臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴更一字第二一號原 告 丙○○原名：
訴訟代理人 鄭文龍律師
蔡志揚律師被 告 丁○○
甲○○右 一 人訴訟代理人 乙○○右當事人間返還價金等事件，經臺灣高等法院發回更審，本院於民國九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰肆拾萬元，及自民國九十二年十月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾萬元供擔保後，得假執行，但被告甲○○、丁○○以新台幣貳佰肆拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百四十萬元，及自民國九十二年十月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告葉春志應給付原告二萬四千元，及自九十二年十月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告原名高詩怡、高歆嵐於八十七年七月二十七日，經被告丁○○即全國房屋安康加盟店店長之仲介，向被告甲○○，由乙○○代理出售座落在台北縣新店市○○里○鄰○○街○○○號五樓之建物（下稱系爭房屋）及土地事宜。當時系爭房屋天花板全以木板封死而無法查看，嗣後經被告丁○○以書面保證「本屋絕非俗稱之『海砂屋』否則願全權負責」等語，原告始信其言而願購屋，而於八十七年七月二十七日訂立不動產買賣契約。原告資力不好，僅以買賣價金一成以上作為首期購屋款，其餘九成自銀行貸款，並向政府申請勞工低利貸款，且須扶養先天有身心障礙之幼兒、生活清苦，不料於九十一年九月初某夜凌晨一時許，聽到天花板一聲巨響，似有大顆混凝土塊掉落在該厚木板上，原告十分驚懼，在友人之建議下，特委請台灣省土木技師公會派員鑑定，鑑定結果才知其中混凝土氯離子含量試驗報告結果為0.44671公斤/立方米超過中國國家標準（CNS）所規訂之標準值0.3公斤/立方米之標準，是為俗稱之「海砂屋」無疑。系爭房屋為被告甲○○代理人乙○○以低價買進，於出售該屋前，曾特別委請裝潢公司施作天花板裝修釘製厚板，將天花板鋼筋繡蝕之情形遮掩，原告依據民法第三百五十九條規定，以起訴狀繕本送達被告甲○○為原告解除雙方間之房地買賣契約之意思表示。其依民法第二百五十九條第二款規定，即應返還原告前所交付之價金二百四十萬元。又本件於簽訂買賣契約時，被告葉春志曾出具「非海砂屋保證書」予原告，為出賣人甲○○擔保所出賣系爭房屋之品質，約定「若有海砂屋問題，本人願全權負責」等語，依其文義有拋棄保證人之先訴抗辯權意思，依民法第七百四十六條規定．即不得主張於執行出賣人財產無效果前之先訴抗辯權，被告丁○○應與被告甲○○連帶返還上開價金。又被告丁○○為房屋仲介業者，具房地買賣之專業知識，其所仲介之房屋，應負善盡預見危險及調查義務，本件買賣契約已經解除，被告丁○○應依民法第一百七十九條規定，亦應返還所收受之仲介費用二萬四千元之不當利益。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告謂原告之請求已逾民法第三百六十五條規定之法定除斥期間等情。惟被告甲○○於出賣房屋前，將已有嚴重水泥剝落、鋼筋裸露之房屋天花板，重新裝潢以木板隔開，有故意不告知瑕疵情事，而有民法第三六五條第二項之適用。
（二）被告謂原告提出之原證四台灣省土木技師公會「混凝土氯離子含量試驗報告」載有所謂「僅供參考，不得為商業報告及法律訴訟證明」字樣，而謂「違反與測試人間之約定，尤應予以排除」云云。惟類如醫院診斷書上一般亦均有相同字樣，法院仍得以之為判斷受害人受有何種傷害之基礎，本院八十八年度訴字第五二九五號民事判決，亦以臺灣省土木技師公會所做之「混凝土粒料含氯量」檢測認定系爭房屋為海砂屋而買受人得解除契約請求返還價金。本件鋼筋裸露、混凝土剝落瑕疵，不僅原告家中可見，同棟其他住戶的家中亦有徵象。
（三）被告所謂原告所提的CNS3090是新的規範，不適用「舊拌」混凝土的系爭房屋云云。惟本院八十八年訴字第一二九八、三四六七號民事判決均對新訂之國家標準規範，就規範制定前之房屋亦有適用之見解。
（四）被告謂原告怠於檢查、修補系爭房屋云云。但原告乃一質弱女子，平日忙於生計，無充裕時間檢視屋頂、公用走道、設施等，提起本件訴訟尚聲請訴訟救助，又有何資力可資修補而知道是「海砂屋」。直至某日原告睡眠中，突然被天花板巨響驚醒，始知系爭房屋有嚴重瑕疵。
（五）被告主張買賣契約上有特別約定「交屋後，使用上如有任何瑕疵，乙方不負責任」等語。惟該條款當初雙方約定時，被告謂：「此款一般房屋買賣契約上均會約定，因為妳使用造成的瑕疵，總不可能歸責於我吧！」，此從約款上「使用上如有任何瑕疵」亦可佐證，故當初雙方當事人在簽訂此約款時並非在免除擔保之責至為明確；且被告有故意不告知瑕疵之事，依民法第三百六十六條，縱有特約亦屬無效。
四、系爭房屋是否有瑕疵，其判斷時點，當以系爭房屋交付之時為準，若就「硬固」混凝土採樣檢測所得氯離子含量，實較「預拌」或「新拌」混凝土為高，故若就硬固混凝土採樣檢測所得氯離子含量尚較預拌或新拌混凝土國家標準所定氯離子含量為高者，足以推知該混凝土於預拌或新拌之時其氯離子含量顯然更高，而不合於國家標準，本院八十八年度訴字第一二九八號民事判決及八十八年度訴字第三四七六號民事判決可資參照。
五、按保證契約為從契約，契約解除而生之回復原狀義務，是否仍在原保證債務範圍，學理素有爭議。純從概念法學邏輯推論言之，或許否定說尚有所據；但就論理及吾人之日常社會經驗及法律感情觀之，否定說不足採，被告丁○○仍負連帶返還責任。
六、原告委託被告丁○○介紹購屋時，仲介契約上之居間人雖為志曜房屋仲介有限公司（下稱志曜公司），惟志曜公司之實際經營負責人係被告丁○○配偶黃秋蘭，該不當利益之流動，依常理推論可知係由被告丁○○受領，其應負返還之責，並無疑義。
參、證據：提出系爭房屋土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本各一份、不動產要約書影本一份、不動產買賣契約書一影本份、非海砂屋保證書影本一份、台灣省土木技師公會混凝土氯離子含量試驗報告一影本份、原告律師函影本二份、被告丁○○函原告律師函影本一份、被告甲○○所寄存證信函影本一份、系爭房屋照片六張、原告戶口名簿一份、志曜公司基本資料查詢表、被告丁○○基本資料查詢表、原告系爭房屋貸款繳息清單一份、行政院勞工委員會八十八年度輔助勞工建構住宅貸款處理要點及原告身分證及師公會鑑定。
乙、被告方面：
Ⅰ、被告甲○○部分：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：援用被告丁○○答辯內容。補稱：被告係正常出售系爭房屋，無故意不告知瑕疵之事實，且願意以現在市價買回系爭房屋。
Ⅱ、被告丁○○部分：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行聲請，如受不利判決願供擔保請宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭房屋買賣契約簽約日為八十七年七月二十七日，移轉登記及房屋現實交付日均為同年八月十四日。依新修訂民法債編施行法對民法第三百六十五條規定無溯及適用規定，本件應適用修正前民法第三百五十六條規定，即買受人應從速檢查標的物，否則於物交付後六個月間解除權消滅。本件原告受領買賣標的物後未從速檢查所受領之物，遲至受領後之四年又二個月餘，始發函通知出賣人發現瑕疵，已逾六個月除斥期間。又原告買受系爭房屋以前，業由被告陪同親往檢視確認屋況，原告充分了解該建物位於五樓頂樓，為屋齡近二十年之老舊中古屋，是被告所應負擔之出賣人瑕疵擔保責任為老舊中古屋之瑕疵擔保責任，而非等同於新品成屋之出賣人瑕疵擔保責任，更遑論建商通常對新屋僅負一年保固責任。原告怠於檢查，應視為已承認受領標的物。原告是否疏於防水養護或疏於清理頂樓積水，致生所述瑕疵，被告是否應對原告使用四年餘後、建造完成二十一年後之屋況負責，容有研求餘地。
二、原告雖提出原證四「台灣省土木技師公會混凝土氯離子含量試驗報告」強調系爭房屋客廳樑部位之混凝土氯離子含量為0. 4461公斤/立方米，惟依照上開報告附註五載明：「本報告對外僅供參考，不得為商業報告及法律訴訟證明」，附註六則表示：「未經本試驗室同意不得對本報告形式、內容進行節錄、複製及修改。」足證台灣省土木技師公會認為測試結果僅供委託測試人參考，且無欲就該報告負法律上之鑑定責任，原告自不得據此證明其買受之房屋存有混凝土內最大水溶性氯離子含量過高之瑕疵。原告復未經測試人同意，逕行持以影印作為對被告不利之證據，違反與測試人間之約定，尤應予以排除。縱系爭房屋重為鑑定後，混凝土內果然確有最大水溶性氯離子含量為0.4461公斤/立方米之情事，然該中古房屋建築完成日為七十年六月二日，與原告發現瑕疵之日遠超過二十一年以上，且歷經九二一大地震仍繼續使用，同一批建造完成之集合式住宅迄今仍繁華，住戶林立，一樓小型工廠或商家交易熱絡，絕非如原告所陳已達不堪居住使用之殘破景象。況且建商採用之混凝土（砂石）多整批集體購買，再由每輛水泥車載運約交幫浦車以每一樓層為作業單位灌漿，如有瑕疵存在，不可能僅集中於同一區分所有建物內，理論上應遍及於該集合式住宅之每一點或同一樓層中。
三、原告提出CNS3090有關新拌混凝土國家標準規範，係八十七年六月二十五日最新修正版本，八十三年七月二十二日至八十七年六月二十四日之新拌混凝土CNS國家標準為最大水溶性氯離子含量0．4461公斤/立方米以下，八十三年以前經濟部申央標準局對CNS3090並無發佈最高水溶性氯雜子含量標準可供參酌。CNS3090之適用範圍開宗明義指出所規範者為發佈適用時點後「新拌」之混凝土。出賣人即被告甲○○為無專業知識，毫不知情之前手買受人，就混凝土內最大水溶性氯離子含量無法認知，自無告知瑕疵義務。再者，經濟部中央棕準局發佈前揭CNS國家規範標準之「新拌混凝土」，是拘束建築營業人與經營預拌混凝土業者，並非不動產買賣前後手間是否有瑕疵之認定依據。如果法院採認原告主張之標準，無異認為㈠CNS國家標準規範會因嗣後發佈而生溯及適用之效果，使認定物之瑕疵是否存在，將處於不確定狀態。㈡建商遵守當時之國家標準，買受人按新標準請求，豈非自相矛盾。故此項瑕疵有無之認定，應審酌客觀上該建築物之結構是否安全，並就屋齡、自然折舊耗損等因素綜合判斷，依社會交易習慣可否達到不堪使用目的為考量，殊難以國家標準之日趨嚴格，使原本無瑕疵物嗣後因國家標準變更而成為有瑕疵之物，俾與民間交易秩序相符。
四、被告丁○○固不否認原證三之保證書為真正，惟民間俗稱之「海砂屋」系指混凝土內最大水溶性氯離子含量過高至影響結構安全、確實無法供人居住使用，並非泛指混凝土內有任何海砂含量存在即可定義為「海砂屋」。上開「非海砂屋保證書」，其內容為「本人保證新店市○○街○○○號五樓房屋絕非海砂屋，若有海砂屋本人願全權負責... 漏水保固一年。」等語，兩造均不否認簽立當時之意思表示確屬保證契約性質，但在文義上無任何拋棄民法第七百四十五條先訴抗辯權之意思，其真意係如受不利判決，在強制執行主債務人財產執行無效果前，拒絕清償。又被告丁○○於新店安坑地區經營房地產仲介業已達十年，受消費者信賴，受委託買賣成交不動產達數百戶以上，之所以出具前揭保證書乃因原告簽約時擔心頂樓較容易漏水，基於以往經驗，認為系爭房屋在新店市○○街地點，無傳出「海砂屋」糾紛，如有「海砂屋」情況，依系爭房屋屋齡亦早就不堪使用，經屋主委請後始為保證。另本件買賣僅收取成交總價百分之一即二萬四千元報酬，被告無需為爭取區區二萬四千元報酬，擔保大額之二百五十萬元之不確定債務。由此可知，無故意不告知瑕疵情事。
六、原告主張被告丁○○應返還仲介費二萬四千元等，因丁○○僅擔任仲介公司之店長職，無受領報酬資格，兩造間無任何契約關係存在，基於債之相對性原則，原告依不當得利請求，無法律上理由。保證書部分僅係從屬於房屋買賣契約之主債務人而存在，非從屬於仲介契約而締結，原告不得據此請求返還仲介費。
七、如法院認原告主張有理由，被告固依民法第二百五十九條負有連帶返還買賣價金，惟原告依同條規定亦不能免除返還受領房地義務，另原告在系爭房屋設有抵押權登記，原告於辨理移轉登記之對待給付前，塗銷該抵押權登記，被告就此依民法第二百六十四條規定行使同時履行抗辯權，拒絕自己給付。
參、證據：提出現場照片二張、CNS3090新拌混凝土國家標準規範等件為證。理 由
一、本件原告起訴主張：原告於八十七年七月二十七日經被告丁○○介紹，向被告甲○○購買系爭房屋，當時該屋天花板以木板封住無法查看，嗣經被告葉春志出具「本屋絕非俗稱之『海砂屋』，否則願負全責」保證書，原告始願購買，經交屋使用後，至九十一年九月初某夜凌晨一時許，突聽到天花板巨響，有大顆混凝土塊掉落在該厚木板上，經委請台灣省土木技師公會派員鑑定，鑑定結果才知其中混凝土氯離子含量試驗報告結果超出國家標準，為俗稱之海砂屋，原告始知被告等於出售時即知系爭房屋有此瑕疵狀況存在，卻故意不告知，原告即請被告二人出面協商，均未回應，為此原告以起訴狀之送達為解除買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第二款契約解除回復原狀、民法第七百三十九條規定，求為命被告甲○○及保證人丁○○連帶返還買賣價金二百四十萬元，並依民法第一百七十九條不當得利規定，命被告丁○○返還原告原交付之仲介費二萬四千元及遲延利息之判決。
被告甲○○、丁○○以：系爭房屋買賣與移轉登記日期分別為八十七年七月二十七日、八月十四日，原告受領系爭房屋未遵照民法第三百六十五條規定從速檢查受領之物，反於四年又二個月後始發函通知出賣人發現混凝土掉落之瑕疵等語，與法律規定之行使要件不符，又原告提出之台灣省土木技師公會試驗報告已載明不得為法律訴訟證明，故不足證明為瑕疵，且系爭房屋於七十年六月二日建築完成，為超過二十一年以上中古舊屋，原告於買受前已檢視系爭房屋，縱存在瑕疵，原告於使用後四年二個月始解除契約，亦顯失公平；原告提出CNS3090新拌混凝土國家標準規範，係八十七年六月二十五日最新修正版本，依法規不溯及既往原則，建造人已不受八十七年最新修正版本拘束，更不能使無專業知識、毫不知情之前手買受人負告知瑕疵義務；又法院如認原告解除契約請求回復原狀有理由，原告依同條規定須返還受領房地義務，原告並應塗銷他項權利，兩者處於同時履行關係，原告未返還房地及塗銷抵押權登記前，依民法第二百六十四條同時履行抗辯權規定，被告得拒絕自己之給付等語，資為抗辯。
二、原告主張其向被告甲○○買受系爭房屋，由被告丁○○出具保證書，且已交付價金二百四十萬元，系爭房屋嗣發現氯離子含量過高之事實，已據其提出系爭房屋買賣契約書影本、被告葉春志簽立之非海砂屋保證書影本、台灣省土木技師公會混凝土氯離子含量試驗報告表影本、照片影本等件為證。被告等對雙方簽立房屋買賣契約及出具保證書，並不爭執，惟以右揭情詞置辯。因之，本件兩造所不爭執者為：原告經被告丁○○仲介而與被告甲○○訂立系爭房屋買賣契約，原告已支付買賣價金，被告丁○○出具「非海沙屋」保證書。兩造所爭執者為：系爭房屋氯離子含量是否為瑕疵，而被告有故意不告知情事，原告可主張解除買賣契約；被告是否應返還仲介費用及被告得否主張同時履行抗辯。
三、查系爭房屋依原告提出台灣省土木技師公會混凝土氯離子含量試驗報告書影本記載採取客廳樑部位，氯離子含量（公斤/立方米）0.44671等情，被告爭執該試驗報告備註欄位已說明「僅供參考，不得作為法律訴訟證明」，故而系爭房屋經本院再囑託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果：「⒈現場取樣混凝土氯離子含量檢測結果分別為0.6806公斤/立方米、0.6381公斤/立方米，其平均值為0.6593公斤/立方米，顯示鑑定標的物混凝土氯離子含量超過興建當時（民國70年）之國家標準值0.6公斤/立方米，83年CNS3090國家標準值0.3公斤/立方米（鋼筋混凝土所處環境須作耐久性考慮者）或0.6公斤/立方米（一般鋼筋混凝土）及現行氯離子含量之國家標準值0.3公斤/立方米之規定。⒉檢視混凝土現場鑽心取樣３個試體之抗壓強度測試報告，其抗壓強度fc分別為139公斤/平方公分。而一般鋼筋凝土結構設計所採之抗壓強度為fc為210公斤/平方公分，顯示鑑定標的物混凝土之抗壓強度有不足之情形。⒊本案鑑定標的物已逾23年，為了解鑑定標的物混凝土之中性化程度，分別檢測３個鑽心試體，其中性化程度為3.0公分、1.5公分及
2.0公分不等，藉此結果可作為鑑定標結構安全評估之參考。（混凝土中性化之定義：混凝土澆置凝固硬化後，游離釋出水泥之水化生成物氫氧化鈣後，變成強鹼性，但氫氧化鈣隨時間延續中，由混凝土表面受空氣中二氧化碳影響，慢慢變化成碳酸石灰，造成鹼性消失，稱之混凝土中性化。而此中性化之持續，造成混凝土中之材（筋）水氣與二氧化碳之作用下生鏽，以致鋼材（筋）體積膨脹而破壞混凝土保護層，致使水份或濕氣經由破壞部份滲入，進而加速鋼材（筋）腐蝕、混凝土崩壞剝落現象）。」．鑑定結論：「⒈鑑定混凝土氯離子含量平均值達
0.6593公斤/立方米，已超過興建當時（民國七十年）之國家標準0.6公斤/立方米。⒉ (a)除混凝土氯離子含量超過興建當時之國家標準值外，現場鑽心取樣之混凝土試體，其平均抗壓強度fc為146.67公斤/平方公分，另混凝土中性化程度亦己超過或接近鋼之混凝土保護層厚度（柱、樑≧4公分；樓版、RC牆≧2公分），此種情況將影響建築物結構之安。(b)依現場目視可及，樓版之鋼筋保護層有嚴重剝落及鋼腐蝕情形，雖未發現有立即危險性情形，但因混凝土抗壓強度不足、氯離子含量過高、混凝土中性化程度偏高以及台灣位處地震帶上等諸多因素，建議在未有適當之安全措施前，鑑定標的物不予居住使用為宜。(c)本案鑑定標的物以現行工程技術補強修復雖有其可能性，但補強修復工作範圍大且繁複，邊打除研判、邊補強施工，費時費工，幾近重建。且補強修復工作難免有所遺漏或不盡完善之處，仍然無法達到長期無安全顧慮之狀況。⒊鑑定標的物天花板水泥石塊掉落、鋼筋裸露等損害原因，依鑑定結果除氯離子含量超過國家標準值外，尚包括混凝土強度不足、混凝土中性化程度偏高以及保護層不足等，都是可能造成損害之原因。」等語，有該公會九十三年七月五日鑑定報告書附卷可證。依鑑定報告所示，系爭房屋依鑑定結果，因混凝土抗壓強度不足、氯離子含量過高等因素，在未有適當安全措施前，不宜居住，如須補強修復，幾近重建等情，顯與原告於購入時願支付相當價金以交換適宜居住房屋之預定效用不符，原告主張該屋具有瑕疵，應屬有據。
四、本件買賣契約係於八十七年七月二十七日成立，關於買賣契約解除之除斥期間規定，新修正民法第三百六十五條規定，依民法債編施行法並無溯及適用情形，本件應適用修正前民法第三百六十五條規定。第按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，又買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權於物之交付後六個月間，不行使而消滅，前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第三百五十六條第一項、修正前民法第三百六十五條定有明文。是買受人受領買賣標的物後應從速檢查，然土地上之工作物瑕疵不易於短期間內發現，如令買受人即時檢查，於物之交付後六個月內即不得向出賣人主張瑕疵擔保，與買賣契約瑕疵擔保責任為維持等價均衡性採無過失責任目的相違，故而修正民法第三百六十五條所定解除權行使之六個月期間起算日，應以買受人知悉時起算。又出賣人如有故意背於交易之誠及信用而不告知瑕疵，即不受解除權行使六個月期間之限制。本件系爭房屋是否氯離子含量過高而屬俗稱之海砂屋，非一般人所能即知，此由本件台灣省土木技師公會鑑定報告所附平面圖及照片等，可知鑑定技師將房屋內天花板折卸、牆壁鑽心取樣始能確知，是以不瞭解建物構造之原告，自難期其即知瑕疵。原告主張於九十一年九月初某夜凌突然聽到天花板巨響，才驚覺房屋可能有瑕疵存在，經台灣省土木技師公會試驗，於同年月三十日出具試驗報告，原告於九十二年十月初始知氯離子含量過高，隨即於九十一年十月二十九日委請律師發函催告被告出面協商，否則解除契約等語，但被告甲○○僅表示如係俗稱之海砂屋願以市價購回等語（見原證五、六、七），然被告未再出面解決，原告即於九十二年三月十日提起本訴，本院原以管轄錯誤移送台灣桃園地方法院，嗣經台灣高等法院裁定發回，然原管轄錯誤裁定送達被告時為九十二年四月二日，原告於九十二年十月初知悉系爭房屋氯離子含量過高請被告解決，已預告於七日內不出面解決將依法解約及求償，被告等於九十一年十月三十一日均收悉，並分別於九十一年十一月四日、十二日答覆，是前述原告為解除契約之意思表示應認係未逾六個月除斥期間。原告雖以被告係故意不告知瑕疵，惟其僅以被告甲○○裝潢以天花板隔開頂樓樓壁及照片為證，惟此不足推知被告等即故意不告知屬海砂屋情形，並不足採。本件買賣契約，原告已向被告為解除意思表示，其請求被告甲○○依民法第二百五十九條規起返還原交付買賣價金二百四十萬元，應屬有據。
五、次查被告丁○○於系爭房屋買賣契約訂立時即八十七年七月二十七日出具保證書表示「本人保證新店市○○街○○○號五樓房屋絕非海砂屋，若有海砂屋問題，本人願全權負責」等語（見原證三），基此，被告丁○○是為保證該屋不具海砂屋特定品質，原告亦因此保證而加強購買意願，其承諾「願全權負責」之用語，即表示無論情形願與出賣人立於同一立場對買受人負責，否則與全權負責意旨不符，原告亦不會接受亦空泛而無法律效果之保證，是依此意旨應認被告丁○○有拋棄先訴抗辯權意思，是原告請求被告丁○○代負擔瑕疵擔保責任，亦屬有據。又保證契約為從契約，於契約解除後所生回復原狀義務，保證人是否同負履行責任。如以契約解除後溯及契約訂立時無效，保證人即不負保證責任，則與原保證契約訂立目的未盡相符，亦與吾人日常社會經驗不合，是保證人對契約解除所生回復原狀義務，亦在保證人之責任範圍內。準此，原告主張被告丁○○為本件買賣契約出賣人即被告甲○○之保證人，且拋棄先訴抗辯權，而應與之負連帶責任，應可採信。
六、被告等辯稱原告已逾民法第三百六十五條應從速檢查系爭房屋有無瑕疵之時限規定，且系爭房屋為中古屋，於七十年間建築時並無設立氯離子含量標準，新標準係於八十七年六月間修訂，新標準不能溯及適用於系爭房屋建築時，否則將使出售之標的物是否具有瑕疵處於不確定狀態，又被告甲○○非專業人士對房屋氯離子含量是否過高並無認知之常識，自不能期待伊知悉而告知，又被告丁○○出具保證書係為對屋頂漏水情形，無需為爭取二萬四千元業績而擔保二百五十萬元之大額保證債務云云。然系爭房屋是否氯離子含量過高而屬俗稱之海砂屋，非一般人所能即知，已如前述，難謂原告違反從速檢查義務。又依前開鑑定報告已明確表示「鑑定標的物混凝土氯離子含量平均值達0.6593公斤/立方米，已超過興建當時（民國70年）之國家標準值0.6公斤/立方米」等語，依此，系爭房屋興建當時並未達國家標準，無如被告所稱之新標準溯及適用問題。另依上述被告丁○○出具之保證書文義，已明確保證無海砂屋，否則願負全責，自應按其出具之保證書負責，不能捨文義而以內心真意並非如此，即否定應負保證責任。又同時履行抗辯權之行使，係預慮自己若為給付，他方如未為對待給付，則自己將陷於損失而為此抗辯權行使，以保障對待給付之實現，惟此之前提係須契約當事人處於同時履行之對待給付關係。本件原告係於受領標的物後發現瑕疵，主張解除契約而請求買賣價金返還，被告返還後，原告始應將受領房地返還，兩者非處於同時履行關係，是被告等所辯，尚不足採。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文，惟本條項因已受益之實質當事人為據，法人之職員僅係代理法人交易，非實質受領交易利益，即非本條所稱之適格受利益相對人。本件原告雖主張被告丁○○於買賣契約訂立後收取原告之仲介費用二萬四千元，買賣契約經解除後，應返還該仲介報酬等語。被告丁○○對收取仲介費用二萬四千元，並不爭執，惟否認係受益人。經查，原告訂立房屋仲介買賣契約者，為志曜公司，而非被告丁○○，有原告提出之不動產買賣契約書影本可證（見原證一）．是收取原告之仲介費用者為志曜公司，被告丁○○並非受益之相對人，原告請求其返還仲介報酬，並非有據。
八、綜上所述，本件原告主張其向被告甲○○所購入之系爭房屋氯離子含量過高，具有瑕疵，而解除契約，並請求返還價金，與被告丁○○出具保證書表示系爭房屋非海砂屋否則願負全權責任，及契約解除後被告丁○○受領原告所支付之仲介費之法律上原因嗣後不存在等情，應為可取。被告等抗辯，其等不應負過當之瑕疵保證責任等，並不足採。又原告主張被告丁○○收取仲介費用，因契約解除後受有不當得利，應予返還，然與原告訂立房屋仲介契約者為志曜公司，並非被告丁○○，其僅為該公司職員，未受領仲介費用，原告請求其返還，並不足取。從而，原告基於民法第二百五十九條契約解除後回復原狀及民法第七百三十九條保證責任法律關係，請求被告連帶給付二百四十萬元，及自九十二年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，不應准許。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
民事第三庭 法 官 李維心正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
書記官 林梅珍