臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一０一五號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡孟峰訴訟代理人 蔡奮鯨律師
徐秀鳳律師甲○○被 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴盛星律師當事人間分配表異議之訴事件，經本院於中華民國九十三年七月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文本院九十年度執字第二四五七七號清償債務強制執行事件，就執行債務人匯豐證券股份有限公司營業保證金所得金額新台幣壹億貳仟肆佰伍拾捌萬玖仟貳佰伍拾柒元，於民國九十二年七月十六日所作成、分配期日為民國九十二年八月十二日上午十時之分配表中所載被告第一優先次序之執行費用債權新台幣肆拾貳萬零叁佰肆拾元、第三優先次序之動產質權債權原本新台幣陸仟萬元暨利息新台幣貳佰陸拾肆萬叁仟貳佰捌拾捌元，均應予剔除，不得列入分配表受分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告起訴時所為應受判決事項之聲明係：㈠本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件於民國九十二年三月三十一日所作成之分配表，被告之優先債權應予變更改列入普通債權，不得優先受償；㈡被告所分配新台幣（下同）六千萬元之債權額，應減縮為五百三十三萬四千八百五十二元，並請將減縮之金額按參與分配之債權比例分配予其餘各債權人（見起訴狀，本院卷第七頁）。嗣原告於訴狀送達後，先在九十二年八月一日將其前所異議之分配表變更為本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件就訴外人即債務人匯豐證券股份有限公司（以下簡稱匯豐證券）營業保證金一億二千四百五十八萬九千二百五十七元，於九十二年七月十六日所作成、分配期日為同年八月十二日上午十時之分配表；復在本院審理中之九十三年三月十九日將應受判決事項之聲明變更為：本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件就債務人匯豐證券股份有限公司營業保證金一億二千四百五十八萬九千二百五十七元，於九十二年七月十六日所作成、分配期日為同年八月十二日上午十時之分配表中所載被告第一優先次序之執行費用債權四十二萬零三百四十元、第三優先次序之動產質權債權原本六千萬元暨利息二百六十四萬三千二百八十八元，應予剔除不得列入分配表受分配等語。經查，本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件之所以先於九十二年三月三十一日作成分配表後，嗣於同年七月十六日就同一執行所得金額重行作成分配表，乃係因訴外人即債權人第一商業銀行股份有限公司債權有部分溢算所致，此業經本院民事執行處在九十二年七月十六日通知主旨欄記載甚詳（見本院卷第六八頁），準此，本院民事執行處前開二份分配表均係就同一執行所得金額為分配，應可認定。次核原告主張之原因事實均以被告聲請上開強制執行事件所憑之執行名義即本院九十年度拍字第一八四九號裁定所載質權，定期存單係由他人偽造、質權之設定違反信託法第三十五條及證券交易法相關規定，而屬無效，被告並無優先債權存在，其債權自不得列入分配等情為據。故原告變更其訴前後所須利用之訴訟資料，均大致相同，在調查此等訴訟資料後即得加以裁判，自不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，原告為訴之變更，應予准許。
二、被告雖抗辯：原告在九十二年八月一日為前揭訴之變更當時，既未經執行法院進行分配，其有無強制執行法第四十條、第四十條之一所定事由，而得提起分配表異議之訴，顯有疑義，其訴為不合法等語。但按分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第四十一條第一項規定自明；同法第三十九條、第四十條第一項、第四十條之一並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權；故倘債權人或債務人對分配表聲明異議後，業予他債權人、債務人表示意見之機會，自得提起分配表異議之訴。經查，原告在九十二年七月二十九日就本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件於九十二年七月十六日所作成、分配期日為同年八月十二日上午十時之分配表中所載被告債權之存在與否，向本院民事執行處提出書狀聲明異議，被告則於同年八月二十一日以書狀為反對之陳述，以上業經本院調閱本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件卷宗，查閱無訛，故原告提起本件分配表異議之訴，於法尚無不符，應為合法，被告此部分所陳尚不足取，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：被告以債務人匯豐證券於九十年六月二十八日提供其所有面額一億二千萬元之定期存單，設定質權予被告之信託部為由，聲請本院為許可拍賣質物之裁定，經本院以九十年度拍字第一八四九號裁定准許在案，被告並持此裁定聲請對匯豐證券之財產為強制執行。然匯豐證券前董事長陳炳林業於九十年五月二十三日死亡，顯然無從在同年六月二十八日設定質權與被告，該設定質權之行為應係他人偽造印文所為，不生效力。又該定期存單係匯豐證券依證券交易法第五十五條第一項、證券商管理規則第九條規定應提存之營業保證金，依證券交易法第一百五十三條、第一百五十四條規定，營業保證金之定期存單係為優先清償證券商因特許業務所生債務之準備，被告信託部為依信託業法成立之信託業者，其辦理保管業務所受信託保管之前述營業保證金並不得再行設定質權，故該質權之設定違反信託法第三十五條及證券交易法前開禁止規定而無效。再者，匯豐證券並未因特許業務積欠被告任何債務，故前述質權所欲擔保之債權不存在，被告並無實行質權、就執行所得優先受償之權利。況被告並無普通債權之執行名義無從參與分配，亦不得以普通債權人地位受償。為此爰依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴等語。並聲明：本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件就債務人匯豐證券股份有限公司營業保證金一億二千四百五十八萬九千二百五十七元，於九十二年七月十六日所作成、分配期日為同年八月十二日上午十時之分配表中所載被告第一優先次序之執行費用債權四十二萬零三百四十元、第三優先次序之動產質權債權原本六千萬元暨利息二百六十四萬三千二百八十八元，應予剔除不得列入分配表受分配。
二、被告則以：匯豐證券係以其董事長陳炳林為代理人，與被告信託部設定質權，雖陳炳林在代理匯豐證券設定質權時已死亡，惟僅係未經合法代理而效力未定，匯豐證券已在質權設定通知書上蓋用其公司章，自已承認該質權設定行為，質權之已死亡，依民法第八百八十六條、第九百零一條規定，被告善意取得質權。又匯豐證券僅將其應提存之營業保證金定期存單交付被告信託部保管，未將其所有權移轉予被告，故與被告間並未成立信託關係，自無信託法第三十五條第一項規定適用。另證券交易法、證券商設置標準及證券商管理規則相關規定，均無限制或禁止作為營業保證金之定期存單不得設定質權之規定，且被告向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會報備時，主管機關並未為反對意見而予備查，益徵該質權之設定並非無效。匯豐證券嗣於九十年六月八日簽發面額各二千萬元之支票三紙交付被告，經被告提示後不獲付款，被告自得依民法第九百零一條準用第八百九十三條第一項規定實行質權，並就強制執行所得之金額優先受償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張：被告以債務人匯豐證券於九十年六月二十八日提供其所有面額一億二千萬元之定期存單，設定質權予被告之信託部為由，聲請本院為許可拍賣質物之裁定，經本院以九十年度拍字第一八四九號裁定准許在案，被告並持此裁定聲請對匯豐證券之財產為強制執行，由本院以九十年度執字第二四五七七號清償債務強制執行事件受理在案等事實，除經其提出本院九十年度拍字第一八四九號民事裁定書為證外，並經本院調閱該清償債務強制執行事件卷宗查明屬實，被告對此並不爭執，而堪信為真實。
（二）原告主張前開質權係由匯豐證券前董事長陳炳林代表該公司，於九十年六月二十八日以匯豐證券之名義設定予被告信託部，但陳炳林實際上早於九十年五月二十三日即死亡乙節，亦有定期存單、保管憑證、陳炳林見本院卷第一九頁至第二一頁），被告亦自陳係由陳炳林以匯豐證券名義設定質權予伊等語（見本院九十二年七月四日言詞辯論筆錄，卷第三四頁至第三六頁），自堪可採信。
（三）前述定期存單係匯豐證券依證券交易法第五十五條第一項、證券商管理規則第九條規定應提存之營業保證金，兩造對此均不爭執（見上開言詞辯論筆錄，卷第三五頁）。
四、原告主張匯豐證券前董事長陳炳林於設定質權予被告前即已死亡，該設定質權之行為應係他人偽造印文所為，不生效力；又該定期存單係匯豐證券依法提存之營業保證金，係為優先清償證券商因特許業務所生債務之準備，被告辦理保管業務所受信託保管之前述營業保證金並不得再行設定質權，該質權之設定違反證券交易法等相關禁止規定而無效；再者，匯豐證券並未因特許業務積欠被告任何債務，質權所欲擔保之債權不存在，被告自不得以質權人之地位就強制執行匯豐證券財產之所得優先受償等情，則為被告所否認，並以右開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
（一）匯豐證券在設定質權（以下稱系爭質權）予被告時，係由其已死亡之董事長陳炳林代表而為該質權設定行為，此質權之設定是否已對匯豐證券發生效力？
（二）被告抗辯有民法第八百八十六條、第九百零一條規定善意取得質權規定之適用，有無理由？
（三）系爭質權之設定有無因違反信託法第三十五條及證券交易法第一百五十三條、第一百五十四條規定而無效？
（四）系爭質權所欲擔保之債權是否存在？匯豐證券是否因特許業務而積欠被告債務？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：
（一）匯豐證券在設定系爭質權予被告時，係由其已死亡之董事長陳炳林代表而為該質權設定行為，此質權之設定是否已對匯豐證券發生效力？⒈按公司為法人，在法人組織法上，代表係不可欠缺之制度，代表機關於權限內
所為之行為，視為公司本身之行為，效力直接歸屬於公司，代表人所為之行為即係公司之行為。惟代表與代理不同，代理以法律行為為限，代表則及於事實行為，依最高法院七十四年台上字第二○一四號判例意旨所述，關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定。
⒉兩造均不爭執在系爭質權設定時係由陳炳林居於董事長地位，以匯豐證券名義
而為者，就此亦經被告在本院九十二年七月四日言詞辯論期日陳述甚詳。雖被告陳稱陳炳林係代理匯豐證券為系爭質權之設定行為，但依前開說明，陳炳林既為匯豐證券之董事長，依公司法第二百零八條第三項規定對外代表公司，為匯豐證券之代表機關，觀諸被告答辯狀（見本院卷第三八頁）所載，被告亦係認為陳炳林係代表匯豐證券為設定系爭質權之行為，僅關於代表行為之效力得類推適用關於代理之規定等情。是以，關於陳炳林以匯豐證券名義為系爭質權之設定，其性質應屬代表，而非代理，應先予認定。
⒊次查，被告提出之質權設定通知書上固然蓋用有匯豐證券、陳炳林名義之印文
（見本院卷第四五頁），但原告則否認該印文之真正並主張此係遭他人偽造者，是以，依民事訴訟法第三百五十七條規定，即應由被告就此文書之真正負舉證之責。如前所述，陳炳林早於系爭質權設定前即已死亡，則系爭質權即難認為係由陳炳林親自代表匯豐證券設定與被告者。加以，系爭質權是否係由有代表權之人代表匯豐證券出質予被告者，被告迄今均未能就此提出相關證據以實其說，據此尚難遽認系爭質權之設定係由匯豐證券之有權代表機關於權限內所為之行為，自不得視為係匯豐證券之行為。
⒋雖被告抗辯：匯豐證券已在質權設定通知書上蓋用其公司章，自已承認該質權
用民法第一百七十條第一項規定，而認定無權代表之法律行為得經本人承認而對本人發生效力，然所謂承認為代理權或代表權之補授，自應由本人以意思表示為之。經查，質權設定通知書上蓋用之匯豐證券公司章是否為真正，被告並未能予以證明，業如前述。此外，被告亦未能提出相關證據以證明匯豐證券曾有承認系爭質權設定之意思表示存在。其此部分所為之抗辯，難謂可採。
⒌綜此，系爭質權之設定行為並非由有權代表匯豐證券之人所為者，且被告並未
能證明該質權之設定業經匯豐證券承認，故對匯豐證券並不生效力，堪予認定。
（二）被告抗辯有民法第八百八十六條、第九百零一條規定善意取得質權規定之適用，有無理由？⒈民法第八百八十六條雖規定：「質權人占有動產，而受關於占有規定之保護者
，縱出質人無處分其質物之權利，質權人仍取得質權。」，此於權利質權準用之，亦為同法第九百零一條所明定者。然則，權利質權之善意取得，係指基於人，縱出質人實際並無處分其質物之權利，該善意質權人仍取得權利質權之謂，倘雙方非本於有效之法律行為或受讓人非屬善意，應無民法前揭法條所定善意取得之適用。此係因出質人無權處分該質物，為保護善意之質權人始設之規定，而無權處分，乃指無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。
⒉首先，系爭質權之設定對匯豐證券並不生效力，已於㈠說明綦詳，既非本於有
效之法律行為，自無善意取得規定之適用。況被告均陳稱系爭質權係由匯豐證券將其定期存單，以匯豐證券為出質人之名義設定質權予伊者（見其答辯狀，本院卷第四○頁），此參諸質權設定通知書、定期存單（見本院卷第二一頁）之記載亦可得知。依其所述之交易型態觀之，顯屬於匯豐證券以其名義處分自己權利標的物之情形，遂與前述無權處分須係由無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分有別。
⒊是以，被告此部分抗辯與首揭法條規定善意取得之要件有間，自不足採。
（三）綜前，出質人匯豐證券就系爭質權之設定行為並未由有代表權之人代為，且未經匯豐證券承認，對匯豐證券並不生效力；另被告所述與善意取得權利質權之構成要件不符，被告並未取得質權，均可認定。被告既未取得質權，則其餘爭點㈢、㈣即無庸予以一一論述。
六、又被告就系爭質權所欲擔保之債權並未取得普通債權之執行名義，業經原告陳述綦詳（詳見本院九十三年三月十六日言詞辯論筆錄），被告對此並不爭執，準此，被告在本院前開強制執行程序中所陳報之債權原本六千萬元暨利息二百六十四萬三千二百八十八元，及執行費用四十二萬零三百四十元，依強制執行法第四條規定，均不得列入分配。
七、綜上所述，被告未取得質權，亦無其他執行名義，則其基於質權人之地位就本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件就執行所得金額即債務人匯豐證券營業保證金一億二千四百五十八萬九千二百五十七元，即無優先受償地位，併不得受分配。從而，原告依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，請求將本院九十年度執字第二四五七七號強制執行事件就債務人匯豐證券股份有限公司營業保證金一億二千四百五十八萬九千二百五十七元，於九十二年七月十六日所作成、分配期日為同年八月十二日上午十時之分配表中所載被告第一優先次序之執行費用債權四十二萬零三百四十元、第三優先次序之動產質權債權原本六千萬元暨利息二百六十四萬三千二百八十八元，應予剔除不得列入分配表受分配，為有理由，應予准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
書記官 林桂玉