臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一三三二號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳明良律師被 告 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於九十三年七月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）八百八十九萬六千一百四十六元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計付利息。
二、原告願供供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、民國八十五年六月間被告向原告稱其操作股票買賣將能獲得可觀之利益，原告可將股金交由被告以其名義代原告買賣股票，被告另稱代買賣股票係正當真正在股市買賣，故每筆交易均應按政府及證券商規定扣繳證券交易稅及證商手續費，且被告再稱其可代為融資買賣股票，僅些微之出資即可買得加成之股票、利潤亦加成；原告不知有詐，陸續交付被告新台幣（下同）一千四百三十三萬零五百五十七元買受股票之股款（交付股款共計一千六百一十三萬零五百五十七元，扣除未兌現票款一百八十萬元），供被告以其名義代原告買賣股票，被告另分別於八十六年十月三日及八十六年十一月十日要求原告交付面額六百萬元暨五百萬元之本票各乙紙，作為原告給付其代墊款之擔保。據被告所記載之記帳簿中，顯示被告已向原告收款之紀錄資料。其中被告有記載之金額合計為一千零八十四萬八千三百六十八元；至於被告在記帳簿中未紀錄，然原告確已付款而有付款憑證部分之金額其計一百七十八萬二千五百元，其他無憑證但確實已付現金部分之金額共計一百六十九萬九千六百八十九元；被告主張其原證第十二號之記帳簿中第五七頁（原告誤載為五五頁）、三八頁、七八頁、九十頁、八九頁，分別記載於原告委任被告買賣股票期間曾給付原告現金分別為三萬五千元、一百萬元、一百萬元、八十萬元、十萬元，共計二百九十三萬五千元部分，原告不爭執。茲將原告給付被告之一千四百三十三萬零五百五十七元扣除前揭被告給付原告之二百九十三萬五千元部分，被告向原告共取得一千一百三十九萬五千五百五十七元。
二、被告於八十七年八月十日通知原告，稱其將於八十七年八月三十一日賣出所有股票，並稱如原告等不願賣出，於結清帳目餘款後即將股票交原告持有，原告於八十七年八月三十一日前並未表示不賣，依前揭通知，被告所為如屬實，應已將原告所有股票全部賣出；嗣於八十七年九月間被告對原告稱原告所委託其買受之股票均已賣出，結算結果扣除證交稅、手續費後，原告尚欠其近三千萬元，惟原告要求被告提出代買賣股票之交割單或買賣證券公司之資料及融資之證明供核對，被告稱不可能提出或遺失，經原告委任律師多次催告仍無法提出，顯然有違常理，被告雖未能提出任何代原告買賣股票之憑證，卻不斷向原告要求給付其三千萬元，且於八十八年九月十日更將兩張擔保其稱為原告買入股票墊款之本票聲請法院准予強制執行；因此顯可懷疑被告係為欺騙原告前揭股金，根本未代原告買賣任何股票，且將原告交付之股款違法據為所有。
三、原告自其他被害人得知，被告根本未代其他所有投資人買賣股票，被告所稱曾墊款為原告等買受股票及將原告交付之股款扣繳證券交易稅、證商手續費等等僅為詐騙技倆，且被告因同樣詐騙其他被害人事，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，經檢察官調查結果查明被告確未買賣股票，原告此時始知前開股款受騙被侵占，前述二紙本票票款債權因被告並未墊款為原告買入股票，而根本不存在，原告向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起告訴，檢察官認為被告犯罪嫌疑重大，乃將本件被告詐欺刑事案件亦併前揭案件審理，業經臺灣臺北地方法院以八十八年度訴字第八○四號判決，認定被告確未為原告等買受股票，而判決有罪在案。
參、對被告抗辯之陳述：
一、由臺灣臺北地方法院刑事庭調查所得證據，證明原告係委託被告以其名義在證券市場正當買賣股票，然被告實際上並未代原告買賣股票，卻施以詐術使原告誤信被告真以其名義代買賣股票，致一再交付其股款，而被告佯稱為原告買賣股票代原告繳納證券商之手續費、代原告賣出股票繳稅捐機關之證券交易稅、墊款為原告買入股票之借款及利息、股價下跌之差價等，欺騙原告稱原告所交付之股款扣除前揭款項已全部虧空，甚至稱原告尚欠其借款，而將原告交付之股款全部不法據為已有，並將原告交付之擔保本票向法院聲請准予強制執行並就原告之財產執行，惟前開本票所擔保之借款債務根本不存在（因被告未曾為原告買股票，故其所稱曾墊款為原告買入股票，自不實在），刑事庭調查所得之證據詳述如下：
（一）原告與被告簽立協議規則中第一條規定「受託人乙○○委託人簽名如下等，用『乙○○』名下進出股票，以『正當買賣手續』共同合作之關係。」據該約定，如被告確代原告等買賣股票，該股票自應全部在被告名下，且每一次進出之日期、股別、股票數量及買賣價格，當應均與被告於記帳簿上所記載其已代原告買賣者相同，然經刑事庭向被告聲稱委託買賣股票之證券公司調閱交易資料核對結果，被告向原告表示已代為買賣之各次交易，幾乎無一吻合者，且被告所提之證券資料，頗多非以被告名義買賣。刑事庭依被告聲請調閱證券公司交易資料暨他人名義交易資料，經比對亦無任何吻合，亦證明被告所稱有代原告買賣之事不實。按被告提出之證券公司交易資料，經與原告委託被告買賣約三千五百筆交易核對結果，僅有兩筆資料完全相同，其餘無任何一筆與原告委託買賣者相符。
（二）被告當時所僱用之會計人員李芳玲於九十年十一月十二日於刑事庭作證亦足證明，倘被告確有代原告買賣股票，因全部買賣均由被告當原告面親自向證券公司下單，則所有原告委託被告代買賣之股票交易，於證券公司之股票進出資料上，即應全部登記在被告名下，經刑事庭詳查後，原告委託被告買賣之股票，並無與被告所提出登記在被告名下之證券公司股票進出資料相吻合，且股票之進出資料應全部記載於被告名下，無記載他人名下之可能，因此可證明被告打電話下單之行為，事實上虛偽不實，顯然為使原告相信被告真正在證券市場代原告買賣股票而施之詐術。
（三）被告佯稱為原告買賣股票而代原告繳納證券商之委託交易手續費（交易價之千分之一點五）及稅捐機關之證券交易稅（交易價千分之三），將該款項據為已有，以詐得原告交付之股款；按被告所製作之買賣股票記帳資料（下稱記帳資料即原證十二）以第六頁為例，其第一行左段記載被告為原告買進「碧悠」三十張，原告應付款八十四萬一千二百六十元，該金額為（三十張）乘（二十八元∕張）再乘（一點○○一五）而得，其中原告應多付千分之一點五，係被告佯稱代原告繳納證券公司委託交易手續費；另於同一頁第一行右段，記載被告為原告賣出「碧悠」三十張，原告可得股款八十三萬三千二百三十四元，該金額為（三十張）乘（二十七點九元∕張）再乘（零點九九五五）而得，其中被告扣原告應得款之千分之四點五，係被告佯稱代原告繳納證券公司千分之一點五委託交易手續費，及代原告繳納千分之三證交易稅等而扣，是項記帳資料之其他股票進出資料記載，與前例均相同。然事實上被告並未代原告買賣任何股票，卻將原告交付之股款扣除該些款項。
（四）被告所制作之買賣股票記帳資料，例如第五十五頁第七行記載「六∕三十 額度擴增至三二○○ 利息六∕三十至七∕三十 五萬元」其中「六∕三十 額度擴增至三二○○」即為被告佯稱出借與原告買入股票之金額，被告從未交付現金與原告，且被告亦未代原告買入股票，該借貸契約依法並未成立，然被告卻詐稱出借該金額為原告買入股票，並每月向原告收受利息，例如記帳資料第五十五頁最下行被告記載「（票）七月五日付息五萬元乙○○」其他類似記載頗多，足證被告以不實之借款及該借款利息，詐騙原告付款或由已交付款項中扣除。
（五）被告雖引用原告於八十七年三月九日所簽「債務說明及協議事項」文件，稱原告曾因買賣股票事件，承認向其借款一千餘萬元，惟按民法第四百七十四條第一項規：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」據該規定金錢之借貸契約係以「移轉金錢之所有權於他方」為成立要件，本件經刑事庭調查結果，被告並未代原告買賣股票，亦未交付現金予原告，該借貸契約根本未成立；「債務說明及協議事項」係被告之詐術，使原告誤以為被告已借款代原告買入股票之情下簽立，該借貸關係如前所述並未成立。
二、臺灣高等法院九十二年度上訴字第二一八八號刑事判決，檢察官業已提起上訴尚未確定，縱使該案件判決被告無罪確定，惟依該判決第六段所載，僅訴外人陳星如告訴部分確定而已，至於原告提出之告訴部分，則仍另由檢察官另行偵查，被告並非未構成犯罪；又，依最高法院四十八年度台上字第七二三號判例：「刑事訴訟法第五百零四條所謂應以刑事判決所認之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟已移送民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。」被告所稱民事庭認定被告詐騙原告之金額應受刑事庭認定之拘束，顯然欠缺依據，況且縱依前揭記帳資料為依據，被告所記載已收受原告交付之金額合計為一千零三十二萬零六百六十八元，並非刑事判決中所稱之七百九十萬元。又，被告與訴外人陳星如間之本票債權不存在訴訟尚未確定，且該案判決時本案刑事訴訟尚未判決，該民事判決對於被告詐欺事實顯未斟酌，況該判決為被告與他人間之訴訟，其判決結果依法對原告無拘束力。
三、按盜錄他人間於電話中之談話，係觸犯刑法第三百十五條之一第二款之妨害秘密罪，該犯罪所違法取得之證據，依法並無證據能力，何況當時，原告等委託人尚不知被告有欺騙原告等委託人而未代買股票之情事，故其談話內容均以誤信被告有代買賣股票為基礎，且該談話內容與本案無關。
四、對被告主張其於八十五年十二月十三日匯款予原告七十九萬九千七百二十二元應予扣除部分，原告不爭執。
肆、證據：提出付款清單、公告通知、律師函、臺灣臺北地方法院八十八年度票字第二五八二四號裁定、臺灣臺北地方法院檢察署起訴書、臺灣臺北地方法院檢察署函、協議規則、被告所扣證券商手續費暨證券交易稅計算表、被告制作之買賣股票記帳資料、記帳資料記載之頁數對照表、臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一三三三號民事判決等證物為證。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告與被告簽定協議規則及臨時規定後，原告即自八十六年三月十一日起至八十七年八月三十一日止，至被告設於峨眉街三六號二樓之股票即時系統看盤，並借用被告及被告指定帳戶買賣股票，股票買賣均由原告指示被告為之，原告買賣股票均於當日出具買賣股票明細交予被告，並由會計作成對帳明細表；被告從未受原告之委託代為操作股票買賣，此有廖正龍於八十九年四月二十七日於臺灣臺北地方法院簡易庭八十八年度北簡字第四三九一號之證詞為證，因此被告並無損害原告之權益，原告與被告之系爭投資股票案件，至八十七年三月四日止，扣除原告之投資金額七百九十二萬一千三百九十四元後，尚欠被告一千一百一十二萬一千三百零七元，原告於八十七年三月九日在被告公司（台北市○○街○○號二樓）簽下「債務說明及協議事項書」後，業經五年有餘從未有過異議或撤銷，足見是項「債務說明及協議事項書」係雙方合意所簽定；當時原告另簽發本票二紙供結清之用，嗣被告於八十七年九月初至原告處提示，原告藉詞推拖並未付款，經被告電話錄音始知原告等人已私下進行脫產，被告持有原告前開簽發之本票二紙向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行，原告亦未提起抗告；又被告持有原告簽發面額各為八十萬元及一百萬元之支票各一紙，並經本院八十九年度北簡字第二六二二號給付票款判決暨確定證明，惟原告仍未依前開「債務說明及協議事項書」暨確定判決清償對被告之債務。
二、臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八○四號刑事判決中，確定原告陸續交付被告之金額為七百九十二萬一千三百九十四元，原告於刑事判決後並未上訴表示不服，足證原告起訴所稱陸續交付被告一千四百三十三萬零五百五十七元，及原證一交付款總計一千六百二十三萬零五百五十七元，顯然前後矛盾。
三、原告所提出之原證十二，其中第一百五十二頁適足證明原告積欠被告二千二百三十五萬七千五百零六元，且第五十七頁有原告於八十六年七月八日親自簽名並簽收現金三萬五千元，足證原證十二並無虛假。又，按原證第十二其中第四十二頁至四十七頁之原告逐筆進出，詳列每筆盈或虧記載清楚詳細，原證十二之總帳係依據結算所得，第五十四頁處七月三日止收盤價有四百一十六萬八千零一十元，事實上依原告提出之帳冊顯示除五十七頁簽領現金三萬五千元外，第三十八頁載以支票向被告換現金一百萬元（嗣該支票未兌現）、第七十八頁處詳載八月十三日匯出一百萬元、第八十九頁詳載原告向被告借用現金十萬元，並可先支領四十四萬五千七百一十四元、第九十頁詳載十月四日匯出八十萬元，原證十二係由原告所提出，其內容及所載事實應屬正確無訛，故原告主張被告侵害其一千四百三十萬元實屬無據。又，被告於九十三年二月二十日即原證十三第一百五十頁處，載有全部結清共欠被告二千二百三十五萬七千五百零六元，是項記載與本案之刑事訴訟有相關連（臺灣高等法院九十二年上訴字第二一八八號）；被告所提出之「債務說明及協議事項書」係根據原告所出原證十二第一百二十五頁所載（３∕４｜00000000），以及被告所簽立其內容與債務說明事項：「……甲○○先生因投資股票至民國八十七年三月四日止，扣除甲○○本人之投資金額，尚欠本人乙○○壹仟壹佰壹拾貳萬壹仟參佰零柒元無誤……」原證十二即為原告所提出，其中日期、金額亦完全相符，當時經雙方確認簽名確認，足證為真；原告不爭執收受被告匯予之金額共計二百九十三萬五千元，僅記帳簿上並未含八十五年十二月十三日匯款之七十九萬九千七百二十二元，原告應將該款予以扣除。
四、對原告所提原證十所列編號第二、八、九、十之款項，被告否認收受之。
五、按臺灣臺北地方法院檢察署八十七年偵字第三三九六二號不起訴處分書，即可證明原告指稱被告所提出之交易資料僅有二筆相符，絕非屬實。
六、原告尚曾因生意上之週轉多次向被告借款，除清償部分外，迄今尚有八十五年十二月十三日所支借之七十九萬九千七百二十二元及八十六年十二月十日所支借之八十萬元迄未清償。
七、被告引用台灣高等法院九十二年度上訴字第二一八八號詐欺刑事案件中之刑事答辯補充狀略以被告與借用帳戶人最終均依據帳冊會算，其中陳大川、溫卜南、吳國成、蕭錫惠、蕭麗娜、周素雲、蕭鈴樺等人均獲利，被告並將獲利金額匯至其等帳戶，至原告、廖正龍、林國成、柯守明、柯洪蔭等人於獲利時亦曾取回所獲利益，其中原告於八十五年十二月十三日因結清，尚由被告匯予七十九萬九千七百二十二元，茲因原告等人不知見好就收，致陷入股市空頭市場，虧損嚴重擴大，終至無力償還，才會與被告簽立債務說明及協議事項書，並因被告持原告所開立之本票對其財產聲請強制執行而結怨，原告始隨後對被告提出告訴。
八、本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件審理時，就被告所借用之二十幾個人頭帳戶內股票交易情況均未調查之，因每個帳戶均會有信用交易之限額，如額度已滿，即會使用其他人頭帳戶等語。
九、本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件於九十年十二月三日訊問是所稱有些下單下到空交，係因原告等積欠我很多錢，我也沒錢，在八十七年八月三十一日以後，我以自己的錢下單，因為沒有錢有部分是作當日沖銷，所謂空交就是當日沖銷、付差價之意。
參、證據：提出債務說明及協議事項書、臺灣臺北地方法院八十八年度北簡字第四三九一號判決書、臺灣臺北地方法院八十九年度北簡字第二六二二號民事判決書暨確定證明書、八十六年五月五日簽立之協議規則暨臨時規定、臺灣臺北地方法檢察署八十七年度偵字第三三九六二號不起訴處分書、多方協議書暨特別說明書、錄音帶暨譯文、八十五年十二月十二日及八十六年十二月十日金額分別為七十八萬九千七百二十二元、八十萬元之匯款單、臺灣臺北地方法院九十民執午字第五一八九號債權憑證、臺灣臺高等法院九十二年度上訴字第二一八八號刑事判決書、切結書、買賣交易明細表、臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第四一九號民事判決書等證物為證。
理 由
一、原告原起訴請求被告應給付其一千四百三十三萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，旋九十三年三月二日變更起訴聲明為被告應給付其一千一百三十九萬五千五百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣九十三年三月十九日當庭以言詞變更起訴聲明為被告應給付原告八百八十九萬六千一百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告迭次為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，至原告於本件九十三年七月六日所提出言詞辯論意旨狀內所載訴之聲明為被告應給付其一千一百三十九萬五千五百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，顯為誤載，應以前開九十三年三月十九日以言詞所為之聲明為準，核先敘明。
二、原告起訴主張於八十五年六月間被告向原告稱其操作股票買賣將能獲得可觀之利益，原告可將股金交由被告以其名義代原告買賣股票，被告另稱該買賣股票係正當真正在股市買賣，故每筆交易均應按政府及證券商規定扣繳證券交易稅及證券商手續費，且被告再稱其可代為融資買賣股票，僅些微之出資即可買得加成之股票，利潤亦加成，原告不知有詐，陸續交付被告一千四百三十三萬零五百五十七元買受股票之股款（交付股款共計一千六百一十三萬零五百五十七元，扣除未兌現票款一百八十萬元），供被告以其名義代原告買賣股票，扣除原告主張被告於受任買賣股票期間曾給付原告現金計二百九十三萬五千元部分，被告向原告共取得一千一百三十九萬五千五百五十七元，嗣八十七年八月十日被告通知原告其擬於同年月三十一日賣出所有股票，嗣八十七年九月間被告對原告稱原告所委託其買受之股票均已賣出，結算結果扣除證交稅、手續費後，原告尚欠其近三千萬元，惟原告要求被告提出代買賣股票之交割單或買賣證券公司之資料及融資之證明供核對，被告未能提出，更將原告所簽發兩張擔保其稱為原告買入股票墊款之本票聲請法院准予強制執行，原告乃懷疑被告根本未代原告買賣股票以詐欺原告之股金，嗣後原告自其他被害人證實懷疑成真，而被告因同樣手法詐騙其他被害人，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，原告亦針對自己遭詐騙部分向檢察官提出告訴，檢察官認為被告犯罪嫌疑重大，乃將本件被告詐欺案件亦併前揭案件審理，業經臺灣臺北地方法院以八十八年度訴字第八○四號判決，認定被告確未為原告等買受股票，而判決有罪在案，爰依侵權行為，起訴請求被告給付八百八十九萬六千一百四十六元，及法定利息等語。
三、被告則以原告自八十六年三月十一日起至八十七年八月三十一日止，至被告設於峨眉街三六號二樓之股票即時系統看盤，並借用被告及被告指定帳戶買賣股票，股票買賣均由原告指示被告為之，原告買賣股票均於當日出具買賣股票明細交予被告，並由會計作成對帳明細表，被告並無損害原告之權益，原告與被告之系爭投資股票案件，至八十七年三月四日止，扣除原告之投資金額七百九十二萬一千三百九十四元後，尚欠被告一千一百一十二萬一千三百零七元，原告並於八十七年三月九日簽下「債務說明及協議事項書」後，業經五年有餘從未有過異議或撤銷，嗣被告於八十七年九月初至原告處提示原告所簽發供結清帳款擔保之本票二紙，原告藉詞推拖並未付款，經被告電話錄音始知原告已私下進行脫產，被告旋持原告所簽發之該二紙本票向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行，原告亦未提起抗告，又被告持有八十九年度北簡字第二六二二號給付票款判決暨確定證明，惟原告仍未依前開「債務說明及協議事項書」暨確定判決清償。又本院八十八年度訴字第八○四號刑事判決中，確定原告陸續交付被告之金額為七百九十二萬一千三百九十四元，原告於刑事判決後並未上訴表示不服，此與原告起訴主張交付被告之金額八百八十九萬六千一百四十六元不符，原告主張顯然前後矛盾。又依原告所提之原證十二，被告曾支付原告二百九十三萬五千元，而被告於八十五年十二月十三日匯款七十九萬九千七百二十二元予原告，此款應予以扣除。再原告對被告所提原證十二所列編號第二、八、九、十之款項，否認收受之。另被告所提出之「債務說明及協議事項書」所載「……甲○○先生因投資股票至民國八十七年三月四日止，扣除甲○○本人之投資金額，尚欠本人乙○○壹仟壹佰壹拾貳萬壹仟參佰零柒元無誤……」，核與原告所提出原證十二第一百二十五頁所載（３∕４｜00000000）之數額相符，該「債務說明及協議事項書」既經雙方確認簽名，足證為真；另依臺灣臺北地方法院檢察署八十七年偵字第三三九六二號不起訴處分書，即可證明原告指稱被告所提出之交易資料僅有二筆相符，絕非屬實。又本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件審理時，就被告所借用之二十幾個人頭帳戶內股票交易情況均未調查之，至該案於九十年十二月三日訊問所稱有些下單下到空交，係指在八十七年八月三十一日以後，被告以自己的錢下單，因為沒有錢，有部分是作當日沖銷，付差價之意等語，資為抗辯。
四、原告主張被告向其表示可將資金交由被告代為買賣股票，因代買賣股票係正當真正在股市買賣，故每筆交易均應按政府及證券商規定扣繳證券交易稅及證券商手續費等情，為被告所不爭，自堪信為真實，原告再主張兩造約定被告應使用其名下帳戶進行股票交易，且被告並未依原告指示之股票種類、價格、張數等進行股票之實際買賣等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。故本件所應審究者，乃兩造約定是否僅得以被告名下之帳戶為股票交易？被告是否未依原告指示下單買賣股票？爰析述如下：
㈠原告主張被告應以其名義之帳戶進行買賣股票之交易，並提出經原告所簽署之協
議規則在卷為憑。惟查，被告提供台北市○○街○○○號二樓之處所，除由原告在該處買賣股票外，尚有林國成、陳星如、柯守明、沈來春、林水金、廖正龍等人，此據證人李芳玲於本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件審理時到庭證述詳明（見本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件判決書第三項頁第十六行），又被告亦與原告、廖正龍、陳秀春、柯守明、莫瑞英、劉碧燕、林榮裕、蕭麗娜、陳能通、沈來春、林國成等人另簽訂協議規則，依該協議規則載明「受託人乙○○委託人簽名如下等，用乙○○名下進出股票，以正當買賣手續共同合作之關係。當日買賣股票進出張數價格要確實記錄，以免誤差，如發現蓄意差價，隔日只沖一筆做為紀律性警罰。受託人同意隔日沖銷股票，但沖銷額度由受委託人乙○○議額規定，使用人不得超額違議之。隔日沖銷使用人應負起沖銷之責，如未按議規沖銷，必需補足現金差額或就簽名人個人股票委由乙○○沖銷不足額度之股票不得異議。沖銷使用人不遵守議規連續被受委託人乙○○抽沖個人股票兩次以上，自動取消優惠條件之。未儘事宜，受委託人乙○○得臨時規定公布之。」等語，依證人廖正龍於本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件到庭陳稱：「他都告訴我們是在永利證券西門分公司下單，結果都拿他太太的大信證券的對帳單。」等語（見台灣高等法院九十二年度訴字第二一八八號刑事判決第十三頁第九行，即本院八十八年度訴字第八０四號刑事卷宗㈡卷第三０三頁）；又被告與陳秀春於八十七年九月五日，就陳秀春自八十五年六月十日起至八十七年八月三十一日止，以被告帳號及指定帳號買賣股票，核算後認定陳秀春積欠被告十三萬三千五百八十二元，共同書立之協議書（見台灣高等法院九十二年度訴字第二一八八號刑事判決第十二頁七行，即本院八十年度訴字第八０四號刑事卷㈠卷第三一頁）；被告與廖正龍於八十八年二月三日，就八十五年起至八十七年八月三十一日止，廖正龍向被告借款並利用被告或指定帳戶買賣股票事宜結算，所書立協議書（見台灣高等法院九十二年度訴字第二一八八號刑事判決第十三頁第十六行，即本院八十八年度訴字第八０四號刑事卷宗㈢卷第二五六、二五七頁）；被告與陳星如於八十八年二月五日，就陳星如自八十六年三月十一日起至八十七年八月三十一日止，借用乙○○及其指定於證券公司開設之帳戶買賣股票，經結算後，計向被告借款一千八百九十八萬零七百零三元，以林政翰為見證人而共同書立切結書（見本院九十三年四月二十六日由被告當庭提出附卷）等，依證人廖正龍之證詞及陳秀春、廖正龍、陳星如等人簽立之文書，可知原告與被告間買賣股票之協議，應包括使用被告及其指定名義之帳戶為交易。
㈡再依證人廖正龍於本院八十八年度北簡字第四三九一號被告與陳星如間確認本票
債權不存在案件審理中到庭具結證稱「被告有代我買股票，以乙○○的帳戶進出買賣，我當時在乙○○處作股票，乙○○會問我買何種股票好不好，我說好，後由乙○○去下單，每天交易進出我會記在我的筆記本上，再與被告所聘用之會計小姐對帳。」，有該院判決及筆錄影本在卷可稽；另證人李芳玲於本院八十八年度訴字第八０四號刑事案件中亦證稱「他們看電腦後會下單，他們會自己用手據記金額多少下單，被告有時候會看他們記得對不對，價格是以下一秒鐘出來的為主，我有時候會幫忙核對，我的工作主要是收盤後將他們用手抄的資料整理後寫在一本筆記本內，看他們今天進出、加減以後是賺或賠，再累計以前的盈虧。」、「（每日都會統計盈虧否）是的，他們有來才算。」、「（有無打電話）很少，大部份都會親自來。」、「他們的帳面大部份都是虧損的，但通常被告看他們的虧損情況沒有救了，就會叫他們寫本票。」、「（告訴人等有無核對股票明細及帳單）都是今天來看筆記本，看筆記本上昨天的盈虧。」、「（被告下單的依據為何）可能是告訴人說要買股票幾張，被告就打電話下單，下單後以下一秒的價格為成交價，告訴人他們會用手抄寫，事後我會整理在筆記本上。下單的依據是告訴人的口頭指示。」、「（任職期間，他們有無發生過因買股票而發生糾紛）我偶而有幾次會聽到他們說，為何會賠這麼多錢，他們就會去對帳。」、「那裡有十多、二十台電腦，其中最上面壹台有大盤的走勢，其他的電腦有告訴人自己選取他們自己要買的股票。」（見台灣高等法院九十二年度訴字第二一八八號刑事判決第十三頁第十一行，即本院八十八年度訴字第八０四號刑事卷宗㈣卷第
三七、三八、三九、四二、四七頁），另證人李淑娟於檢察官偵查時證稱「他們看了電腦後，就叫乙○○下單，乙○○當場打電話下單，他們收盤後都有與乙○○請的會計對帳，我不知道他們會有這些糾紛，他們每天衝短線衝的很兇，才虧得很兇。」（見台灣高等法院九十二年度訴字第二一八八號刑事判決第十四頁第七行，即台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二三一號第三七頁），是依前開證人廖正龍、李芳玲、李淑娟所為證述，原告在被告所提供之場所買賣股票，當非無查覺被告係經由何帳戶進出買賣之可能，況觀之卷附原告、陳星如、林國成、莫瑞英、廖正龍於八十七年三月三日簽名協議上載「個人與號子的買賣成交單、交割單、每月的對帳單，本人碧和負責保留一個月供核帳。」，原告對於被告究竟以何帳戶買賣股票，亦非無向被告查證之途徑，自不得僅憑協議書上所為買賣股票帳戶之約定，遽認以其他帳戶名義買賣部分與原告無關。
㈢被告曾以其個人及陳淑惠、張永富、李淑娟名義帳戶買賣股票，有被告提出之永
利證券股份有限公司被告及陳淑惠、張永富帳戶成交明細、元富證券股份有限公司被告成交明細、大信證券股份有限公司被告、李淑娟交易明細等在卷足憑，原告對該成交明細之書證形式上真正均不爭執，經兩造以原告所提原證十二之委託下單資料與前開證券公司之成交明細資料相比對，固有大多數原告委託買賣之股票未經被告於前開帳戶內下單買賣，縱有者，原告亦主張委託約三千五百筆之交易中，僅有兩筆係因巧合而資料完全相同，其餘成交明細所載，其張數、或金額均與原證十二所載不同，故被告並未實際為原告買賣股票等語，被告並以原告主張之現價買賣，不易成交，原告與被告間之交易係委託買賣時之漲或跌停為掛價，即隨著市場交易而浮動等語抗辯；查觀諸交易明細中經被告核對係原告委託買賣之股票，其價格與原證十二所載原告委託買賣之股價及數量固有相歧，然如證人李芳玲如前所述：「他們看電腦後會下單，他們會自己用手據記金額多少下單，被告有時候會看他們記得對不對，價格是以下一秒鐘出來的為主，我有時候會幫忙核對，我的工作主要是收盤後將他們用手抄的資料整理後寫在一本筆記本內，看他們今天進出、加減以後是賺或賠，再累計以前的盈虧。」等語，可知原告與被告間之實際交易價格係以原告於喊盤後下一秒電腦出現之價格，亦即如被告所稱係以隨市場浮動之狀況定交易價格，而非以原告喊盤時（即委託買賣時之價格）之固定價格為實際成交價格，再依原告與被告所簽立之協議規則所載，及如前所述，共同於被告前開峨嵋街處所看盤及共同利用被告及其指定帳戶操作股票者有十餘人之多，且依該協議規則所載，顯示利用被告之共同帳戶買賣股票者，大都係做當日沖銷，既係共同喊盤，共同下單，且均利用被告及其指定帳戶共同進出，則其成交金額有上下檔之差價，或成交股數與原告指示之數量不同，自屬極為可能發生之事，原告以該實際成交價格、股數，與其委託買賣者不同，主張被告未依其指示買賣股票，尚不足採。
㈣至原告再以被告所提出之證券公司交易明細絕大多數均無其委託下單之交易，主
張被告未代其買賣股票等語。惟查，依前開證人廖正龍、李芳玲、李淑娟所述，及原告於八十七年三月三日簽名之協議所載「個人與號子的買賣成交單、交割單、每月的對帳單，本人碧和負責保留一個月供核帳。」等語，則包括原告在內之委託被告買賣股票之人，對其委託買賣之股票均有長達一個月之期間以確認其金額及數量，而其核對之資料包括成交單、交割單、每月對帳單；再參證人李芳玲前開所稱他們都會來看昨天交易之盈虧紀錄資料，且會因虧損過多而對帳等情，則原告實無可能就其所主張被告未依指示下單交易之情形毫無所悉；再矧兩造於八十七年三月九日所簽立之債務說明及協議事項，內載原告因投資股票，至八十七年三月四日止，扣除原告投資金額外，原告尚欠被告一千一百一十二萬一千三百零七元，經核與原告所提原證十二第一百二十五頁所載當日結算金額相符，以一千一百餘萬元之數額非小觀之，若非原告就原證十二所載之資料經其確認無誤，原告焉有輕意簽認該欠款憑證之理；故原告於每次委託被告買賣股票後均有長達一個月之期間核對所委託買賣股票之種類、數量、價額，是否與股票市場實際交易情況相符之機會，並可隨時審視結算其盈虧之帳目，而被告所製作原告委託買賣股票之記帳資料亦經原告確認，亦即原告委託被告買賣股票期間，被告業已提供其實際交易資料供原告核對之機會，縱如原告所稱其未曾核對被告實際進出股市之資料屬實，然以該盈虧帳目業經原告確認，被告若未代原告買賣股票，依被告所提供之核對機會，原告實得以輕易察覺之，而非待雙方結算盈虧後始主張被告未實際買賣股票，故以兩造委託買賣股票之交易暨及對帳過程觀之，原告主張被告未代其買賣股票，顯與常情相違而不足採。
五、綜上所述，原告主張被告未依其指示以被告帳戶買賣股票，亦未實際為股票買賣之交易行為，因未能舉證證明之而不足採，原告以該不法行為使其支付被告股票買賣差價、股票買賣手續費、證券交易稅及返還墊款等，原告乃依侵權行為規定請求被告給付前開所受之損害計八百八十九萬六千一百四十六元，及其法定遲延，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
民事第六庭 法 官 李媛媛正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
書記官 林秀妙