓與決議為無效，亦屬無據，不足採信。
丙、小結：原告據以請求確認被告於九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東臨時會，其中有關被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議不成立之各項主張，均失所據，此部分之先位聲明，不應准許。
（二）原告訴之聲明第一項備位聲明，請求撤銷被告於九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東臨時會，其中有關被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議部分：
甲、程序部分：股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，公司法第一百八十九條定有明文。經查，原告請求撤銷之決議為被告公司於九十年十月二十二日所召開之九十年股東會臨時會之決議事項，迄至原告九十年十一月十九日提起本件撤銷訴訟，尚未逾一個月期間，依法應予准許。
乙、實體部分：原告另以被告於九十年十月二十二日所召開之九十年第一次股東臨時會，其中關於被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議部分，因⑴該次股東會之召集未經董事會決議，有違公司法第一百七十一條及第二百零四條⑵該次營業讓與決議事項未記載議事手冊，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款之規定⑶未將議事手冊備置於股務代理人中國信託商業銀行股份有限公司，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第一項之規定⑷被告公司對於系爭決議事項之順序，未依該公司九十年十月二日之董事會決議為之等程序違法事由，爰依公司法第一百八十九條之規定，請求撤銷之云云，為被告所否認，並以前詞以為抗辯。經查：
⑴關於該次股東會之召集未經董事會決議，有違公司法第一百七十一條及第二百零四條：
原告以被告公司依其九十年十月四日刊載於民眾日報之公告揭示，該公司九十年十月二日之董事會決議於九十年十月二十二日召開股東臨時會，其召集事由為撤銷公開發行案。後於九十年十月五日於同日報公告更正其中停止股票過戶日期，未曾言及更正召集事由為系爭營業讓與案，迄至九十年十月九日乃另公告表明「增補」系爭決議為召集事由。因認被告公司召集董事會決議提出營業讓與案，其日期應在九十年十月四日至同年月九日之間，惟被告竟於九十年十月二日所召集之董事會記錄中即為營業讓與案之決議，顯見該董事會議事錄係偽造，是系爭股東會關於營業讓與案之決議，即有撤銷之原因云云，為被告所否認。經查，本件原告於起訴前，即向本院聲請保全被告公司董事會之議事錄，該議事錄之討論事項，業已明載被告公司之營業讓與他人之案由，並經董事會之決議通過，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調取之本院九十年度聲字第二八六０號保全證據卷核閱屬實，應認前揭董事會業已決議召開系爭股東會臨時會之決議案，包含本件爭執之營業讓與案，嗣被告雖於九十年十月四日及九十年十月五日之民眾日報公告中未將上述營業讓與議案該報登載，然於九十年十月九日之民眾日報，已補公告召集事由，並於股東會開會通知中詳列本次臨時股東會之主要內容為１被告公司撤銷公開發行案；２營業擬讓與他人案；而該次股東會對於此讓與案之決議方法，均屬合法，已如前述，此有原告提出剪報及開會通知附卷為證，應認系爭股東會之召集程序及決議之方法均屬合法，原告主張該次決議程序有違法令，請求撤銷，並不足採。至原告主張前揭董事會議事錄係屬偽造云云，則未見原告舉證以實其說，此部分主張，尚難採信。
⑵關於該次營業讓與決議事項未記載於議事手冊，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款之規定：
原告又以被告公司召開系爭股東會，未於議事手冊載明公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款所規定之各該事項，其程序顯有未備，自有撤銷原因云云，為被告所否認。按公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第二項第八款規定：議事手冊有關公司法第一百八十五條第一項之行為時，應載明（一）說明該項營業或財產之所在地點及一般狀況。（二）該行為相對人之名稱、地址，並說明其與公司關係。（三）契約或交易之其他重要內容等情事。經查，公司法第一百八十九條之股東訴請法院撤銷股東會決議之事由有二：一為股東會之召集程序違反法令或章程，二為股東會決議之方法違反法令或章程。前者如股東會未經召集通知或公告而開會或召集通知或公告未遵守法定期間、召集及公告對不得列為臨時動議之事項未在召集事由中載明等情形。然查，被告公司本次臨時股東會之召集程序均符合法定之召集程序，在召集通知中亦載明本次會議議決營業權讓與之旨，已如前述，於股東會中由主席口頭報告營業讓與事項內容提請股東議決時，縱該議事手冊中未載明前述事項，然會議主席就原告對於前開事項之異議，已逐一回答，原告於主席回答後，並未再表示異議，並進入投票表決，此有原告提出之系爭股東臨時會議事錄附卷為憑，顯見前揭瑕疵部分業已補正，自難認該次股東會之召集程序尚有原告所指之瑕疵存在，原告據以請求撤銷該次股東會對於被告公司營業權讓與之決議，已屬無據。
⑶關於未將議事手冊備置於股務代理人中國信託商業銀行股份有限公司處，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第一項之規定：
原告以被告未將系爭股東會議事手冊，於股東會開會十日前，備妥陳列於股務代理人中國信託商業銀行股份有限公司處，有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條第一項之規定，因認系爭股東會之召集程序有違法令云云，為被告所否認。經查，股份有限公司固應依前揭使用委託書規則之規定，於股東會開會十日前備置議事手冊於股務代理人處，供股東隨時取閱，然違反前揭規定，是否得逕以為召集程序之違法事由，則不無疑義。蓋系爭股東會之決議案，業經被告於九十年十月四日、同年月五日及同年十月九日公告於民眾日報，並於股東會開會通知中詳列本次臨時股東會之主要內容為被告公司撤銷公開發行及營業擬讓與他人等案，已如前述，就開會之股東而言，對於該次股東會之議事內容，並無任何不清楚之處，衡諸前揭使用委託書規則之規定，其供股東得以知悉系爭股東會之議事內容之目的已達，自難逕認有召集程序違背法令之情事；再參諸九十年十一月十二日修正公布之公司法第一百八十九條之一之立法意旨，法院對於公司法第一百八十九條之撤銷決議之訴，認股東會之召集程序或決議方法違反法令或章程之事實，非屬重大且於決議無影響，得駁回之請求等語以觀，本件原告對於議決事項既已知悉，被告公司縱有違前揭規定，其召集程序亦難認屬重大。是原告據此以為撤銷系爭決議之事由，難認適法。⑷關於被告公司對於系爭決議事項之順序，未依該公司九十年十月二日之董事會決議為之：
原告以被告公司九十年十月二日董事會排定之議程，關於撤銷公開發行案既尚未為決議，接續其後之營業讓與案自無逕予表決之餘地，因認系爭營業讓與案之股東會決議，顯有程序及方法之違誤，請求撤銷之云云，為被告所否認。經查，被告公司九十年十月二日之董事會決議路第五項為報告事項，其案由為本公司（即被告）撤銷公開發行案，經全體董事無異議通過提股東臨時會報告等語，此有被告提出之該議事錄附卷為證，核與本院九十年度聲字第二八六０號保全證據卷所附議事錄相符，參諸系爭股東會九十年十月二十二日之開會通知書中，僅載明會議主要內容：一、本公司撤銷公開發行案。二、本公司之服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之營業讓與他人案等語，該通知書亦未標示上開二案為決議案或報告案，自應以董事會之決議為據，而該次董事會既經撤銷公開發行案列為報告案，營業讓與則提請股東臨時會公決，為決議案，則該次董事會將撤銷公開發行案列為報告案，已堪認定。原告指稱撤銷發行案既為決議案，被告竟未予決議，而逕入營業讓與決議案，有程序或方法之違誤，請求撤銷該決議內容云云，依法無據，不應准許。
丙、小結：原告據以請求撤銷被告於九十年十月二十二日召開之九十年第一次股東臨時會，其中有關被告公司「服務標章、直營門市部、加盟店之圖書、文具、百貨之經營讓與他人」之決議之各項主張，依法無據，原告之此部分備位聲明，亦不應准許。
（三）關於原告訴之聲明第二項請求續行撤銷公開發行案之股東會議，請求對於前揭發行案加以議決部分：
原告以系爭股東會對於前揭撤銷發行案之決議案，尚未議決，為此，爰依公開發行公司股東會議規範第九條第三項請求如該項聲明所示云云，為被告所否認。查前開撤銷發行案，在系爭股東臨時會中僅為報告案，已如前述，自無議決之必要，原告據以為請求續行集會議決之，顯無理由，不應准許。
三、綜上所述，原告據以請求確認系爭決議不成立之先位之訴、請求撤銷該決議之備位之訴及請求續行公開發行案之股東會議等主張，均乏所據，不應准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
民事第二庭 法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
書記官 黃慧怡