臺灣臺北地方法院民事判決 92年度重訴字第1280號原 告 鄭聰和（即祭祀公業鄭乾元管理人）
鄭輝三（即祭祀公業鄭乾元管理人）共 同訴訟代理人 楊正評律師被 告 甲○○
乙○○庚○○戊○○己○○壬○○上 6人共同訴訟代理人 簡良夙律師複 代理 人 周春櫻律師被 告 辛○○上 1 人訴訟代理人 郭芳宜律師
參 加 人 丁○○原名鄭英烈上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國97年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟貳佰肆拾壹元，及自民國九十二年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告得以新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟貳佰肆拾壹元或同額之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告鄭聰和、鄭輝三、鄭恩福、子○○原以祭祀公業鄭乾元管理人代表派下全體提起本件訴訟，於本院審理中之民國95年8 月27日召開派下員大會改選鄭聰和、鄭輝三擔任管理人，並經主管機關同意備查，有會議記錄及台北市南港區公所95年9 月7 日北市南民字第095314115500號函可稽（見本院卷㈤第53至57頁），鄭聰和、鄭輝三具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴狀所載之訴訟標的之原因事實為被告辛○○及訴外人鄭慶堂擔任祭祀公業鄭乾元（下稱大公）管理人及會計期間向派下小公祭祀公業鄭傳景（係鄭乾元之子，下稱小公）借款帳目不清而有短少事，並請求被告連帶給付新臺幣（下同）1,137 萬4,061 元及法定利息（見本院卷㈠第5 至10頁），嗣具狀追加上開期間被告辛○○及訴外人鄭慶堂以處理祭祀公業事務為名，各侵占大公財物等事，且經委請會計師查核帳目結果，減縮聲明請求被告連帶給付原告669 萬6,256 元，並請求被告辛○○應另給付原告29萬3,952 元，及訴外人鄭慶堂之全體繼承人即被告甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○，下稱甲○○等人）應連帶給付120 萬元（見本院卷㈤第175 至197 頁），經核原告前後聲明請求之基礎事實同一，均為被告辛○○及訴外人鄭慶堂於擔任大公管理人及會計期間所生帳目不清事，且訴訟資料得以援用，揆諸前開法條所示，均無不合，亦應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告辛○○原係大公管理人（迄91年3 月18日止）；訴外人鄭慶堂（於89年10月21日死亡，法定繼承人為被告甲○○等人）則擔任會計，均係受大公委任管理事務之人。㈠渠2 人自85年4 月26日起，迄89年7 月10日止，以大公財產不足支付應付帳款為由，陸續向小公借款27筆共1,387萬元，並由訴外人鄭慶堂點收受領，竟未存入大公帳戶內，嗣訴外人鄭慶堂因病無法續任會計辭任，被告辛○○亦因新任管理人就任而終止委任關係，扣除查核有據支出後，本應返還1,170 萬2,901 元，惟被告辛○○與訴外人鄭慶堂移交金額僅有6,645 元，短少1,169 萬6,256 元，為查核公業帳冊資料，大公管理人管理委員監事委員聯席會乃於92年決議以撫卹金500 萬元範圍核銷被告辛○○及訴外人鄭慶堂任內不明帳目，復於96年召開派下員大會決議上開短少金額逾
500 萬元部分必須繼續追討，被告辛○○及訴外人鄭慶堂全體繼承人自應就669 萬6,265 元負償還責任；㈡又被告辛○○於80年8 月12日及83年6 月2 日大公暫借40萬元、20萬元，合計60萬元，其中用於公業派下補列文具費、車馬費及便當費共支出30萬6,048 元，尚有餘額29萬3,952 元未還；㈢另訴外人鄭慶堂於擔任會計期間以支出「89年度派下員大會費用」、「鄭宗欽、鄭定昌雙案律師訴訟費」、「鄭定昌案律師費及經常費」等名目，於89年5 月30日、同年6 月23日、同年7 月10日向大公出納預支共120 萬元，實際並未支出使用，自應由訴外人鄭慶堂全體繼承人連帶賠償。爰依侵權行為、不當得利、委任及繼承法律關係，請求被告如數給付。併聲明：㈠被告辛○○、甲○○等人應連帶給付原告669萬6,256 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告辛○○應給付原告29萬3,952 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告甲○○等人應連帶給付原告
120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供現金或同額之華南商業銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠甲○○等人部分：系爭1,387 萬元、系爭120萬元並非訴外人鄭慶堂私人借款，均係支付於大公相關業務用途，因訴外人鄭慶堂突然死亡，始無法交出單據；至77年、78年度地價稅退稅款，確有入帳，且係存入大公帳戶，不可能擅由私人領取退稅款，佔為己有；又原告未能證明確有租金收入70萬元，亦與上開借款無關；就派下員鄭英烈等人向大公暫借款449 萬8,000 元部分，訴外人鄭慶堂既已將借款交付鄭英烈等人，足證訴外人鄭慶堂未將借款侵占入己，且依會計師查核結果，借款結餘數應為370 萬6,241 元，應在祭祀公業管理人管理委員監事委員聯席會及派下員大會決議500 萬元範圍內核銷，不得再行追究；況鄭慶堂縱有侵權行為，原告業於85年間即知悉損害發生，已罹於消滅時效；㈡辛○○部分：依原告提出大公管理人管理委員監事委員聯席會決議，僅係針對會計鄭慶堂及其遺眷追訴，故原告擅將伊列為共同被告，已逾祭祀公業授權範圍，且原告僅以大公管理人身分起訴，未以全體派下員為原告，當事人不適格；系爭借款均係會計鄭慶堂代表大公向小公之借款，並由鄭慶堂在權限內管理支應，毋庸經管理委員同意或經伊批示，其借入、開支情形，伊並未參與，當無與鄭慶堂勾串或濫權之侵權行為，且伊就祭祀公業財務與全體派下員間，並無委任關係；伊曾為祭祀公業訴訟、會務等相關事務，書立借條17張向鄭慶堂暫借231 萬元，並陸續支付律師酬金、車馬費等費用，共141 萬4,000 元，已檢附相關憑證交鄭英烈轉交會計鄭慶堂，經會計鄭慶堂依作帳慣例，將之記入帳冊，不能僅因鄭慶堂未交還上開借款憑證予伊，即否認伊未消帳還款，另伊尚留有為祭祀公業支出律師酬金78萬5000元，兩相折抵，尚欠原告11萬1,000 元；另祭祀公業77年度、78年度溢繳地價稅之退稅款各為122 萬1,057 元及162 萬8,076 元，並無原告所稱另有171 萬6,711 元、228 萬8,949 元之地價稅退稅款；而原告所指70萬元租金如已收領，應已交給會計鄭慶堂並製作傳票，亦無侵占情形；至原告指稱伊借款60萬元部分，已於81年歸還20萬元，故伊僅向祭祀公業借款40萬元，且上開借款係用於祭祀公業派系補列文具費、車馬費及便當費共支出30萬6,048 元，支付憑證已交付原告子○○，兩相扣抵，尚欠9 萬3,952 元，所欠上述款項願隨時歸還原告；各等語置辯。併均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、參加人丁○○則以：伊為辦理大公事務代墊支出118 萬590元，另為小公支出63萬3,026 元，而向大公借款所立借據金額僅有116 萬元，支出扣除上開借款後，尚有不足，東大事務所查核報告卻記載借款為206 萬元，顯有錯誤，為輔助被告，爰依法參加訴訟等語。
四、兩造不爭執事實：㈠被告辛○○自60年間起迄91年3 月18日止擔任大公管理人；
訴外人鄭慶堂則擔任會計，於89年10月21日死亡，被告甲○○等人均係訴外人鄭慶堂之繼承人，並無拋棄或限定繼承情事。
㈡訴外人鄭慶堂於89年5 月30日、同年6 月23日、同年7 月10日向祭祀公業鄭乾元預支3 筆借款共120 萬元。
㈢被告辛○○於80年8 月12日及83年6 月2 日向大公暫借40萬元、20萬元，合計60萬元。
㈣大公管理人、管理委員、監事委員於92年3 月2 日召開92年
度第3 次聯席會議，決議行文通知訴外人鄭慶堂家屬，如交出資料或帳冊，經整理核對後，若帳面無法核銷之帳目，將以撫卹金方式核銷，但應以500 萬元為上限，家屬應配合收集所有資料，如未能配合，本案當屬無效，所交出資料暫由訴外人癸○○保管。
五、原告主張：被告辛○○與訴外人鄭慶堂於上開擔任大公管理人及會計期間陸續向小公借款27筆共1,387 萬元，嗣委任關係終止後，訴外人鄭慶堂移交金額僅有6,645 元，短少1,169 萬6,256 元，扣除大公於92年召開聯席會及96年召集派下員大會決議以500 萬元範圍內核銷外，被告應就669 萬6,265 元負連帶償還責任；又被告辛○○向大公暫借60萬元，其中用於公業派下補列文具費、車馬費及便當費共支出30萬6,048 元，尚有餘額29萬3,952 元未還，應由被告辛○○返還；另訴外人鄭慶堂於擔任會計期間向大公出納預支共
120 萬元，實際並未支出使用，應由訴外人鄭慶堂全體繼承人返還等語，惟為被告所否認，各以上揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠本件起訴是否合法？有無當事人不適格？㈡原告主張侵權行為請求權時效是否消滅？㈢被告應否連帶負
669 萬6,265元損害賠償責任？㈣被告辛○○是否積欠29萬3,952 元未還？應否負賠償責任？㈤訴外人鄭慶堂是否將借款120 萬元用於祭祀公業鄭乾元事務？應否負賠償責任？
六、本院之判斷：㈠本件起訴是否合法？有無當事人不適格？⒈按因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之
契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下員全體起訴或被訴；又臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院37年上字第6064號、74年台上字第1359號判例意旨參照）。查本件大公起訴時設有管理人5 人，由鄭聰和、鄭輝
三、鄭恩福、子○○等4 人以祭祀公業管理人名義提起本件訴訟，嗣管理人癸○○於94年6 月2 日言詞辯論時陳明願為本件原告（見本院卷㈢第190 頁），復於95年8 月27日經派下員大會改選鄭聰和、鄭輝三為管理人，並具狀聲明承受訴訟，業如前述，揆諸前開判例意旨，原告起訴自屬合法，被告辛○○認原告不適格云云，即非可取。
⒉又民事訴訟採處分權主義之原則，應以原告主張為訴訟標的
之法律關係，有處分權之人為當事人，其當事人為適格，在給付之訴，祇須原告主張自己係有請求權之人，即為原告適格，而以原告主張其有給付義務者，即為被告適格，非必以實體上判斷之結果為當事人適格之標準。本件原告主張被告辛○○與訴外人鄭慶堂受任為大公管理人、會計期間帳目不清，處理委任事務有過失，致祭祀公業財產受有損害，爰依侵權行為、委任、不當得利及繼承法律關係請求被告辛○○及被告甲○○等人連帶賠償669 萬6,265 元，依原告起訴事實形式觀之，原告係主張被告辛○○及被告甲○○等人負有上開給付義務，即屬被告適格，況依大公96年4 月24日管理人、管理委員、監事委員聯席會議決議追認92年7 月14日以大公管理人名義對被告辛○○及被告甲○○等人提起本件訴訟，授權管理人繼續循法律途徑訴訟追討，有該次會議紀錄可佐（見本院卷㈤第140 至142 頁），是被告辛○○辯稱：
大公管理聯席會議決議訴訟對象僅限於訴外人鄭慶堂及其遺眷，不及於被告辛○○云云，核與事實不符，故被告辛○○抗辯：本件起訴就被告辛○○部分不適格云云，亦無可取。㈡原告主張侵權行為請求權時效是否消滅？⒈民法第197 條第1 項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求
權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。即其消滅時效，應自其知有損害及賠償義務人時起算。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院72年台上字第1428號判例意旨可資參照。被告甲○○等人抗辯：訴外人鄭慶堂所為系爭借款事實係發生在85年至89年間，當時大公之代表人即被告辛○○亦參與借款，且大公早於85年間即知悉有侵權行為發生，迄92年始提起訴訟，請求權時效消滅，自得拒絕給付云云，為原告所否認，陳稱：係90年11月11日聯席會中，經派下員癸○○揭露，各柱房代表始悉被告借款帳目不清而有短少事，未逾2 年請求權時效等語。
⒉原告主張：被告辛○○係當時大公唯一管理人，訴外人鄭慶
堂為會計，借得款項並未存入大公銀行帳戶，復未記入帳冊，於任職期間召開管理委員會議時，亦未就上開借款支出情形提出報告或說明等情，為被告所不爭執；又被告辛○○及訴外人鄭慶堂簽認年度收支結算表亦未詳列各項收支細目，此有年度收支結算表可參，縱使大公部分派下員或柱房代表身兼小公聯席會議成員而知悉被告辛○○與訴外人鄭慶堂以大公名義向小公借款屬實，亦難遽謂其知悉被告辛○○及訴外人鄭慶堂有何不法侵權行為，遑論知悉大公財物受有損害，參以派下員癸○○係於90年11月11日大公管理監事委員聯席會揭露此事，被告辛○○尚表示帳務係由鄭慶堂負責處理，監事委員鄭水金旋提議「自民國85年起乾元公每年會計帳目報表就無法提出報告，如今慶堂所經手暫借款應全部調查清理全部追回」，此有該會議紀錄可稽（見本院卷㈠第13至16頁），足徵原告係於該次聯席會議始悉被告辛○○及訴外人鄭慶堂任職期間有侵權行為致祭祀公業財產受有損害，被告甲○○等復未舉證原告早於85年間即知悉損害及被告辛○○及訴外人鄭慶堂為賠償義務人，則被告甲○○等辯稱：侵權行為消滅時效業已完成云云，尚無可採。
㈢被告應否連帶負669 萬6,265元賠償責任？⒈原告主張：被告辛○○與訴外人鄭慶堂任職期間大公之收入
以「79年期初結餘款」加上「79年至89年收入」，合計應為
5 億7,672 萬345 元，包括：①79年初結餘款368 萬2,225元、②79年至89年帳列收入5 億5,446 萬1,460 元、③台北銀行開戶金轉列存款1,000 元、④未登帳土地租金收入70萬、⑤地價稅退稅款400 萬5,660 元（含77年度171 萬6,711元、78年度228 萬8,949 元）、⑥被告辛○○、訴外人鄭慶堂向大公借款1,387 萬元。至於渠2 人任職期間大公於「79年至89年支出」應為5 億6,501 萬7,444 元，包括：①79年至89年帳列支出5 億6,183 萬6,979 元、②未列帳憑證金額
109 萬3,361 元（見本院卷㈠第251 至293 頁）、③派下員鄭火木向大公暫借款8,000 元、④訴外人鄭慶堂為大公事務支出207 萬9,104 元（見本院卷㈠第206 至250 頁）。因認被告辛○○及訴外人鄭慶堂應移交予原告之金額為1,170萬2,901 元（計算式：576,720,345 －565,017,444 ＝11,702,901），再扣除訴外人鄭慶堂已移交6,645 元及派下員大會決議500 萬元免責額度，仍短少669 萬6,256 元等語。
⒉被告則執訴外人東大會計師事務所（下稱東大事務所）查核
帳目結果，辯稱：大公「79年期初結餘款」加上「79年至89年收入」，合計收入應為5 億7,391 萬4,685 元，包括：①79年初結餘款368 萬2,225 元、②79年至89年帳列收入5 億5,446 萬1,460 元、③台北銀行開戶金轉列存款1,000 元、④未登帳土地租金收入70萬及⑤被告辛○○、訴外人鄭慶堂向小公借款1,507萬元。至於大公「79年至89年支出」則為5億6,950 萬7,444 元，包括：①79年至89年帳列支出5 億6,183 萬6,979 元、②未列帳憑證金額109 萬3,361 元、③派下員向大公暫借款449 萬8,000元（包括被告辛○○借款
231 萬元、參加人丁○○借款206 萬元、丙○○借款12萬元、鄭火木借款8,000元）、④訴外人鄭慶堂為小公事務支出
207 萬9,104 元（見本院卷㈠第200 頁）。則被告辛○○及訴外人鄭慶堂應移交予原告之金額應為440 萬7,241 元（計算式：573,914,685 －569,507,444 ＝4,407,241）， 扣除訴外人鄭慶堂已移交6,645 元及派下員大會決議500 萬元免責額度後，即無短少，資為抗辯。
⒊兩造均不爭執大公於79年初結餘款368 萬2,225 元，79年至
89年帳列收入為5 億5,461 萬1,460 元，台北銀行開戶金轉列存款1,000 元；另79年至89年帳列支出為5 億6,183萬6,979 元，未列帳憑證金額109 萬3,361 元、訴外人鄭慶堂為小公支出207 萬9,104 元各節，且經東大事務所查核無誤，應信為真。惟兩造就訴外人鄭慶堂向大公借款120 萬元應否列入大公收入、有無地價稅退款事、未登帳土地租金收入70萬元、派下員暫借款449 萬8,000 元有無與帳列支出重複列帳情形有所爭執，茲依東大事務所查核結果為本，參酌卷內各項資料，就上述兩造爭執大公於上開期間向小公借款收支情形，析述如下：
⑴東大事務所查核報告將「被告辛○○、訴外人鄭慶堂向小公
借款1,507 萬元」列為大公「79年至89年收入」項下計算，惟上開借款包含2 部分：甲、被告辛○○、訴外人鄭慶堂以大公名義向小公借款1,387 萬元；乙、訴外人鄭慶堂以個人名義向大公預支款120 萬元。前者固應列為大公收入無誤，惟後者既為訴外人鄭慶堂向大公之預支款，即非屬大公之收入，不應列入大公收入項下計算，故大公於79年至89年源自向小公借款之收入應為1,387萬元，而非東大事務所列載之1,507 萬元。
⑵地價稅退稅款400 萬5,660元部分：
原告主張：大公於81年3 月間尚有77年、78年度地價稅退稅款收入各171 萬6,711 元、228 萬8,949 元未計入帳冊云云，並提出臺北市稅捐稽徵處南港分處函文為憑（見本院卷㈤第145 頁），惟為被告否認，辯稱：僅有收取退稅款各122萬1,057 元、162 萬8,076 元，並無原告所指該2 筆退稅收入等語。經查：大公於77年度、78年度溢繳地價稅退稅金額各為122 萬1,057 元、162 萬8,076 元，合計284 萬9,133元，有臺北市稅捐稽徵處南港分處96年6 月7 日北市稽南港甲字第09632055300 號函可參（見本院卷㈤第155 頁），並由訴外人鄭慶堂計入大公80年度收支結算表（見本院卷㈤第
171 頁），至於臺北市稅捐稽徵處南港分處有無於81年3 月間另行退還大公77年、78年地價稅退稅款合計400 萬5,660元，因退稅清冊已逾保存年限，查無相關資料，此有該處96年12月28日北市稽南港甲字第09630899600 號函可考（見本院卷㈤第218 頁），而原告提出上開臺北市稅捐稽徵處南港分處函文復無公印於上，是否為真，亦非無斟酌餘地，復查無證據以資證明確有上述原告所指2 筆溢繳退稅款事，則原告主張77年度尚有171 萬6,711 元及78年度228 萬8,949 元溢繳地價稅退款收入云云，即無可採。
⑶土地租金70萬元部分：
原告主張：大公尚有1 筆70萬元租金漏未登載，應列為收入等語，則為被告甲○○等否認，辯稱：並無該筆租金收入云云。查：大公於86年11月3 日與訴外人洪奇仁、鄭逸男簽訂土地租賃契約，將坐落臺北市○○段○ ○段○○○ ○號及105-
2 地號土地出租，每年租金74萬7,113 元，訴外人洪奇仁等於簽約時曾交付租金支票2 紙，面額各為24萬7,113 元（即
84 年11 月1 日至85年10月31日補收租金20萬元、86年11月
1 日至87年10月31日租金4 萬7,113 元）及70萬元等情，有現金收入傳票、收支明細表、損益表、土地租契約書為證（見本院卷㈢第51、63頁、卷㈤第146 、222 頁），卷附「現金收支傳票」記載「租金收入：收102 、105-2 地號租金（
86 年11 月1 日至87年10月31日）70萬元」，並蓋有「會計」及「鄭慶堂」之印文，該印文既屬真正，依民事訴訟法第
358 條第1 項規定，應推定該私文書真正，況被告辛○○亦不爭執確有該筆租金收入，陳稱：「該紙70萬元租金支票已交付訴外人鄭慶堂，並由鄭慶堂製作收入傳票，係鄭慶堂以大公帳號提示」等語（見本院卷㈤第230 頁、第246 頁背面），被告甲○○等空言否認有該租金收入云云，不足採信。是原告主張：應將該筆70萬元租金收入列入大公收入項下乙節，應屬可採。
⑷派下員暫借款部分：
①被告辛○○借款231 萬元部份：
被告辛○○主張上開借款中之141 萬4,000 元係用於大公事務支出，已提出單據向訴外人鄭慶堂核銷（本院卷㈢第263頁），另78萬5,000 元部份雖未提出單據核銷，惟實際係用於大公律師酬金支出，故僅積欠4 萬1,000 元未償還，然為被告乙○○等否認。查上開借款141 萬4,000 元部份，依被告辛○○提出之單據（見本院卷㈢第283 至309 頁、卷㈤第
232 至242 頁）與卷附大公帳冊（見本院卷㈢第71、73、79、97頁）核對後，兩者記載相符，東大事務所查核報告亦將上開支出計入「79年至89年帳列支出」項下，故應將上開款項自「暫借款」項下扣除，否則即與「帳列支出」重複列帳。被告乙○○等雖否認確有上開141 萬4,000 元支出，認為不應從暫借款項下扣除云云，未據舉證以實其說，難信屬實；況不論被告辛○○有無支出上款，該部分支出既已列帳入「79年至89年帳列支出」項下，於計算大公「79年至89年支出」時，亦應將該款從「79年至89年帳列支出」扣除，否則與「暫借款」重複列帳，故東大事務所未將上開支出自「暫借款」扣除，自有未當，應予剔除。另78萬5,000 元部份，被告辛○○辯稱：係為大公支付律師酬金，並提出收款相關資料為憑（見本院卷㈢第265 至270 頁），原告、被告乙○○等空言否認，已難採信。退步言，被告辛○○所辯縱非真正，該部分暫借款亦應列入「暫借款」項下，於計算被告應償還金額時，均應列入大公「79年至89年支出」項下計算，不論歸類於「暫借款」或「未列帳支出」項下，對計算大公支出結果並無影響，是本院將上開款項列入「未列帳支出」項下，不再將之列為「暫借款」收入是被告辛○○暫借款
231 萬元扣除上開141 萬4,000 元及78萬5,000 元查核有據支出後，尚有11萬1,000 元款項不明，仍應列為暫借款，故被告辛○○辯稱：僅積欠大公4 萬1,000 元云云，即非可採。
②參加人丁○○206 萬元部分：
據參加人丁○○陳稱：「伊曾為大公事務支出118萬590元，另為小公支出63萬3,026 元，惟伊向大公借款所立借據金額僅有116 萬元，支出扣除上開借款後，尚有不足，東大事務所查核報告卻記載借款為206 萬元，顯有錯誤」等語，並提出相關借條、支出單據及東大事務所說明書為憑（見本院外放卷、卷㈣第20至43頁、第82至328 頁、卷㈤第253 頁）。
查東大事務所查核報告所載「暫借款」中有關參加人丁○○借款206 萬元部分，其中86年11月26日「支出證明單」所載金額應為3 萬元，而非東大事務所原查核報告所稱之30萬元，則東大事務所所列丁○○暫借款應將上開差額27萬元扣除；另86年6 月10日（金額5 萬元）、87年7 月9 日（金額20萬元）、88年7 月17日（金額10萬元）、88年10月6 日（金額5 萬元）及88年11月3 日（金額8 萬元）等5 紙金額合計48萬元之憑證，則為參加人丁○○立具之「收據」或「收條」，僅能證明參加人丁○○領取相關金錢受託辦理事務，而非向大公借貸所立具之「借據」，上開「收據」、「收條」所載金額，自不能計入參加人丁○○借貸總額內，是參加人丁○○實際上向大公暫借款應為131 萬（計算式：206 萬－27萬－48萬＝131 萬），而非東大事務所原先查核所載之
206 萬元；又上開87年3 月12日之20萬元借條上載明參加人丁○○「於4 月15日收據14萬9,055 元－借款20萬＝尚借款
5 萬945 元」等語（見本院卷㈤第258 頁），復為原告所不爭執，應信為真，是參加人丁○○就上開20萬元借款部份，已實際支出14萬9,055 元併檢附收據辦理銷帳，應從參加人丁○○暫借款數額扣抵；另經大公及小公現任會計依據參加人丁○○提出支出單據查核結果，除其中115 萬8,590 元部份與帳冊記載相符外，其餘支出均未向公業核銷（見本院卷㈤第195 頁），參加人所提出各該單據復為私文書，既經原告否認真正，復未經參加人舉證以實其說，難信為真，即難從參加人丁○○暫借款中扣抵。上開14萬9,055 元及115 萬8,590 元支出既已計入「79年至89年帳列支出」項下，自不應再列入「暫借款」項下，認為係派下員向大公之借款，否則即屬重複列帳。故參加人丁○○既向大公借款131 萬元，僅有130 萬7,645 元列入「79年至89年帳列支出」（計算式：149,055 ＋1,158,590 ＝1,307,645）， 餘款2,355 元仍應列為派下員向大公之暫借款（計算式：1,310,000 －1,307,645 ＝2,355）， 且該款項既為派下員向大公之借款，並記明帳冊，原告對派下員即有借款返還請求權，應由原告逕向借款之派下員請求，難謂大公受有何損害。
③丙○○12萬元部分：
證人丙○○於本院審理中證稱：「該借款係整理派下權及審查專用款，並已將相關憑證交付訴外人鄭慶堂列帳」等語，並提出現金支出傳票及支出證明單、支出證明單、領款名冊等為證（見本院卷㈢第16至19頁），核與大公88年10月13日「現金簿」中確有「整理派下員丁數及審查費12萬元」記載相符（見本院卷㈡第92頁），應堪採信，是該筆12萬元暫借款既已列入「79年至89年帳列支出」項下，自應從「暫借款」項下扣除，否則即有重複列帳之虞。
④鄭火木8,000元部份：
訴外人鄭火木向大公借款8,000 元部份，業據原告自認在卷（見本院卷㈡第43頁），且經東大事務所查核屬實（見本院卷㈡第52頁），並計入「暫借款」項下視為大公支出，是上開借款確屬暫借款無疑，上開款項既已借貸予鄭火木，足見被告辛○○或訴外人鄭慶堂並未侵占上開款項，大公對鄭火木既有借款返還請求權，得逕向鄭火木請求返還借款，大公財產並無受損害，即不得再向被告請求賠償。
⑸基上所述，被告辛○○與訴外人鄭慶堂任職期間收支情形詳如后述所載：
收入：
①79年期初結餘款：368萬2,225元。
②79年至89年帳列收入：5億5,446萬1,460元。
③台北銀行開戶金轉列存款1,000元。
④未登帳土地租金收入70萬元。
⑤被告辛○○、訴外人鄭慶堂向小公借款1,387萬元。
合計：5 億7,271萬4,685元。
支出：
①79年至89年帳列支出5 億6,183萬6,979元。
②未列帳憑證金額109 萬3,361元。
③派下員向大公暫借款12 萬1,355 元（計算式：全部暫借款
4,498,000 元－辛○○重複列帳1,414,000 元－辛○○改列未列帳支出785,000 －丁○○重複列帳1,307,645 元－非丁○○借款480,000 －東大事務所誤載差額270,000 －丙○○重複列帳120,000 元＝121,355 元）。
④被告辛○○未列帳支出78萬5,000元。
⑤訴外人鄭慶堂為小公事務支出207 萬9,104元。
合計：5億6,591萬5,799元。
從而，被告辛○○及訴外人鄭慶堂應移交予原告之金額應為
589 萬9,831 元（計算式：「收入」572,714,685 元－「支出」565,915,799 元＝0000000 元），扣除已移交金額6,645 元及經聯席會議、派下員大會決議准予核銷之500 萬元後，尚短少179 萬2,241 元（計算式：6,798,886 －6,645 －5,000,000 ＝1,792,241）。
⒋末按受任人應處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償責任，民法第544 條定有明文。又委任關係中之受任人，依民法第535 條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，同法第544 條第2 項之規定，如解為此種受任人，僅以有重大過失為限始負責任，則與同法第535 條之規定未免牴觸，故應參照同法第223 條，認為此種受任人除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而有重大過失，仍應負責（最高法院62年台上字第1326號判例意旨參照）。查祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，又大公設有會計，由管理人代表全體派下員，於派下員中委任1 人擔任，協助管理人管理祭祀公業財產之會計事項。本件被告辛○○及訴外人鄭慶堂既受大公全體派下員委任擔任管理人及會計，與大公全體派下員間應屬委任關係，是被告辛○○否認係受大公委任管理財產云云，委無足採。又縱使被告辛○○與訴外人鄭慶堂任職期間未受報酬屬實，管理公業財產，仍應與處理自己事務為同一之注意義務，茲被告辛○○與訴外人鄭慶堂任職期間帳目交接不清、款項支出不明，致保管金錢短少89萬3,186 元，使大公財產受有損害，應認怠於與處理自己事務同一注意義務，應依民法第544 條及侵權行為法律關係負連帶損害賠償責任。
㈣被告辛○○是否積欠29萬3,952 元？應否負損害賠償責任或
返還不當得利？⒈按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害
，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第2409號判決意旨參照）。依金錢借貸之性質，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，此觀民法第478 條規定即明，是貸與人依法既得請求借用人返還借款，因而對之取得債權，其財產總額並未因此減少，於其證明就系爭價金追償無效果前，似難認已受有實際損害。又不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀民法第179 條規定即明。
⒉經查：被告辛○○分別於79年向大公借款40萬元、82年借款
20萬元，合計60萬元等情，業經被告辛○○自認在卷（見本院卷㈢第12、281 頁），應信為真。其雖辯稱：業於82年清償20萬元云云，並提出轉帳傳票影本為憑（見本院卷㈢第
316 頁），惟為原告所否認，且依該紙轉帳傳票記載內容，亦不足作為有利被告之憑據，被告辛○○復未能證明確已清償上開借款，是其上開所辯，尚難驟採。
⒊被告辛○○另辯稱：上開借款係用於大公派下補列文具費、
車馬費及便當費者合計30萬6,048 元，支出憑證並已交付子○○等語，為原告所不爭執，並同意認列支出（見本院卷㈤第186 頁）。是被告辛○○固尚積欠大公29萬3,952 元未還（計算式：600,000 －306,048 ＝293,952）。 然被告辛○○既係向大公借款，兩造間有金錢借貸關係存在，被告辛○○取得上開款項並非無法律上原因受有利益；又大公因貸與金錢對被告辛○○取得債權而有返還借款請求權，其財產總額並未因此減少，揆諸前開說明，亦難認大公財產受有損害。是原告請求被告辛○○損害賠償或返還不當得利云云，即屬無據。
㈤訴外人鄭慶堂是否將借款120 萬元用於祭祀公業鄭乾元事務
？應否負損害賠償責任或返還不當得利？⒈訴外人鄭慶堂於89年間向祭祀公業鄭乾元借款3筆，金額合
計120 萬元，業經原告提出借據3 紙為證（本院卷㈠第41頁），復為被告所不爭執，應信為真。
⒉被告甲○○等雖辯稱：上開借款係用於大公事務支出，金額
計115 萬3,361元等語，並提出收據為憑（見本院卷㈠第251至293 頁）。惟經東大事務所將收據與帳冊核對結果僅認可
109 萬3,361 元，並列為「未列帳支出」，其餘款項因欠缺收據不予認可（即前述㈢⒊之未列帳憑證金額），原告亦不爭執訴外人鄭慶堂將上開借款中109 萬3,361 元用於處理大公事務支出，被告甲○○等復未就其餘缺乏收據之款項舉證證明係用於大公事務支出，是訴外人鄭慶堂上開借款扣除為大公事務支出金額後，固積欠10萬6,639 元尚未清償（計算式：1,200,000 －1,093,361 ＝106,639）， 惟訴外人鄭慶堂既係向大公借款，兩造間存有金錢借貸關係，難謂訴外人鄭慶堂係無法律上原因受有利益；又大公因貸與金錢對訴外人鄭慶堂取得債權而有返還借款請求權，嗣訴外人鄭慶堂死亡後，由被告甲○○等繼承其遺產及債務，其財產總額並未因此減少，揆諸前開說明，亦難認大公財產受有損害。是原告請求被告甲○○等損害賠償或返還不當得利云云，亦屬無據。
七、綜上所述，原告本於侵權行為、委任及繼承法律關係，請求被告連帶給付原告179 萬2,241 元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年7 月29日起（見本院卷㈠第54至60頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍，即屬無據，不應准許，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
書記官 曾寶生