臺灣臺北地方法院民事判決 92年度重勞訴字第9號原 告 乙○○
十一號甲○○丁○丙○○壬○○辛○○庚○○戊○○前列八人共同訴訟代理 人 劉昌崙律師
林聖彬律師複代理 人 洪瑞悅律師被 告 佳格食品股份有限公司
八０一室法定代理人 己○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師
葉建廷律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十三年十二月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告乙○○新台幣（下同）一百零六萬八千零八十五元，及自民國九十三年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告甲○○一百十三萬一千七百五十元，及自九十三年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告應給付原告丁○一百十八萬七千九百六十二元，及自九十三年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被告應給付原告丙○○一百零三萬三千三百四十九元及自九十三年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、被告應給付原告壬○○一百五十九萬三千六百九十八元及自九十三年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、被告應給付原告辛○○一百二十三萬零三百九十五元及自九十三年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、被告應給付原告庚○○一百二十六萬三千七百七十二元及自九十三年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
八、被告應給付原告戊○○一百五十八萬二千九百八十四元及自九十三年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
九、原告等願供擔保，請准宣告准予假執行。
貳、陳述：
一、原告等人皆為被告公司受僱人，原告乙○○、李洳雯、丁○、丙○○等人在高雄地區、原告壬○○在南投市，原告辛○○、庚○○在台中市、原告戊○○在嘉義市，均分擔任各大賣場之推廣銷售人員，雙方間具有勞僱契約關係。詎被告公司於九十一年九月間函文各大賣場聲明原告等人非公司員工，另函文原告等人謂兩造間關係為「承攬關係」，並已終止契約。九十一年十月三日後被告即拒絕原告等人進入工作場所任職。勞動契約應以兩造間勞務關係之從屬性觀察，被告公司對賣場商品推廣人員訂有「駐場人員工作規範」「工作規則」，且原告等人按月領取薪資，具有對價報酬關係，足認雙方間有高度指揮監督從屬性。被告謂係承攬關係，損害原告權益。原告任意終止契約，未給付尚原告已服勞務之薪資、資遣費等。為此原告等人依民法第四百八十七條受領遲延報酬請求權規定、勞動基準法第十六條預告期間工資規定、第十七條資遣費規定、第三十六條、第三十七條、第三十九條例假日工資規定、第三十八條特別休假工資規定、勞工保險條（下稱勞保條例）第七十二條雇主未為勞工申報勞工保險賠償規定、被告公司工作規則第五十三條福利金規定、第五十八條喪假規定及被告員工福利手冊第五頁生日獎金規定，請求被告給付各原告如附表所示之金額。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱：兩造間為承攬契約關係云云。然依民法第四百九十條規定、最高法院八十八年台上字第六二八號判決意旨、行政院勞工委員會（下稱勞委會）八十八年十月四日函文等均有勞工提供勞務期間如受公司指揮監督，勞務具有專屬性與從屬性，則有僱傭關係存續之事實，雇主即不應以承攬契約形式，免除依勞工法令應負之義務，勞委會八十八年十一月十八日函文對勞僱關係有無以「人格之從屬」「勞務之從屬」「勞務之對價」及「其他法令之規定」等為判斷標準之解釋，參酌台北市政府勞工局對兩造為僱傭關係之調查，中央健康保險局九十二年五月十三日函亦表示核定原告等人與被告公司為勞動契約關係，重新辦理加退保等情，可認兩造為僱傭契約，並非承攬契約。
（二）兩造間不存在承攬契約，被告於九十一年九月四日終止與原告乙○○、甲○○、丁○、周英美間並不存在之承攬契約，又於九十一年九月三十日終止與原告壬○○、辛○○、庚○○、戊○○間不存在之承攬契約，不生合法終止原告等與被告間確實存在之僱傭契約之法律效力，原告等與被告間之僱傭契約依然存在。
（三）被告辯稱：雙方薪資給付方式採「日薪制」，例假日等一併計算等。然原告否認之，原告等不僅在例假日及國定假日均需工作，甚且從未休過特別休假，故原告等請求例假日應休而未休及特別休假工資。
（四）被告又稱：原告乙○○、甲○○、丁○、周英美已就雙方間之承攬契約達成和解，並領取感謝金，應不得再於本件訴訟中對被告再為任何主張或請求云云。然兩造間為僱傭，則原告等又如何就不存在承攬契約與被告達成和解，被告對於不存在承攬契約不論為和解或終止均無意義，亦無法律上之效力，不生合法之和解或終止僱傭契約法律上效力。既曰感謝金，顯係被告基於（不知何種原因）感謝上開原告等四人所為之自發性金錢給付，其與本件訴訟毫無關聯。
（五）被告辯稱：縱兩造間為僱傭契約，但因原告等向被告支領之報酬，向列於被告公司業務部門之業務推廣費下，非於人事費用，故無被告公司員工規則之適用云云。然兩造間為僱傭契約，則被告所支付之薪資，不管臚列於何種名目下支應，不影響原告等與被告間僱傭關係之存在。
（六）被告抗辯：原告等於九十二年八月間終止系爭僱傭契約，卻以九十一年四至九月間支所得來計算平均工資（並以該平均工資來作為計算各項請求之依據），顯有矛盾云云。然勞動基準法第二條第四款既係規定平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，而非終止契約之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，則本件被告自九十一年十月以後，即拒絕原告等進入工作場所為被告服勞務並給付薪資，則原告等自事由發生之當日前六個月及九十一年四至六月內之所得工資總額來計算平均工資，依法自無違誤。
（七）被告辯稱：原告等於本事件之各項主張，率為一年或不及一年之定期給付債權，均有短期消滅時效之適用，就其已超過消滅時效部分，被告均為時效抗辯云云。然原告請求者為預告期間工資、資遣費、代墊之勞保費、薪資、於休假期間工作之工資（例假日、國定假日、特別休假日）、福利金（年終獎金、春節獎金、員工生日獎金）、喪假期間工作之工資等，均不符民法第一百二十六條、第一百二十七條規定事由而有短期消滅時效之適用。各該請求權時效應適用民法第一百二十五條規定，為十五年期間。至於福利金（年終獎金、春節獎金、員工生日獎金）部分，因屬於經常性給與，依實務見解，經常性給與屬於薪資之一部分，既屬於薪資之一部分，則不屬於民法第一百二十六條與一百二十七條所列舉之項目之一，其請求權時效自亦應同樣適用民法第一百二十五條規定，時效期間十五年。
參、證據：原告等人薪資扣繳憑單影本、被告公司終止契約函文影本、被告公司駐場人員工作規範影本、工作重點及駐點說明影本、月會通知單影本、出勤卡影本、台北市政府勞工局函文影本等件為證，並聲請函詢中央健康保險局等。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、兩造間之法律關係並非僱傭關係而係承攬關係。因為被告係為配合全省各大賣場不定期所舉辦促銷被告產品之活動，會選派人員至各大賣場協助推廣被告產品，原告乙○○等八人即係承攬被告前揭業務之工作人員，渠等工作內容係負責商品推廣或試吃產品等，工作地點位於各大賣場，非被告實力支配範圍，且因該工作係配合性質，故其工作量並不固定，其等勞務給付具有專屬性及從屬性。雙方對於契約之履行未有一定規範，例如出勤卡之填載，被告如何知悉承攬人有無依承攬契約所約定之內容行事。至於其如何向消費者推廣商品或試吃產品，被告向來未曾干預，故彼等勞務給付具有獨立性。被告所訂相關罰責，純係因承攬人未依債之本旨完全給付（如與顧客以外之人閒聊），依法得減少報酬之給付，尚難依此認定原告之勞務具有從屬性及專屬性。
二、被告因大賣場推廣業務，委由個人承攬，遍布全省，管理不易，為提升產品效率，經多方考量決定自九十一年九月起調整產品推廣作業方式，改由泛亞國際人事顧問股份有限公司（下稱泛亞公司）承攬，故於九十一年八月底與原告等承攬人終止承攬關係。為感謝雙方多年之合作，乃比照勞動基準法資遣規定給付原告乙○○、甲○○、丁○及丙○○等四人感謝金。彼等於九十一年九月四日分別簽署切結書，表示願終止與被告間之承攬關係，並保證日後不再就前開為任何請求否則按同時收到被告所支付感謝金之支票面額二倍懲罰性違約金（原告乙○○收取七萬三千一百三十五元、甲○○收取十萬零二百零五元、丁○收取八萬八千五百十七元、丙○○收取六萬八千七百四十七元），雙方間已為和解，彼此間無承攬契約關係無疑。彼等故意曲解切結書真意，謂雙方未達成和解且未收受任何和解金云云，有違誠信。
三、原告乙○○等四人主張係受被告行銷經理黃秋莉以言語強迫伊等強迫簽名上開切結書云云，與事實不符。被告否認之。
被告人事處張曉慧處長已於本件準備程序中陳述伊等四人簽署切結書過程。被告於九十一年九月四日假高雄市前鎮區國際會議中心舉辦南區推廣人員轉制說明會，當天的會議分為二個部分，上午為例行之產品說明會，下午則為轉制說明會。在場人員約十二人，包括原告乙○○等四人，汎亞公司亦有派員到場說明，會議廳外則有國際會議中心之行政管理人員，該場地為開放空間，與會人員均得隨時自由走動。（如離席去洗手間或取用茶水）。被告並允諾優先推薦推廣人員和汎亞公司簽訂派遣合約，為被告從事產品推廣工作，並由汎亞公司提供勞健保，保障每年工作天數為、報酬等。其後由汎亞公司人員向推廣人員介紹公司及日後推廣人員間權利義務關係等。被告並無強迫簽名之事實。
四、原告乙○○等八人以持有被告所開具之薪資所得扣繳憑單為彼等受僱被告之證明，顯有誤會。蓋所得稅法第十四條第一項第三類規定：「薪資所得：凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得。」舉凡因提供勞務所獲致之報酬，均屬所得稅法規定之薪資所得，應開立薪資所得扣繳憑單，不以僱傭關係為限，依委任關係或承攬關係所獲致之報酬亦屬提供勞務之所得，故不能以薪資所得扣繳憑單論斷兩造間為僱傭關係。
五、原告壬○○、辛○○、庚○○及戊○○等四人與被告間之承攬契約部分，因被告決定九十一年九月一日起調整產品推廣作業方式，將推廣工作委由訴外人泛亞公司承攬辦理時起，即多次告知並與各承攬人協商，雙方之法律關係同樣至同年八月三十一日終止，其後即由泛亞公司提供服務，被告亦未再要求原告等四人提供勞務，且渠等四人之感謝金亦處於隨時可得受領之狀態，惟迄今仍未領取，足證兩造間之承攬關係業已終止。
六、本件縱認兩造間之法律關係為僱傭關係，且被告與原告乙○○、甲○○、丁○及丙○○等四人所為之和解均無效，惟原告等之請求亦無理由，分述之：
（一）原告之請求權已罹於消滅時效。原告如附表所示之各請求事項，屬薪資（工資）性質及代墊之勞保費等均為一年或不及一年之定期給付債權，其消滅時效應適用民法第一百二十六條五年短期消滅時效規定，原告主張，顯不可採。
（二）原告等人主張報酬之計算方式，與兩造約定不符。原告等人主張其報酬係採「日薪制」，被告未給付彼等休假及例假日等工資云云。惟原告等人從事賣場業務推廣工作，與一般持續性耗費精神、體力之工作者有別，需配合賣場所舉辦之各種活動，其每月之工作量不固定，甚至有全月未工作者，故無法用月薪之方式計算渠等之報酬，且為配合消費者進入各賣場之消費時機，渠等平日之工作時間及例假日、休假日等亦需特別調整，為便於計算被告應給付之報酬，兩造所約定報酬之計算基準，除依相關法令之規定及參酌當地之勞務報酬之行情（以行政院勞工委員會統計處九十年及九十一年台灣地區職類別薪資調查報告批發零售及餐飲業中展售說明人員平均每人月薪資為二萬三千四百二十四元及二萬五千三百六十六元）外，並將例假日、國定假日及特別休假日等一併計算，故原告等人所稱「日薪」不僅包括工作當日之報酬，尚包括例假日、國定假日及特別休假日等被告應給付之報酬。
（三）就預告期間工資部分被告終止契約，原告等人亦認同被告之終止始主張以勞動基準法第十一條第四款及第十六條之規定，請求原告給付預告期間工資，故雙方之勞僱關係已於九十一年八月底消滅。但原告乙○○及丙○○而言，分別於八十八年十月一日及八十九年一月一日到職，迄九十一年八月底終止勞僱關係時，二人年資均未滿三年，依同法第十六條之規定，彼等均不得請求三十日之預告期間工資。
（四）就資遣費部分１原告援引勞動基準法第十一條、第十六條及第十七條規定
及廠礦工人受雇解雇辦法第四條為請求資遣費之依據，並主張於八十七年三月一日起適用勞基法。惟廠礦工人受雇解雇辦法業於八十一年八月一日廢止，原告援用已廢止之行政命令作為請求適用勞動基準法前資遣費之依據，於法未合，準此，原告壬○○及戊○○二人主張於適用勞基法前工作年資，得依廠礦工人受雇解雇辦法第四條規定，請求資遣費一節，洵屬無據。
２原告主張於九十二年八月十一日始依勞動基準法第十四條
終止勞僱關係云云，惟被告早於九十一年八月底即已依法終止雙方之勞僱關係，不生原告另為終止之問題，故原告僅能請求以八十七年三月一日起至九十一年八月底間之年資計算之資遣費。
３勞動基準法及其施行細則，對於「一個月平均工資」並無
定義，該法第二條第四款所稱「平均工資」，則指「月平均工資」之意，為杜爭議，行政院勞工委員會八十三年四月九日修正一個月平均工資計算標準，即以「月平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以退休或資遣前六個月工資總額除以六，較為簡易、準確及合理。準此，原告一個月平均工資應以九十一年八月底前六個月之薪資除六所得之金額為據，原告等人所主張之計算基礎及方式，於法未合，且與兩造約定報酬結構相違。
（五）就勞保費部分原告除戊○○以外，均援引勞保條例第七十二條規定請求被告給付原告代墊支出之勞保費用，惟勞保條例第七十二條所稱之損失，並非指勞工代墊勞保費之支出。
（六）就應領未領之薪資部分兩造勞僱關係於九十一年八月底消滅。原告等人請求被告給付九十一年八月（或九月）至九十二年七月底止共十二個月份之應領未領之薪資部分，因雙方勞僱關係已告消滅，被告並無給付報酬之義務。
（七）就休假（例假日、國定假日、特別休假）工資部分１原告之薪資結構，對於例假及國定假日，均已包含在內，
，本件係重覆請求。原告稱彼等均全年無休的工作云云，被告否認之。被告亦否認與原告間有週休二日之約定，且依原告所提駐場人員工作規範顯示，渠等每日上班時間為八小時，惟中間一小時為休息時間，應予扣除，故渠等每日正常工作時間僅有七小時，以週休一日計算，每二週工作總時數為八十四小時，並未超過法定正常工時，故即便九十一年一月一日法定正常工時減少後，原告每年仍僅有五十二日之例假日，原告前開主張，顯屬無稽。
２特別休假工資
原告請求加倍之特別休假日之工資，於法不合。又依行政院勞委會七十九年九月十五日函釋表示「特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」。本件縱認原告有權請求特別休假日之工資，原告於任職被告期間，從未提出特別休假之請求，並非被告禁止原告請特別休假。又原告薪資結構，已包含七日之特別休假在內，原告亦係重覆請求。
（八）就福利金（年中獎金、春節獎金及員工生日獎金）部分１年中獎金及春節獎金
原告援引被告員工工作規則第五十三條之規定作為請求年中獎金及春節獎金之依據，惟被告員工工作規則第二條明訂：「本規則所稱員工，係指依勞動契約正式受僱於本公司從事工作獲得報酬之專職人員而言。因業務需要而延聘之特約人員、顧問、定期契約人員，依合約另訂之。」，原告等並非被告公司員工，無被告公司員工工作規則之適用。
２員工生日獎金
原告援引被告員工福利手冊第五頁之規定為請求生日獎金之依據，惟該手冊第五頁已明白規定員工生日補助金一千元應向被告職工福利委員會請求。
（九）就喪假部分原告乙○○、甲○○、丁○等三人援引被告員工工作規則第五十八條之規定為請求喪假工資之依據，惟彼等非被告之員工，無該工作規則適用。又工作規則第五十八條喪假規定，須出示相關文件為證明。惟彼等任職期間，從未向被告請求喪假，被告自無從確認「喪假」期間，且喪假之目的在便於治喪，非在增加員工之休假，依渠等所提資料自各該事由發生已數年，治喪事宜亦早已完成，解釋上應認渠等三人於治喪期間未請喪假，已放棄請喪假之權利，且法律上並無加倍發給喪假期間工資之規定。
參、證據：原告乙○○、甲○○、丁○及丙○○等四人出具之切結書影本、原告人支票簽收單影本、原告等人歷年工作日數之統計表、行政院勞委會函影本、原告乙○○等四人提領感謝金之支票正反面影本、內政部七十四年十一月四日函文影本、被告九十一年九月十三日佳字第九一○一二至九一○一四號函影本、行政院勞工委員會統計處九十年及九十一年台灣地區職類別薪資調查報告批發零售及餐飲業各業受雇員工平均每人月薪資－按行業及職類別分影本等件為證，並聲請函詢勞保局等，聲請訊證人張曉慧。
理 由
一、本件原告於起訴時，原請求確認兩造間僱傭關係存在，並給付例假日等工資，嗣於訴訟進行中變更請求被告給付資遣費，並數次變更請求之金額，最後一次確認如本件附表所示各項金額，核其變更內容為實質減縮及擴張請求之金額，其變更後之請求與起訴之事實同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款訴之變更例外規定，本件按原告更後如附表所示各項請求審酌之，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告等人均為被告公司受僱人，分別在高雄地區、南投市、台中市、嘉義市擔任各大賣場推廣銷售人員，雙方間具有勞動契約關係，惟被告公司於九十一年九月間分別發函予原告等人謂兩造間之勞務關係為承攬契約，並表示終止契約等語，將兩造間已存在之僱傭契約故意曲解成為承攬契約，而拒絕給付薪資、預告期間工資、資遣費、例假日工資、特別休假日工作工資、福利金、員工生日獎金及喪假工資等，又被告未於原告工作期間為原告等人加保，使原告為被告代墊勞保費支出，為此依勞動基準法第十六條、第十七條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條及勞保條例第七十二條第一項前段、民法第四百八十七條第一項規定及被告公司工作規則等規定，命被告給付各原告如附表所示之金額及遲延利息之判決。被告則以：被告為配合全省各大賣場不定期舉辦促銷產品活動，選派人員至各賣場推擴產品，原告等人即係為被告促銷產品而選派人員，因工作量不固定，且配合至各賣場推銷，非被告實力所得支配之場所，原告雖提供勞務，但兩造間之勞務關係，不具有專屬性及從屬性，故非屬僱傭契約性質，雙方間應係承攬契約，原告認係僱傭關係係屬誤解，被告並非原告之雇主，無給付上開項目之義務；又被告與原告乙○○、甲○○、丁○、丙○○等四人和解，被告並已給付感謝金，彼等已承諾收取感謝金後即不再向被告請求，則彼等再請求被告給付，有違誠信；另法院如認兩造間勞務關係屬僱傭契，則被告已終止契約，雙方間無僱傭關係存在，原告等人請求尚未給付資薪資，並非有據，再原告請求如附表所示之各項金額與勞動基準法及被告公司之工作規則規定等，並不相符，原告請求給付各該金額，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原告主張原告等受僱於被告公司，擔任公司在高雄等地區各大賣場推廣銷售被告公司產品之事實，業據其等提出原告等人之薪資所得扣繳憑單影本、被告公司於九十一年九月二十七日終止契約函文影本、被告公司發布之「駐場人員工作規範」影本、被告發布之「工作重點及駐點說明重要通知」影本、被告公司「月會通知單」影本、原告等人出勤卡影本、台北市政府勞工局認定兩造間勞務契約屬性為勞動契約之函文影本等件為證，並為被告所不爭執。惟被告否認兩造間為勞動契約關係，並以右揭情詞置辯。因此，兩造所不爭者為：原告等人在被告公司任職，擔任各賣場產品推廣銷售業務，被告並於九十一年九月底終止雙方間之勞務契約。惟兩造所爭執者為：兩造間所訂立之勞務關係屬承攬契約關係，抑勞動契約契約關係。又原告請求之各項給付是否有據。
四、兩造間所訂立之勞務關係屬承攬契約，抑勞動契約契約：
（一）原告主張兩造之勞務供給契約純係以供給勞務本身為目的，並無其他目的，且受被告之指揮監督，其勞務之給付具有專屬性及從屬性，而主張雙方間之法律關係為僱傭關係等情，並以前所提出之證據為憑。惟按勞動基準法第二條第六款僅規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，對於勞動契約之性質及成立生效要件如何，未有具體明確規定；惟依二十五年十二月二十五日公布尚未實施之勞動契法第一條規定，稱勞動契約者，謂當事人一方對於他方在從關係提供有職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，親自履行，不得使用代理人。2.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院八十一年度台上字第一六二０號判決意旨參照）。是實務上是以勞工與雇主間勞務部分有無從屬性，並有一從屬性關係存，即認屬勞動契約關係。
（二）查依原告提出之被告公司「駐場人員工作規範」及「工作規則」（原證四）記載「1.上班時間：不可擅自更改，不可早到早退（早於晚上6:00前下班）... 為避免公司人員查點找不到人，只能有15分鐘遲到緩衝時，否則視為曠職或必須事前電話告知。2.上、下班之簽到：一律打卡，除非沒有打卡鐘之賣場才用簽到／退，可打卡而不打卡視為曠職，全省不分賣場一律用打卡表，用簽到／退的點必需請賣場負責人簽名，否則視為無效，不可請人代打卡」「
6.未經公司允許不可擅自請人代班」「7.上班時間不離開攤位與人閒聊。與顧客外之人員閒聊，違者扣款500 元並記違紀記點1 次」「10. 請配合公司點的分派」「11.有事需請假時請提前請，否則經發現視為曠職，永不錄用」等，均符合主對勞工業務遂行過程中之指揮監督關係，雇主其得因請人代班或閒聊等對原告等人加以懲戒，是有「人格之從屬特性」。又被告公司針對商品推廣人員所發「重要通告」（見原證五）均在指示原告在各月份工作時配合工作重點及注意事項，其中所提列之「不在賣場討論公司任何政策或消息，不亂傳話」等，皆顯示被告在原告勞務提供期間得為指揮監督。另依上開規定，原告須親自執行勞務，不得使人代理。被告既為上開指示，要求原告配合，顯係將原告納入生產體系，而與各同僚分工合作，是兩造間應屬勞動契約關係，而非承攬契約關係。
（三）被告雖辯稱：原告等人促銷被告產品，彼等工作量不固定，原告等人工作地點係各賣場非被告實力所得支配之場所，而原告如何推介產品予顧客試吃或試喝，由原告自行決定，不受被告指揮監督，且被告曾自行統計，原告各人每月工作日數不定，有時整月無工作，有時工作天數自三天至二十九天期間不等（見被證六），而認係承攬契約關係等情。惟如前所述，勞工與雇主間之勞務關係具有部分之從屬性質，縱有承攬性質，亦應認屬勞動契約。本件原告為被告服勞務，須聽命並遵守被告所定在各賣場銷售產品之規定，已有部分之從屬性，原告雖服務期間不固定，然不影響雙方間屬勞動契約之性質。又原告乙○○、甲○○、丁○、丙○○四人雖於九十一年九月四日自被告處取得感謝金，出具切結書承諾雙方間為承攬關係，不得再為任何請求等語（見被證二）。惟原告乙○○等四人對伊等與被告間之勞務關係，並不明瞭，此由其等向勞委會投訴，經交下由台北市政府勞工局認定兩造間屬勞動契約關係答覆原告等人後始能確認（見原證八），是彼等於九十一九月四日簽署切結書時，尚不能確認其等即認知雙方間為承攬關係，且該等切結書內容均為相同，又係被告自行打字統一印製，伊等僅有附合被告之主張，是故非應以切結書上寫明為承攬契約，即否認兩造間為勞動契約關係，仍應按雙方所訂契約實質內容有無勞僱關係之從屬性而認定。嗣於九十二年四月二十三日伊等提起本件訴訟，被告於九十二年四月二十九日收受起訴狀，應認其等在後之起訴是對前之切結書所為意思表示，依民法第八十八條規定，後之起訴符合撤銷其等在切結書認知兩造間屬承攬契約之意思表示，是尚難以該切結書認兩造間勞務關係為承攬契約關係。
五、原告請求如附表所示之各項給付是否有據：
（一）兩造間勞動契約關係，有如前述。按被告係經營綜合商品零售業，依勞動基準法適用行業時間表，綜合商品零售業係勞委會於八十六年九月一日指定於八十七年三月一日起適用勞動基準法。是兩造間之勞務關係於八十七年三月一日後適用勞動基準法。至八十七年二月二十八日前之年資，依勞動基準法第八十四條之二規定，應適用當時應適用之勞動法令，無可資適用之法令或勞雇雙方協商。本件原告壬○○、戊○○二人主張：其等分別自八十二年五月、八十三年二月任職被告公司，年資在八十七年三月一日之前，其等於適用勞動基準法前年資應適用工廠法、廠礦工人解僱辦法等規定。惟被告係經營綜合百貨業，故非發動機器之工廠，無工廠法之適用，而廠礦工人解僱辦法於八十一年八月一日已由行政院以台（81）台勞字第二六九０一號函廢止（見被證十七），其等亦未舉證兩造間對此有協商之證明，是於八十七年二月二十八日前年資，無可資適用之法規。原告主張：被告就不存在之承攬契約終止，該終止行為不合法，則兩造間之僱傭契約繼續存在，其等可請求資遣費云云。惟勞動契約係屬繼續性關係，勞雇雙方行使終止意思表示，即向後消滅，又契約之終止權為形成權，當事人一方為終止權行使後，即生終止之效果，雙方間契約關係消滅。查被告於九十一年八月三十一日終止與原告乙○○等八人契約關係（見被證四、被證八、原證
二、原證三），是兩造間之契約關係於九十一年八月三十一日因被告終止該契約而消滅，縱被告片面認定兩造間勞務關係係屬承攬契約，但原告亦未舉證該終止有何違反強制或禁止或公序良俗規定，自難指為無效。
（二）原告主張：被告終止契約違法，請求被告給付尚未給付之薪資、資遣費、預告期間工資、例假日工資、國定假日工資、特別休假日工資、福利金、員工生日獎金、喪假應付工資，並請求給付勞保費等情。爰分述之：
１尚未給付工資部分：
原告主張；被告應給付彼等九十二年八月至九十二年七月間，依民法第四百八十七條僱用人勞務受領遲延報酬請求規定，請求被告給付尚未給付如附表所示之薪資云云。惟如前所述，被告已於九十一年九月間即對原告等人表示於九十一年八月三十一日起終止雙方間勞務關係，是雙方間契約關係已為消滅，被告於當日起已無受領勞務遲延情形，原告請求九十一年九月至九十二年七月之未給付薪資，並非有據。至九十一年八月份薪資，僅有原告乙○○、甲○○、丁○、丙○○四人，然被告已於九十一年九月時匯入其等指定之帳戶，此有其等四人所提出之存摺影本可證（詳原告所提附件三十一、附件
一、附件三十五及附件三十九）。被告已給付原告此期間工資，原告乙○○等四人再請求被告給付九十二年八月份薪資，並非有據。
２資遣費部分：
原告主張：被告應給付資遣費，惟其於起訴時未陳述係根據何項法律關係請求資遣費，而其另於九十二年八月十一日本院調查庭時，以準備書二狀當日送達被告訴訟代理人主張對被告為而為終止契約意思表示（見本院九十二年八月十一日訊問筆錄），但原告又於準備書二狀表示依勞動基準法第十一條、第十六條、第十七條請求給付資遣費（見該狀第十九頁），前後主張不一。如為依該法第十一條規定請求，原告須就符合第十一條雇主有歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作一個月以上、業務性質變更無適當工作可供安置及勞工對於所擔任工作確不能勝任時等事由提出主張及舉證，而非概括指依勞動基準法第十一條規定請求資遣費，原告未就符合上開事由情形提出證明，而其復主張被告於九十一年八月三十一日終止契約不合法，以九十二年八月十一日之準備書二狀送達作為原告終止契約之依據，是原告主張意旨，應係認被告終止契約不合法，違反勞動法令，而以被告有符合勞動基準法第十四條第一項第六款規定，由原告等不經預告被告於訴訟中對被告為終止契約之表示。但依同法第十四條第二項規定，原告應於知悉其事由之日起三十日內為終止契約之意思表示，此為除斥期間性質，遲誤此期間即生失權效果。依前所，原告乙○○等四人於九十一年九月四日受領感謝金時即知被告終止契約，其餘被告亦於九十一年九月間收受被告終止契約意思表示，於九十一年十月間即不再至被告公司上班，原告僅有於九十二年二月間向勞委會申請訊問兩造間是否屬勞動契約（見原證八），無向主管機關申請勞資調解之證明，迨於九十二年四月二十三日始向本院起訴，被告於九十二年四月二十九日收受起訴狀，有送達證書可證（見調解卷第五十三頁），然其等在起訴狀係聲請本院確認兩造間僱傭關係繼續存在為理由，，此距九十一年九月間原告知悉被告終止契約時，顯已逾三十日期間，原告資遣費請求權已生失權效果。
３預告期間工資部分：
原告主張：被告應按勞動基準法第十六條規定給付預告期間之工資等情。惟依勞動基準法第十六條規定，須以雇主依同法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約為要件，如前所述，原告係以被告違法終止契約，而按勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止與被告間之勞動契約，原告之主張不符同法第十六條所定請支預告期間工資規定要件，原告等此部分請求亦屬無據。
４例假日、國定假日、特別休假日工資部分：
原告等主張：依勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條規定，請求被告給付原告各人任職日起至九十二年七月三十一日之例假日工資、自百貨業適用勞動基準法日即八十七年三月一日起至九十一年八月三十一日之國定假日工資及各人之特別休假日工資等請。被告否認原告等人有全年無休情事，並辯稱：
因原告等人係在各賣場推銷產品所以在例假與國定假日須為上班，惟另有安排時間休息等語。就例假日及國定假日，原告等係以自九十二年七月三十一日及九十一年八月回溯任職日或適用勞動基準法日起計算，有多少例假日、國定假日即按所得日數請求給付工資。但依原告提出被告九十年十二月、九十一年二月、三月、七月等之「重要通知」（見原證五、六）對當月應工作天數均二十餘天，並非全月無休，再以原告提出部分出勤卡顯示，每月打卡紀錄亦有休息日數，而被告計算原告之歷年日數統計表亦顯示原告等人並非全月每天工作，甚有全月無工作或僅工作十餘天之情形（見被證六），是原告並非全月無休，而原告之工作內容即係推銷被告之產品，性質上於例假日更需要推廣產品，因此休息日與一般勞工不同，並非必以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，被告所辯，應可採信。原告等既有其他日數之休息，則原告請求按例假日與國定假日之工資，即非有據。
５福利金部分：
原告等主張：依被告公司員工工作規則第五十三條規定（見原告準備書狀三附件十九）作為請求如附表所示年中獎金及春節獎金福利金等情。被告則以：原告等人為延聘之特約人員，不符合同工作規則第二條所定員工定義等情。按年終獎金及春節、端午節、中秋節等節金，非屬勞動基準法第二條第三款所稱其他任何名義之經常性給與。又按雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院九十一年台上字第八九七號判決、八十八年台上字第一六三八號意旨參照），是此部分給予非屬工資，而為雇主之恩惠性給與，原告對此無請求權存在。
６生日獎金部分：
原告等主張：依被告員工福利手冊第五頁（見原告民事這詞辯論狀件五十九）之規定，請求被告付生日獎金。
被告則以：該員工福利係由被告之職工福利委員會處理，其無處分權利等語。如前所述，生日獎金非屬工資，為公司對員工之恩惠性給與，原告對被告公司並無訴訟上請求權，且該生日獎金為被告公司之職工福利委員會處理，被告亦無處分權能，原告請求生日獎金，亦非有據。
７喪假部分：
原告乙○○、甲○○、丁○等三人援引員工工作規則第五十八條規定請求如附表所示之喪假工資等情。被告否認其三人有該員工工作規則之適用，且未曾向被告請過喪假等語。按喪假係為便於員工又治喪而特別給予之權利，故須於喪假事由發生時為之，如於治喪期間經過後才回溯請求，該等權利已因期間經過後而消失，又法律上無加倍發給喪假期間工資規定，而依同規則第五十八條五、喪假「前述各種喪假不含國定假日及星期例日，假期可分次申請。請假應提出親屬之萌之文件（如訃文）。喪假期間工資照給。」規定，可知向被告申請喪假亦需於當時提出相關文件，但其三人亦未於得請喪假時提出文件請求，應認無法於終止契約再為請求。
８勞保費部分：
原告等人除戊○○外，均援引勞保條例第七十二條規定主張被告原應依法為原告等投保勞保，並支出勞保費用，卻未予投保，亦未支出勞保費用，以至於原告等需自行支出勞保費用，請求被告給付如附表所示原告代墊支出之勞保費用等情。惟按勞保條例第七十二條第一項規定「投保單位不依本條例之規定理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，所稱損失指原勞工本得依勞保條例向勞保局請求給付保險給付權利，因雇主未辦理加保手續，致勞工無法請求所受損失言，此為勞保給付之代替權利（最高法院八十七年台上字第二二八一號判決意旨參照），勞保費支付為雇主與勞工共同為之，無勞工自行投保情形，自無勞工代雇主墊款勞保費情事。另原告乙○○、甲○○、丁○、丙○○、庚○○之勞保卡顯示，於八十七年三月至九十一年八月期間，由高雄市餐飲業職業工會等廠商為投保單位，所生何項損失，原告亦未陳述明確，是此部分主張，亦非有據。
（三）被告抗辯：原告上開各項請求已罹於時效消滅云云。但上開給付為定期性給付，依民法第一百二十六條規定為五年時效期間，原告請求自八十七年三月一日以後至九十二年七月份，而其於九十二年四月二十三日起訴，係在五年期間以內，應認未罹於時效而消滅，被告此部分抗辯，尚非有據，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張兩造間勞務關係，係勞動契約，應為足取。但兩造間之勞動契約關係於九十一年八月三十一日終止，被告並未積欠原告薪資，原告請求之資遣費已生失權效果，預告期間工資不符勞動基準法規定，原告亦未舉出各假日是否當班，而福利金等為雇主恩惠性給與，生日獎金非屬被告發放，原告乙○○等三人之喪假工資，未提出喪假文件且逾喪假期間即時請領之規定，而原告之所代墊勞保費請求與勞保條例之規定不符，是其各項給付請求，均非有據。從而，原告基於民法第四百八十七條第一項、勞動基準法第十四條第四項、第十七條等規定、第十六條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條及勞動契約與勞保條例第七十二條第一項，請求被告給付如附表所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
勞工法庭 法 官 李維心┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（單位：新台幣） │├───┬────┬─────┬──────┬────┬────┬─────┬──────┬───────┬───────┬──────┬──────┬──────┤│姓名 │平均工資│尚未給付 │預告期間工資│資遣費 │勞保費 │例假日工資│國定假日工資│特別休假日工資│福利金 │員工生日獎金│喪假應付工資│總額 ││ │ │薪資暨期間│暨期間 │暨期間 │ │暨期間 │暨期間 │暨期間 │含年終獎金等）│ │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│吳素真│1,029 │326,561 │30,870 │118,335 │63,630 │223,293 │26,754 │43,218 │200,655 │4,000 │16,363 │1,068,085 ││ │ │91.8~92.7 │30日 │3又10/12│ │88.10.01~ │87.03.01~ │3年10個月 │88.10.01~ │88.10.01~ │8日喪假 │ ││ │ │ │ │個月 │ │92.07.31 │91.08.31 │共21日按42日 │92.07.31 │92.07.31 │按16日工資計│ ││ │ │ │ │ │ │共217日 │共40日 │計算 │共6又1/12個月 │共4次生日 │算 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│甲○○│1,050 │175,096 │31,500 │166,750 │80,295 │282,450 │38,850 │ 65,100 │267,750 │4,000 │16,800 │1,131,750 ││ │ │91.8~92.7 │30日 │4又10/12│ │87.10.01~ │共37日 │ 4年10個月 │87.10.01~ │87.10.01 │8日喪假 │ ││ │ │ │ │個月 │ │92.07.31 │ │ 共31日按62日 │92.07.31 │92.07.31 │按16日工資計│ ││ │ │ │ │ │ │共269日 │ │ 計算 │共8又1/2個月 │共4次生日 │算 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│丁○ │1,063 │324,543 │31,890 │135,532 │71,025 │256,183 │31,890 │ 65,906 │239,715 │4,000 │17,008 │1,187,962 ││ │ │91.8~92.7 │30日 │4又3/12 │ │88.04.01~ │共30日 │ 4年3個月 │88.04.01~ │88.04.01~ │8日喪假 │ ││ │ │ │ │個月 │ │92.07.31 │ │ 共31日按 │92.07.31 │92.07.31 │按16日工資計│ ││ │ │ │ │ │ │共241日 │ │ 62日計算 │共7又1/2個月 │共4次生日 │算 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│丙○○│1,058 │331,703 │31,740 │113,735 │59,085 │216,890 │25,392 │ 44,436 │190,440 │3,000 │無 │1,033,349 ││ │ │91.8~92.7 │30日 │3又7/12 │ │89.01.01~ │共24日 │ 3年7個月 │89.01.01~ │89.01.01~ │ │ ││ │ │ │ │個月 │ │92.07.31 │ │ 共21日按 │92.07.31 │92.07.31 │ │ ││ │ │ │ │ │ │共205日 │ │ 42日計算 │共6個月 │共3次生日 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│壬○○│1,165 │329,622 │34,950 │305,812 │91,164 │335,520 │47,765 │ 95,530 │349,500 │ 5,000 │無 │1,593,698 ││ │ │91.9~92.7 │30日 │勞基法 │ │87.03.01~ │共41日 │ 5年10個月 │82.05.01~ │ 82.05.01~ │ │ ││ │ │ │ │5又5/12 │ │92.07.31 │ │ 共41日按 │92.07.31 │ 92.07.31 │ │ ││ │ │ │ │個月 │ │共288日 │ │ 82日計算 │請求5年10個月 │ 共5次生日 │ │ ││ │ │ │ │廠礦辦法│ │ │ │ │ │ 每年1,000元│ │ ││ │ │ │ │3又1/3個│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │月 │ │ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│辛○○│1,138 │340,080 │33,000 │145,750 │72,865 │269,500 │34,100 │68,200 │253,000 │4,000 │無 │1,230,395 ││ │ │91.9~92.7 │30日 │4又5/12 │ │88.03.01~ │共31日 │4年5個月 │88.03.01~ │88.03.01~ │ │ ││ │ │ │ │個月 │ │92.07.31 │ │共31日按 │92.07.31 │92.07.31 │ │ ││ │ │ │ │ │ │共245日 │ │62日計算 │7又2/3個月 │共4次生日 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│庚○○│1,129 │340,060 │33,000 │151,250 │72,865 │282,700 │37,400 │68,200 │264,000 │5,000 │無 │1,263,772 ││ │ │91.9~92.7 │30日 │4又7/12 │ │88.01.01~ │共34日 │4年7個月 │88.01.01~ │88.01.01~ │ │ ││ │ │ │ │個月 │ │92.07.31 │ │共31日按 │92.07.31 │92.07.31 │ │ ││ │ │ │ │ │ │共257日 │ │62計算 │共8個月 │共5次生日 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │├───┼────┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│戊○○│1,206 │374,984 │36,000 │315,000 │0 │345,600 │49,200 │98,400 │360,000 │5,000 │無 │1,582,984 ││ │ │91.9~92.7 │30日 │勞基法 │ │87.03.01~ │ │5年10個月 │83.02.01~ │83.02.01~ │ │ ││ │ │ │ │5又1/12 │ │92.07.31 │ │共41日按 │92.07.31 │92.07.31 │ │ ││ │ │ │ │個月 │ │共288日 │ │82日計算 │只請求5年 │共10次生日 │ │ ││ │ │ │ │廠礦法 │ │ │ │ │又10個月 │只請求5年 │ │ ││ │ │ │ │3又1/3個│ │ │ │ │ │每年1,000元 │ │ │└───┴────┴─────┴──────┴────┴────┴─────┴──────┴───────┴───────┴──────┴──────┴──────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
書記官 林梅珍