臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重勞訴字第一０號
原 告 蔡建昌訴訟代理人 謝志明律師
陳德峰律師複代理人 楊偉奇律師
賴俊睿律師乙○○被 告 台北銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師複代理人 葛百鈴律師當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十三年九月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時原聲明求為判決：確認兩造間之僱傭關係存在。嗣於起訴後訴訟繫屬中之民國九十三年六月二十四日具狀聲明將前之聲明改列為先位之訴之聲明，並追加備位聲明求為判決命：被告給付新台幣（以下同）七百九十九萬六千九百十三元及自九十一年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第十七頁）。核係因原告前曾於八十八年九月十四日向被告申請退休，慮其先位之訴不能獲勝訴判決而追加備位聲明，二者均係基於同一之曾受僱之社會事實，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，尚無不合，先予敘明。
二、原告主張：其原為受僱於被告之一等專員，於八十四年十月至八十六年八月十五日任職被告之台南分行經理時，不慎導致所核貸之案件有多起違反被告授信作業之規定，因而遭被告移送公務員懲戒委員會（下稱公懲會）於八十八年八月二十七日議決休職三年之懲戒處分，期間自八十八年九月二日起至九十一年九月一日止，今因休職期限已屆滿，經其多次向被告申請復職，詎均遭被告以雙方已無僱傭關係為由拒絕，致其無法復職；而被告雖於八十八年十一月三十日移轉民營，其自亦應隨同移轉而仍為被告之受僱人員，嗣被告雖於八十九年十月十八日依移轉民營前工作規則規定對其記二大過免職，該免職處分不惟違反一事不兩罰之規定，且被告至遲於八十八年八月二十七日即知悉其有勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項第四款規定之終止勞動契約事由，設若其有該條款事由，被告亦須於八十八年九月二十七日前行使終止權，惟被告於八十九年十月十八日對原告記二大過免職處分，已逾勞基法第十二條第二項規定之三十日除斥期間規定，不得再主張其行使終止權。爰先位訴請確認兩造間之僱傭關係仍屬存在。如認兩造間之僱傭關係已因其前於八十八年九月十四日向被告申請退休而不存在，則依勞基法退休金之規定請求被告給付退休金，包括年資結算金五百二十六萬四千一百四十五元、公提儲金一百二十七萬二千三百八十五元及公保養老給付一百四十六萬零三百八十五元，共計七百九十九萬六千九百十三元。並先位聲明：確認兩造間僱傭關係存在；備位聲明：（一）被告應給付原告七百九十九萬六千九百十三元及自九十一年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告前於八十四年十月二十七日起至八十六年八月十五日止擔任伊之台南分行經理期間，因所負責核貸案件多起違反授信作業規定，於八十七年三月二十三日起轉任一等專員，八十八年九月二日原告受公懲會議決休職處分，而休職人員解釋上並無公營事業移轉民營條例（下稱民營條例）第八條規定隨同移轉之適用；嗣伊於八十九年十月十八日依移轉民營前之工作規則規定對原告記二大過免職處分，乃依據伊移轉民營前工作規則第六十五條第一款規定，比照「財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法等相關規定」辦理懲處及第七十四條第二款，員工涉及貪污案件，其行政責任重大，有確定證據者，一次記二大過等規定，而依上開財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法第五條第一項規定，一次記二大過者，應予免職。是兩造間之僱傭關係已於八十九年十月十八日為免職處分時已合法消滅。而伊未移轉民營之前，其從業人員之退休及資遣，均依財政部退撫辦法規定辦理，上開退撫辦法對於休職人員尚未復職前可否辦理退休及資遣，並未明文規定，因原告申請退休當時，伊尚未移轉民營，故有關原告退休條件之認定應適用公務人員相關法令之規定。而公務員退休法第二條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之『現職人員』」，即依公務人員退休法辦理退休者，必須是「現職」人員。且銓敘部六十六年六月十五日台楷特三字第一五○六七號函及七十年七月十七日台楷特三字第三一五八四號函意旨，公務人員因案停職期間屆滿命令退休年齡，應俟判決無罪復職後，再行辦理退休，則依上開銓敘部見解，因案停職之公務人員於停職期間不適用退休法令之規定，而原告所遭懲處者乃比停職處分更嚴重之休職處分，依舉輕以明重之法理，當亦無公務人員退休法令規定之適用，則原告既無從依公務人員退休法辦理退休，即非公營事業移營轉民營條例所稱之從業人員而得隨同移轉，更遑論得訴請確認僱傭關係存在。又原告休職期間乃休其公務員現職，此期間原告並未提供任何勞務給付，如將原告休職期間列入工作年資計算，豈非認為原告於無庸提供勞務之情形下，即得坐享年資併計而得享高額退休金之利益，此絕非立法者之本意。至於男性當兵二年義務役服役期間之年資，早經最高法院九十一年台上字第二二六０號判決判認無庸列入工作年資計算，是此段期間亦無應計入原告於伊公司工作年資之問題。且因原告本無公營事業移轉民營條例之適用，自亦無上開條例第八條第八項所稱義務役年資併計補發之問題。是原告在伊公司之工作年資未滿二十五年，不符合勞基法第五十三條自請退休之條件，原告當無請求退休金之權利。退步言之，縱認原告與伊間之契約為勞僱關係，原告亦符合自請退休之要件（惟被告否認之），然依行政院勞工委員會解釋令可知勞工自請退休仍應依勞基法第十六條規定於三十日前向雇主預告，否則其自請退休之意思表示自不生任何法律上效力，原告既未遵守預告期間，其自請退休之意思表示自不生法律上效力。況公營事業移轉民營條例第八條規定並無任何明文賦予原告有此權利請求伊給付公提儲存金，原告主張於法不合，而公營事業移轉民營前，有關發給員工年資結算金，係由該事業儲金管理運用委員會儲金專戶支應，此有行政院八十一年十一月十八日台八十一財字第三九四三０號函可稽。而伊上開儲金專戶資金來源即分為公提儲存金及自提儲存金二種。伊於移轉民營時除依財政部函釋規定由上開儲金專戶發還員工自提儲金外，因公提儲金部分本為伊所自行提撥，伊便以儲金專戶內發還自提儲金後之餘額全數轉為給付員工年資結算金之用，自無對員工再發放公提儲存金之問題。查台北市政府所屬事業人員權益補償辦法第二條已限定，本辦法適用對象為「公營事業移轉民營條例施行細則第十二條所定之從業人員」，而原告並非上開規定所指之從業人員，是原告亦無從援引上開規定而為主張。此外，當時伊移轉民營時「已在職」之人員，無論是否隨同移轉，均由公保局依當時年資核發養老給付，惟因原告當時處於休職狀態並非在職人員，公保局始未將上開養老給付辦理結算支付原告，惟此非可歸責於伊之事由，伊自不負補償之責。再者，原告於八十四年十月至八十六年八月十五日擔任伊之台南分行經理期間所核貸案件，有多起違反被告授信作業規定，逾放本金高達三億三千二百三十八萬元，迄今雖有部分款項回收，惟經伊估算後仍受有一億一千六百五十二萬九千二百三十一元無法受償之損失，退萬步言，縱認原告年資結算金（惟原告正確年資結算金僅為一百零六萬二千五百二十八元）、公提儲存金、公保養老給付之請求均可採，惟伊對原告既有損害賠償債權一億一千六百五十二萬九千二百三十一元，伊自得主張抵銷。經抵銷後伊仍受有無法受償之損害，伊自不負任何給付退休金之責任等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告先位之訴、備位之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利益判決，被告願供現金或等值之台北市政府建設公債九十年度第一期債票為擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告原受僱於被告，於八十四年十月至八十六年八月十五日任職被告之台南分行經理，因所核貸之案件有多起違反被告授信作業之規定，而遭被告移送公懲會於八十八年八月二十七日議決休職三年之懲戒處分，期間自八十八年九月二日起至九十一年九月一日止。
（二）被告於八十八年十一月三十日移轉民營，並於八十九年十月十八日依移轉民營前工作規則規定對原告處以記二大過免職之處分。原告當時為被告之一等專員。
（三）原告於休職期限屆滿後，多次向被告申請復職，均遭被告以雙方已無僱傭關係為由拒絕，致無法復職。
五、得心證之理由：本件兩造主要之爭執點應在於：（一）原告於休職期限屆滿向被告申請復職時，被告可否拒絕原告復職？（二）被告於八十八年十一月三十日移轉民營，並於八十九年十月十八日依移轉民營前工作規則規定對原告處以記二大過免職之處分，是否合法？（三）休職中之公務人員有無退休法令之適用進而可比照公營事業移轉民營條例隨同移轉？（四）原告於八十八年九月十四日向被告請求退休，是否合法？經查：
（一）按休職，休其現職，停發薪給，並不得在其他機關任職，其期間為六個月以上。休職期滿，許其復職。自復職之日起，二年內不得晉敘、升職或調任主管職務。公務員懲戒法第十二條定有明文。故公務人員如受休職處分者，於其休職期滿申請復職時，即應許其復職，原任用機關並無拒絕復職申請之權力（大法官會議釋字第一一四號解釋意旨參照）。惟如原服務機關因已移轉為民營，致公務人員休職期滿時，原任職機關已非屬公務機關，而無從申請復職者，究應如何處理，於民營條例中並未設有相關規定，顯為立法之疏漏，為法律漏洞，應類推適用民法或相關法律之規定，以資填補。而查，受休職處分者在休職期間係休其現職，停發薪給，並不得在其他機關任職（前開規定參照），即其公務員身分仍屬存在，僅停發薪給而已，顯與僱傭關係之留職停薪者，係保留其受僱人之關係，而停發薪資之情形類似，故於上開情形，應類推適用僱傭關係留職停薪之規定加以規範。查，原告前經公懲會於八十八年八月二十七日議決休職三年之懲戒處分，期間自八十八年九月二日起至九十一年九月一日止。而被告則於八十八年十一月三十日移轉民營，致原告於九十一年九月一日休職期滿後申請復職時，因被告移轉為民營型態，已非公務機關，致無從辦理原告之復職（因無職可復），依上開說明，自應類推適用有關僱傭留職停薪之規定，以資填補。
（二）次按公營事業移轉民營型態之日，從業人員願隨同移轉者，應隨同移轉。公營事業移轉民營型態之日，從業人員不願隨同移轉者，應辦理離職。其離職給與，應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資之限制：：：，民營條例第八條第一項前段、第二項前段分別定有明文。而查，被告係於八十八年十一月三十日移轉民營，此為兩造所不爭，惟原告當時仍在休職期間，致被告認其並非屬該條所規定所稱之「從業人員」，而未依民營條例上開規定，通知該休職中之原告表示是否隨同移轉，此亦為被告所不否認，且原告並未辦理離職，被告亦未依上開規定給與原告離職給與，足見原告並未表示不願隨同移轉，則依上開第二項規定之反面觀之，原告應仍屬隨同被告移轉為民營之人員。
（三）復按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第四款固定有明文，惟雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。同法第二項亦有明定。查，被告雖於八十九年十月十八日，依移轉民營前工作規則規定對原告處以記二大過免職之處分云云，固據提出台北銀行函一件為證（見本院卷一第八八頁）。而被告並自陳上開免職處分之依據，乃依伊移轉民營前工作規則第六十五條第一款規定，比照「財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法等相關規定」辦理懲處及七十四條第二款，員工涉及貪污案件，其行政責任重大，有確定證據者，一次記二大過等規定，而依上開財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法第五條第一項規定，一次記二大過者，應予免職，而被告為查明原告之疏失是否符合移轉民營前工作規則得予以解雇之要件，即依程序召開人事評議委員會（下稱人評會），乃自八十九年九月十四日起陸續召開第三次、第四次、第五次人評會後始確認被告有違反移轉民營前被告工作規則得予以解雇之規定，而第五次召開人評會時間為八十九年十月七日，被告隨即於八十九年十月十八日通知原告免職等語。足見被告雖稱係免職，實係依上開勞基法第十二條第一項第四款規定終止與原告間之僱傭關係。惟查，原告當時既仍在受休職處分之期間，則不論僱主與受僱人，雙方應均不得單方為變更或消滅原任用關係之行為，在移轉為民營型態後，兩造亦均不得單方為變更或消滅原僱傭關係之行為，此係因原告當時既在休職（留職停薪）期間，並無職務可得執行，當亦無何因執行職務而致構成僱主單方終止僱傭契約之法定事由之可能。況查，原告係於八十八年八月二十七日即受公懲會議決休職處分三年，並自同年九月二日起執行，此為被告所知悉，故被告至遲於八十八年九月二日即已知悉原告有勞基法第十二條第一項第四款規定得終止勞動契約事由，設若原告有該條款事由亦須於八十八年十一月三十日移轉民營型態後之三十日內即八十八年十二月三十日前行使終止權，惟被告竟遲至八十九年十月十八日始通知原告記二大過而為免職處分（終止僱傭契約），已逾勞基法第十二條第二項之三十日除斥期間規定，其終止自不發生效力。
（四）原告雖曾於八十八年九月十四日申請退休，惟業遭被告否准，此亦為兩造所不爭。惟查，原告自陳其自六十三年十月四起任職於被告公司，至八十八年九月二日受休職懲戒處分前，服務年資二十四年十月二十八天，再加義務兵役年資二年，年資共二十六年十月二十八天，故得申請退休云云。按男性當兵二年義務役服役期間，既未實際於雇主處從事工作，該段年資不得列入工作年資計算（最高法院九十一年台上字第二二六０號判決參照），是原告服兵役期間二年不得計入原告工作年資，其工作年資顯不符繼續服務二十五年得自請退休之規定（勞基法第五十三條第二款規定參照）。況查，被告未移轉民營前，其從業人員之退休及資遣，均依財政部退撫辦法規定辦理，而上開退撫辦法對於休職人員尚未復職前可否辦理退休及資遣，並無明文規定，原告申請退休當時，被告亦尚未移轉民營，故有關原告退休條件之認定自仍應適用公務人員相關法令之規定。而按公務員退休法第二條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之『現職人員』」，故依公務人員退休法辦理退休者，必須是「現職」人員。且銓敘部六十六年六月十五日台楷特三字第一五○六七號函及七十年七月十七日台楷特三字第三一五八四號函意旨，公務人員因案停職期間屆滿命令退休年齡，應俟判決無罪復職後，再行辦理退休，則依上開銓敘部見解，因案停職之公務人員於停職期間不適用退休法令之規定，而原告係受休職懲戒處分，依舉輕以明重之原則，當亦無公務人員退休法令規定之適用。從而，原告既無從依勞基法之規定自請退休，亦不得依公務人員退休法辦理退休，自不因其曾於八十八年九月十四日申請退休，而生退休之效力，兩造間之僱傭關係自仍尚存在。
（五）綜上所述，原告主張其前經公懲會於八十八年八月二十七日議決休職三年之懲戒處分，期間自八十八年九月二日起至九十一年九月一日止，而因被告於八十八年十一月三十日移轉民營，致其於九十一年九月一日休職期滿後申請復職時，因被告已非公務機關，致無從辦理原告之復職（因無職可復），依上開說明，自應類推適用有關僱傭留職停薪之規定，以資填補。而原告依民營條例第八條第二項之反面規定，既屬隨同被告移轉為民營之人員，被告於八十九年十月十八日通知原告免職（終止僱傭契約），已逾勞基法第十二條第二項除斥期間之規定而不生效力，則兩造間之僱傭關係仍屬存在，既為可取。被告辯稱兩造間之僱傭關係已經合法終止云云，則無可取。
六、原告先位之訴既有理由，其備位聲明，即毋庸加以審究，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證及其他未經援用之證據，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，亦併敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
勞工法庭 法 官 張明輝正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日
法院書記官 周其祥