臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一四四二號
原 告 午○○訴訟代理人 黃正淮 律師被 告 東南旅行社股份有限公司法定代理人 寅○○被 告 庚○○右二人共同訴訟代理人 林富村 律師被 告 保保旅行社股份有限公司法定代理人 未○○被 告 三普旅行社有限公司法定代理人 申○○被 告 昇漢旅行社股份有限公司法定代理人 戊○○右三人共同訴訟代理人 劉師婷 律師被 告 櫻花旅行社股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 國良旅行社股份有限公司法定代理人 巳○○○被 告 山水旅行社股份有限公司法定代理人 辰○○被 告 大通旅行社股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 辛○○
癸○○丙○○星港旅行社股份有限公司法定代理人 子○○被 告 丑○○
卯○○右十人共同訴訟代理人 胡文英 律師被 告 京鼎超市有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 林富村 律師右當事人間請求給付票款等事件，本院於民國九十三年四月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告京鼎超市有限公司應給付原告新台幣捌仟貳佰伍拾萬元及自附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告京鼎超市有限公司負擔。
本判決第一項得假執行，但被告京鼎超市有限公司如以新台幣貳仟柒佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張意旨略以：
一、聲明「被告東南旅行社股份有限公司、庚○○、保保旅行社股份有限公司、三普旅行社有限公司、昇漢旅行社股份有限公司、櫻花旅行社股份有限公司、國良旅行社股份有限公司、山水旅行社股份有限公司、大通旅行社股份有限公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港旅行社股份有限公司、丑○○、卯○○應連帶給付或京鼎超市有限公司應給付原告新台幣（下同）八千二百五十萬元並分別自附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「被告京鼎公司部分，請依職權宣告假執行，其餘被告部分，請准供擔保宣告假執行」。
二、原告與第一至第十五被告間確有簽訂系爭協議書而由原告將系爭頂讓標的即藝品店內之裝潢及設備作價三千萬元，店內存貨作價九千三百萬元頂讓予被告並點交被告收訖而被告則交付第十六被告所簽發之支票十六紙以支付價款，詎該十六紙支票中僅兌現五張（即裝潢設備部分兌現三張支票共二千五百萬元，存貨部分兌現二張支票共一千五百五十萬元）其餘十一張支票全未獲兌現。原告本於該協議書所具買賣契約請求第一至第十五被告應連帶給付所差欠買賣價金共八千二百五十萬元或第十六被告應給付票款八千二百五十萬元
㈠、該協議書明載原告將系爭藝品店內之一切裝潢設備及存貨分別作價頂讓予第一至十五被告，而上開被告交付第十六被告之支票，用以支付價款，顯然原告為系爭頂讓標的物之賣方，而第一至十五被告為買方，雙方約定一方（原告）移轉財產權於他方（被告）而他方（被告）支付價金之契約，且雙方就標的物及其價金亦互相同意，究其性質完全合乎民法第三百四十五條規定，依法自應定性為買賣契約。
㈡、次查第一至十五被告乃該協議書之甲方（即買方）而照該協議書所具有買賣契約之法律關係，依法自有給付買賣價款予乙方即賣方（亦即原告）之義務，從而原告向該十五名被告請求償還尚差欠的裝潢設備價款五百萬元及存貨差欠價款七千七百五十萬元。
㈢、又查系爭協議書明載：第一至第十五被告（以下共簡稱甲方），顯見立約當時雙方已把甲方十五人合成一團，而約定為「不可分債務」關係（否則寫「簡稱甲方」即足，何必特別標明「共簡稱甲方」），以謀請求上或履行上之便利並寓有以全體債務人之總資力為債權擔保之用意，至為灼然，況且被告自承：「被告等十五家旅行社為創造彼此共同利益，於九十二年間簽訂合作協議書，約定由旅行社之負責人共同出資成立京鼎公司」而本件協議書即係伊等十五名在成立該公司以前一起出面和原告所簽訂之契約，應認為合夥營業，就其營業所負債務，自應按照合夥法例同負連帶清償之責，因此第一至十五被告就本件尚差欠未償還之價款之債自係不可分之債亦是連帶債務。
㈣、查「第一至第十五被告」方面係系爭協議書之買方，彼為盡其給付買賣價金之義務而交付第十六被告之支票予原告，用以支付買賣價金，其性質為支付價金的「間接給付（替代給付）」，因此「第一至第十五被告」與「第十六被告」，彼二方就同一內容之給付，各負全部履行之義務，而因同一債務人之履行，則全體債務消滅，換言之，原告就同一給付，對於彼二方（即第一至十五被告與第十六被告）個別發生價款請求權暨票款請求權，而因一請求權之滿足，餘者皆歸於消滅，職是之故「第一至第十五被告」與第十六被告間應負不真正連帶債務責任。
三、被告京鼎公司之原因關係抗辯部分：
㈠、票據法第十二條前段規定之意旨觀之，發票人以自己和執票人間之事由為抗辯，固非為法所不許，但若發票人以他人間或他人與執票人間之事由資為抗辯者，則屬依法無據。查本件系爭支票均係因原告與「第一被告至第十五被告等十五人」間就有關新長龍超市有限公司之頂讓事宜而簽訂協議書而由買方（即第一被告至第十五被告）交付予賣方（即原告），用以支付買方應付之裝潢設備價金暨存貨價金。換言之，原告與第十六被告即京鼎超市有限公司間並無直接關係，從而伊援引他人（即第一被告至第十五被告十五人）與原告間之頂讓協議書內容，責怪原告如何如何未履行，不但非真實（詳如後述），且顯然援引「他人與執票人間之事由」資為抗辯，揆諸上揭說明，其顯屬無據而不可採。
㈢、原告與「第一被告至第十五被告」等十五名，簽訂協議書后，在九十二年三月一日至三月三日依約已將所有存貨開列明細表亦一一盤點交付買方（即第一至第十五被告），而且經買方逐項核對項目及數量盤點確認無訛除有原證三之簽收單三百廿紙附卷足稽外，且細察上開簽收單均有買方十五名，或由自己或推派之代表如東南旅行社股份有限公司之王錫福，昇漢旅行社股份有限公司之柯董事長、簡菊姿經理，櫻花旅行社股份有限公司之潘先生，保保旅行社股份有限公司之李玉蘭、許秀鳳暨辛○○本人，庚○○之代表廖英輝以及京鼎公司職員邵燕鳳、黃世仁、潘寶秀、鄭玉鎂、桂淑娥、陳錦雲、紀淑惠、陳果滿、柯美如、楊舜貽、周慧真、高蘭英、楊素珍、翁秋華、廖素惠、陳月春、邱錫欽、張美惠等人簽名或共同參與其盤點，而分別簽名於上，又有關盤點、點交之經過亦經證人甲○○、己○○到庭證實在卷，足見被告所述不實，尤有進者，買方亦依協議書約定，而交付十二紙支票共九千三百萬元以支付原告所讓渡之存貨價金，且其中二紙支票更經兌現在案，益見被告所稱「未列明細表供確認」「未點交」「未核對其項目及數量」云云，荒謬不實，倘設真如其所言，伊至愚亦不會照約行事而交付所受讓存貨之價金支票予原告，甚且兌現其中二紙支票，在在足見，被告所稱不實在，不言而喻。
㈣、至於被告指稱：原告所交之存貨有瑕疵乙節，尤非事實，姑勿論系爭存貨於盤點點交時「東西如果有瑕疵，數量會直接扣除，例如該樣物品瑕疵就直接扣掉，瑕疵的物品直接給午○○」「如果有瑕疵的部分就直接扣除，那樣東西上面會寫一個副號」，業經證人甲○○、己○○證實在卷，況且買方接收后，自三月四日起即將所有存貨處分，開始出售於消費者得款入己享用，且營運迄未中斷，其間更未曾通知原告「有瑕疵」之情事，尤見被告所辯者純係臨訟始編出來的故事，尤有進者，被告方面始終未能舉證其所受存貨有瑕疵之證據，教人如何置信（按被告雖提出卷內相片多張以說明瑕疵，但原告否認其相片為點交時所拍攝，且其收受存貨后曾歷次搬移清點，此有被告京鼎公司委由林富村律師通知各股東派員協助盤點整理存貨以便搬遷之函件《被證二》足稽，故被告之相片乃移屍嫁禍之舉，殊不足取。）
㈤、原告履行協議書第四、五條部分：
１、甲方（即被告方面）於三月四日接手后即仍在新長龍公司原址台北市○○○路○段○○巷○號地下一樓，繼續營運好一段時光，此不但經證人王美娟、己○○證實在卷並有被告委由林富村律師於九十二年八月一日以九十二年富聯字第０八０一號函通知其股東載稱：京鼎超市公司為節省鉅額之房租費用並維護股東權益，定於九十二年八月十一日上午十時在台北市○○○路○段廿八巷一號地下一樓盤點存貨並遷移至本市○○○路○○○巷○○號一樓，屆時請各股東指派二人協助盤點，整理存貨等事直，在在足見原告確已負責使伊與原房東欣欣大眾市場股份有限公司續租（截至前揭律師函日期至少其營業已達五個多月矣）何來未履行協議書第四條之可言。
２、原告亦已負責協調亞泰藝品股份有限公司及新長龍藝品公司使其結束營業並完成辦理解散登記，此有協議書上，明明批註：業經提出台北市政府函證明申請解散登記，壬○○，九十二年四月廿一日可稽。
３、新長龍公司原有員工，均由原告負責資遣而無何糾葛，業經證人甲○○、己○○證實「沒有薪資上的糾紛」「從新長龍公司離開后，公司有結算，沒有欠我薪水」在卷，且新長龍公司經營期間所生一切負債，亦均經原告理清與人無何糾葛，被告空言「原告未履行」然卻始終提不出任何具體事證以自圓其說，益見其詞窮之一斑。
４、至於先前因金龍公司及亞泰公司經營所生一切誤會及糾紛，雙方有關人員間之一切訴訟，原告亦完成促使相關當事人撤回訴訟了結訟端而無瓜葛，被告空言「原告未履行第五條之規定」卻始終未提出目前尚有何相關刑案糾纏未結之情，在在足見其無理由找話題，殊不可採。
四、再查被告東南旅行股份有限公司、庚○○坦承系爭協議書為真正，而直認伊和原告確有頂讓系爭藝品店之裝潢與設備價額為三千萬元之事實，雖然辯稱「原告未履行協議書第一條第二項之約定，將上開存貨列出明細表供被告等確認復未點交亦未核對其項目及數量」甚至質疑「存貨買賣價金應如何確認」云云，惟按：
㈠、查原告與「第一至第十五被告」等十五名，簽訂協議書后，在去年三月一日至三月三日依約已將所有存貨開列明細表並一一盤點交付買方（即第一至第十五被告），且將店內之電腦（存貨及設備均建檔於內）及磁碟片悉數交付買方去營運。
㈡、且雙方盤點存貨、點交經過，業經證人甲○○、己○○證實歷歷在卷，被告方面參與點交人員復一一簽認於前揭存貨明細表上，豈容狡辯「未核對其項目及數量」以為混淆，尤其被告是於雙方點交完畢后，才由雙方會同統計明細帳冊上所有存貨金額並經討價還價而敲定成交金額為九千三百萬元，且由被告交付十二張支票，分十二期次償付價款的，此事實經過亦經證人，即在場見證人周慧芳律師證實在卷，茲被告猶謂「存貨買賣價金未確認」，益見其無理由找話題耳。
㈢、第一至十五被告方面就該款項之分期給付又拒不置理，於情於理顯有到期不能履行之虞，從而原告依法提起將來給付之訴，並無不合，何況訴訟至今，隨時間經過，前述所謂未屆到期日之支票，亦一一屆期，並經提示，果爾皆未兌現，從而被告就存貨價金已屆清償期，依約自應負償還之義務，至為灼然，故被告前述抗辯，殊不可取。
五、又查被告保保旅行社股份有限公司、三普旅行社有限公司、昇漢旅行社股份有限公司亦坦承系爭協議書為真正，而直認伊和原告確有頂讓系爭藝品店一切裝潢設備及全部存貨之買賣契約關係，且對於系爭京鼎公司之十六紙支票係用以支付頂讓之價款亦坦承無異。其雖然：
㈠、二造間於簽訂系爭協議書當時，毫無上揭約定之意思表示，更無該項合意，且讀遍系爭協議書，通篇文字亦毫無此項意旨之記載。
㈡、協議書第六條部分：
１、原告自始至終均謂「由第一至第十五被告依前開付款日期金額於點交同時交付第十六被告所簽開支票十二紙予原告」「第一至第十五被告方面，亦交付由第十六被告京鼎公司之支票十二紙予原告」，茲被告交付系爭十六紙支票用以支付頂讓之價款，其係以支票作為「間接給付」工具，何來「原告自承裝潢設備價金及存貨全部分係由第十六被告京鼎公司開立十六紙支票為給付」之說，足見被告隱？「以支票作為間接給付工具」之事實，故意謊稱「原告自承」之說，而編撰「於新設立之藝品公司（即京鼎公司第十六被告）完成設立登記程序取得法人資格後，系爭協議書所約定之權利義務即由新設立藝品公司即京鼎公司承擔」云云，荒謬不實。且原告接受伊以支票用為支付買賣價金之工具乃商場上所常見，純粹是接受伊之「間接給付」（替代給付），既非「舊債新償」更無默示同意由京鼎公司債務承擔之意思，被告的給付價金義務並不因「交支票」而脫退其責任，因此被告上述「默示同意」之說，乃伊個人片面一廂情願之臆說，顯無可取。
２、又被告援引系爭協議書第六條特約事項而謂二造間有上開「移轉權義關係」之約定，明顯地混淆事實真相，而非實在，吾人祇要細讀該第六條條文乃專就「盈餘提撥」一項而作之約定，並不及於其他權利義務事項，童稚亦知，被告穿鑿附會，故意曲解文義之舉，殊不足取。
３、至於被告所舉「第十六被告京鼎公司曾於九十二年八月一日委任律師發函通知京鼎公司各股東，應於同年月十一日指派二人至台北市○○○路○段廿八巷一號地下樓（即系爭協議書頂讓標的所在處所）協助盤點及整理存貨事宜，屆期未到者以棄權論」之被證二│林富村聯合法律事務所函，乃被告接收原告盤點移交后所發生之事件，要屬伊內部股東之事，亦與被告前述主張無何證據之關聯性，益見被告胡亂拼湊證據之一斑，殊不足一駁。
六、末查被告櫻花旅行社股份有限公司、國良旅行社股份有限公司、大通旅行社股份有限公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港旅行社股份有限公司、山水旅行社股份有限公司、丑○○、卯○○十人對於系爭協議書上之簽名真正形式上並不爭執，雖辯稱：
㈠、「原被告間是否有合意簽訂系爭協議書？該協議書形式上是否為真正？協議書上之律師簽章與騎縫章是否為真正？」云云，然細察系爭協議書係甲乙雙方共十六位當事人亦即原告與第一至十五被告所簽立，並一一簽名於上，且經見證人李文中律師、周慧芳律師二律師見證又簽名蓋章，甚且該協議書之每頁與頁之間亦均蓋有二位律師之騎縫章，此等事實經過，來龍去脈，業經證人周慧芳到庭證實：「原證一之協議書是我見證的，我當時做見證的目的為他們確實有轉讓的意思及確認價金，我簽證時，有幾位在我面前簽，有劉小姐、東南旅行社的黃董事長，我很確定，其他的我都不太認識」「九十二年二月廿五日現場蓋見證人的章，李律師把十五個人簽名完成，李律師何時將契約拿給我用印，我不記得了，是我到李律師辦公室」「協議書第五頁在第一次用印時，除了寅○○蓋章外，其他的，我不記得了，現場大約做了四、五份，而其他人李律師用影印的去補簽，之後我再蓋騎縫章，所以才會產生有些人的契約是部分的影印章或加上真正的印章」，由以上證言，在在足見上開被告櫻花旅行社股份有限公司等十位，確曾與原告簽訂系爭協議書，乃千真萬確之事實，何況上開被告亦參與系爭存貨之盤點，點交事宜，有上揭存貨明細單上之簽名足稽，嗣又一一登記為京鼎公司之董事、股東（詳見被證一京鼎公司設立登記表）更與共同被告保保旅行社股份有限公司等答辯狀所述十五位被告共同出資籌組京鼎公司，在公司登記成立前與原告簽訂頂讓系爭藝品店之事實經過正相吻合，益見被告上開抗辯質疑「有否合意簽訂系爭協議書」云云，殊不足採。
㈡、至於伊辯稱「原告是否有將新長龍超市有限公司頂讓之一切裝潢、設備，全部存貨悉數點交被告？」乙節，按原告確已將所頂讓之標的即系爭藝品店內一切裝潢設備全部存貨點交予被告，其事實經過，已詳見前述說明，茲不贅述，況且仔細翻閱前揭存貨明細表（三百二十頁），其中就有辛○○本人親自參與盤點點交而簽名簽認於上，尤見被告上開抗辯純係無理由找話題而不值一駁。
貳、被告抗辯意旨略以：東南公司、庚○○部分：
一、聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「 如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行」。
二、依九十二年二月二十五日訂立之協議書第一條第二項約定，關於藝品店內之存貨原告應列出明細表供甲方 (即被告等)確認，並於辦理點交時，重新核對其項目及數量，且如有逾越前開明細表之存貨，甲方有權選擇購買與否等。惟原告並未將上開存貨列出明細帳供被告等確認，復未點交清楚，亦未核對其項目及數量等，是本件存貨之買賣價金未定。且發見上開存貨大部分有原告應負擔保責任之瑕疵，業經被告等委託林富村聯合法律事務所於九十二年八月二十八日以九十二年富聯字第○八二九號函通知原告。並有瑕疵存貨照片一○五張，復經被告等委託林富村聯合法律事務所於九十三年一月十六日以九十三年富聯字第0一一六號函通知原告減少存貨買賣價款在案 。
三、又依協議書第三條第一項約定，裝潢及設備之價金三千萬元部分，甲方應於本協議書簽訂同時給付乙方五百萬元、再於點交完成時給付乙方二千萬元，其餘五百萬元則於乙方依本協議書第四、五條之約定履約完畢時由甲方給付乙方。
惟原告迄今並未全部履行該協議書第四、五條之規定，被告等亦無給付裝潢及
四、依協議書所載，本件係可分之債務，並非不真正連帶之債務：查協議書係被告等十五人與原告訂立，而金錢債權並無明示連帶債務，或法律亦無規定連帶債務者，均係可分之債。縱令認定被告等應給付價金時，依前揭法條規定及最高法院判例說明，在可分債務，原告對各被告僅能請求給付各被告分擔部分，不得請求不真正連帶給付。
保保公司、三普公司、昇漢公司部分
一、聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行」。
二、系爭協議書所生之權利義務關係於第十六被告京鼎公司開立支票分期給付頂讓價額時，已由第一至第十五被告移轉予第十六被告京鼎公司
㈠、查系爭協議書六、特約事項所載可知：原告已知悉第一至第十五被告將新設立經營藝品公司，且特約義務將逕由該新藝品公司負責，與第一至第十五被告無涉。
㈡、另查本件裝潢設備價金及存貨價金部分係由第十六被告京鼎公司開立十六紙支票為給付，且系爭支票無第一至第十五被告之背書，又系爭協議書第四條第二項之記載，亦於九十二年四月二十一日經京鼎公司之法定代理人壬○○於前揭協議書上簽名證明之，益證系爭協議書所約定之權利義務已由第十六被告京鼎公司所承擔。
㈢、由證人己○○證稱可知：
１、簽訂協議書時，雙方對於存貨部分並無價金之議定，原告亦未依約於系爭協議書簽訂同時先行列出明細帳供第一至第十五被告確認，是本件買賣契約是否成立，即有疑問。
２、本件點交係由第十六被告京鼎公司為之，點交完畢後，商品統計表亦係由第十六被告京鼎公司所收受，顯見係原告與第十六被告就買賣標的物及價金互相同意。
㈤、依證人周慧芳之證詞可知：
１、原告於簽訂系爭協議書時，確已知悉第一至第十五被告將新設立經營藝品公司。
２、系爭支票係由第十六被告京鼎公司所開立，且係第十六被告京鼎公司之法定代理人壬○○直接交給原告，並非透過第一至第十五被告，且系爭支票無第一至第十五被告之背書，堪認原告已同意由第十六被告京鼎公司開立支票承擔本件裝潢設備及點交後存貨價金之債務，第一至第十五被告脫退該債權債務關係。
３、九十二年二月二十五日簽訂系爭協議書時，甲方代表係後來成為第十六被告京鼎公司法定代理人之壬○○，而九十二年四月二十一日簽收資料者亦是京鼎公司之法定代理人壬○○。
㈦、綜上可知，雙方簽訂系爭協議書時，已約定由京鼎公司承擔第一至第十五被告之債務，倘不認債務應由第十六被告京鼎公司承擔，則第十六被告京鼎公司究係基於何種原因交付並無第一至第十五被告背書之支票予原告？又何需處理繁瑣之點交存貨事宜？又係基於何地位確認原告是否履行義務？是本件債務實已由第十六被告京鼎公司所承擔，其債務主體業已變更。
三、第一至第十五被告間為可分債務查不可分之債謂以不可分給付為標的，而有多數當事人之債之關係也，民法第二百九十二條規定：「數人負同一債務，而其給付不可分者，準用連帶債務之規定。」即其所指。按本件原告訴請第一至第十五被告給付之裝潢、設備及存貨價金部分（第一至第十五被告否認其為系爭協議書之義務人，如前所述），係屬金錢債務，系爭協議書三、價金給付方式部分亦約定分期按月給付（見原證一第二頁），是系爭協議書之給付於分為數個給付後，無損其性質或價值，無給付不可分之情形。
櫻花公司、國良公司、山水公司、大通公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港公司、丑○○、卯○○部分
一、聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「訴訟費用由原告負擔」。
二、依原告民國九十二年七月十八日起訴狀所載，似以狀內協議書影本及支票十一張，退票理由單等影本為證據，提出訴求，請求判決，按被告櫻花旅行社股份有限公司、國良旅行社股份有限公司、大通旅行社股份有限公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港旅行社股份有限公司、丑○○、卯○○未曾與原告午○○簽訂系爭協議書，兩造間無法律關係存在，被告不受其拘束，又系爭支票係京鼎超市有限公司之支票，非被告所簽發，不負票據責任甚明。
三、原告主張於九十二年二月二十五日，就新長龍超市有限公司之頂讓事宜，簽訂系爭協議書，將設於台北市○○○路○段○○○巷○號地下一樓之營業處，一切裝璜，設備，及全部存貨，折合價金一億二千零二十五萬元，悉數點交被告乙節，被告否認其真實。按被告未曾與原告簽訂系爭協議書，未簽發支票交與原告，如前所述，亦未接受點交事宜，至系爭協議書內有被告櫻花旅行社股份有限公司等之簽署，係與東南旅行社股份有限公司等之關係，與原告午○○無關。
京鼎公司部分
一、聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行」。
二、援用東南旅行社股份有限公司抗辯外，另補述：系爭支票均由被告法定代理人壬○○交予原告而支付存貨之價款，業經證人周慧芳律師到庭結證屬實，則存貨既未列出明細表供被告東南旅行社股份有限公司等確認，復未詳細點交清楚及有原告應負擔保責任之瑕疵，已如上述，則揆諸上開說明，被告自得以上開事由對抗執票人，而拒絕給付系爭票款。
叁、按訴狀送達後，除有請求之基礎事實同一者外，原告不得將原訴變更或追加他訴
，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告起訴時，係聲明請求「一、被告東南旅行社股份有限公司、庚○○、保保旅行社股份有限公司、三普旅行社有限公司、昇漢旅行社股份有限公司、櫻花旅行社股份有限公司、國良旅行社股份有限公司、山水旅行社股份有限公司、大通旅行社股份有限公司、粱榮堯、癸○○、丙○○、星港旅行社股份有限公司、丑○○、卯○○或京鼎超市有限公司應給付原告二千八百廿五萬元暨自九十二年八月十五日起至九十三年二月十五日止，每月十五日給付七百七十五萬元，並分別自附表所示利息起算日期至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「關於被告京鼎公司部分請依職權宣告假執行，關於第一至第十五被告部分，請准供擔保宣告假執行」嗣變更訴之聲明為「被告東南旅行社股份有限公司、庚○○、保保旅行社股份有限公司、三普旅行社有限公司、昇漢旅行社股份有限公司、櫻花旅行社股份有限公司、國良旅行社股份有限公司、山水旅行社股份有限公司、大通旅行社股份有限公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港旅行社股份有限公司、丑○○、卯○○應連帶給付或京鼎公司應給付原告八千二百五十萬元並分別自附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「被告京鼎公司部分，請依職權宣告假執行，其餘被告部分，請准供擔保宣告假執行」，核其聲明係以聲明時未到期票據之將來給付之訴，擴張至言詞辯論終結時，業已到期之給付之訴，其請求之事實均係以同一票據關係及契約，是其基礎事實既係相同，雖為被告所不同意，然依前開說明，應予准許，核先敘明。
肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十月二十九日言詞辯論程序中（本院第一卷第一七六頁至第一七九頁），兩造協議簡化之爭點為主張及辯論。查原告主張與被告簽立協議書一節，並被告等所不爭執該協議書形式上為真正，惟被告等否認原告之請求，係以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於：
共同被告間之爭點：
①、原告主張之協議書是否可定性為買賣契約？原告依協議書向除京鼎公司外之
其餘被告，請求買受人之給付買賣價款是否有據？
②、除京鼎公司外，其餘被告依協議書所確認是否為不可分之債？所有被告是否
為不真正連帶之債？與東南公司、庚○○間之爭點：
①、原告於點交存貨與被告時，是否有履行協議書第一條第二項之約定？存貨買
賣價金應如何確認？該點交之存貨是否有被告所主張「有原告應負擔保責任之瑕疵」存在？
②、原告是否有履行協議書第四條、第五條之約定？
③、對於尚未屆清償期部分之存貨價金，原告得否主張「顯有到期不履行之虞」
而依民事訴訟法第二四六條之規定提起將來給付之訴？與保保公司、三普公司、昇漢公司間之爭點為：
①、被告與原告間之債權債務關係，是否因被告京鼎公司開立支票分期給付頂讓
價額與原告收受時，便生債權債務關係之移轉？
②、原告收受此未經被告背書之支票，是否可謂至少已默示同意被告京鼎公司之
債務承擔？
③、協議書第六條之約定可否作為京鼎公司承擔債務之依據？與被告櫻花公司、國良公司、大通公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港公司、山水公司、丑○○、卯○○間之爭點為：
①、原被告間是否有合意簽訂系爭協議書？該協議書形式上是否為真正？協議書
上之律師簽章與騎縫章是否為真正？
②、原告是否有將新長龍超市有限公司頂讓之一切裝璜、設備、全部存貨悉數點
交與被告？與京鼎公司之爭點為被告得否主張，原告於點交存貨與其餘被告時，未依協議書之約定履行債務，且原告所交付之標的物有原告應負擔保之瑕疵存在，而依票據法第十四條第二項、第十三條之反面規定，為票據前後手間之原因關係抗辯？以下則分論之：
一、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文。查系爭協議書明載原告將系爭藝品店內之一切裝潢設備及存貨分別作價頂讓予第一至十五被告，而上開被告交付第十六被告之支票，用以支付價款，顯然原告為系爭頂讓標的物之賣方，而第一至十五被告為買方，雙方約定一方（原告）移轉財產權於他方（被告）而他方（被告）支付價金之契約，且雙方就標的物及其價金亦互相同意，究其性質完全合乎民法第三百四十五條規定，依法自應定性為買賣契約。
二、次按數人有同一債權而以移轉一物之所有權為標的者，雖依給付之性質非不可分，然除當事人有特別意思表示外，其給付應解為依當事人之意思為不可分，最高法院三十年上字第一六○號。而原告主張本件為不可分之債之依據乃以協議書載明第一至第十五被告（以下共簡稱甲方），而認當時雙方已把甲方合成一團，而約定為「不可分債務」關係云云。惟以本件買賣契約就給付之裝潢、分與存貨部分之價錢分別計算，第三條約定價金給付方式亦約定分期按月給付（卷第八頁背面），足見系爭協議書之給付並無一致性，而分為數個給付後，是被告等分別給付既無損其性質或價值，即無給付不可分之情形，則原告主張第一至第十五被告間應負不可分之債云云，並無理由。
三、被告櫻花公司、國良公司、大通公司、辛○○、癸○○、丙○○、星港公司、山水公司、丑○○、卯○○否認協議書之真正及其律師簽章與騎縫章非屬真正云云。然系爭協議書之正本，業經原告提出到院，經核對與原證一之影本相符（第一○一頁，九十二年九月十七日言詞辯論筆錄）。次查，協議書之律師簽章與騎縫章，亦經證人即簽證律師周慧芳到庭證述：九十二年二月二十五日簽的時候，我很確定劉小姐已簽名，至於甲方有十五個並沒有全部簽名．．．沒有辦法確定簽名時，除了劉小姐和黃董事長以外部分．．九十二年二月二十五日現場蓋見證人的章，李律師把十五個人簽名補齊後，我到李律師辦公室把其他份用印完成．．現場大約做了四、五份，而其他人李律師用影印的去補簽，之後我再蓋騎縫章，所以才會產生有些人的契約是部分的影印章或加上真正的印章等語，是依證人周慧芳之證詞，其最後蓋騎縫章時，被告等人均已簽名在協議書上，是系爭協議書之真正自堪認定。
四、按債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院二十三年上字第三○○八號判例參照）；而第三人承擔債務並非要式行為，只需得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效，此業經最高法院二十年上字第四八九號判例揭櫫其意。
㈠、查系爭協議書第六條特約事項載明：「㈠甲方同意自頂讓新長龍公司店面，並開始營業時起，每年提撥盈餘百分之十作為乙方之報酬；前開『盈餘』之定義，與甲方頂讓新長龍公司店面後，新設立經營之藝品公司與所屬員工間盈餘分配之約定相同。甲方頂讓藝品店後如新設立經營藝品公司時，並應由該新設立經營之藝品公司出具承諾書予乙方，以承諾履行本項提撥盈餘作為乙方酬勞之義務；其後本項義務逕由該新藝品公司負擔，與甲方各人無涉，於新設立之藝品公司出具承諾書之前，甲方對此項義務應連帶負責。乙方此項分配盈餘請求權不得轉讓任何第三者，若有轉讓事宜對新設立之藝品公司及甲方均無效。㈡．．不得對甲方或金龍藝品有限公司及新設立之藝品公司之營業為一切妨礙或騷擾之行為．．」（卷第九頁）。證人己○○證曾到場證稱：三月一日之前我代表新長龍超市，三月一日之後我代表京鼎，三月一日點交，我在公司負責珠寶類，點交是新長龍要把珠寶點交給京鼎公司，在點交前沒有預估，貨物也沒有預估，我們根據電腦的記載要一區一區點交，大概有五、六區。一區多久東西沒有預估，錢也不知道。我是代表新長龍要點交給京鼎公司的代表許秀鳳、李玉蘭，東西如果有瑕疵，數量直接扣除，例如該樣物品瑕疵，就直接扣掉。瑕疵的物品直接給午○○小姐。除了京鼎公司二人外，還有旅行社的代表，大約有七、八家等語，足見簽訂協議書時，雙方對於存貨部分並無價金之議定。至原告雖主張依提出之明細帳（卷外證物袋）於點交時有交付予被告等語，然查，證人己○○雖證稱：點交清冊之點交前之清冊，．．旅行社當時就已簽收數量云云。惟經被告訴訟代理人被告訴訟代理人詰問：三月一日點交當時有無包括明細帳？證人己○○反證稱「我們是點交完才把明細帳交給對方」等語，是以證人所述即與之所述明細帳在點交前已列印出來交給被告等人（指第一至第十五被告）之說詞，其前後所述即有矛盾，再經被告被告訴訟代理人詰問「但明細帳不是點交前列印的清冊」之問題後，證人己○○即沈默不語，而無法說明，足見證人己○○所證於存貨點交前已交付清冊予被告等人（指第一至第十五被告）之陳述並非實在，亦即原告主張其已依約於系爭協議書簽訂同時先行列出明細帳供第一至第十五被告確認之事實並未充份證明。次查，證人己○○所陳代表新長龍公司點交對象為京鼎公司代表許秀鳳、李玉蘭一節，核與甲○○證述其代表京鼎公司與新長龍公司點交之情相符，可見與原告進行存貨點交之人為京鼎公司，則除京鼎公司外之被告並未參與和原告間之存貨點交及價金計算，存貨之數量及價金間合意之當事人為原告與京鼎公司。又證人周慧芳律師亦曾到場證稱：「．．九十二年三月三日甲方付乙方二張發票日為九十二年三月三日及九十二年三月五日面額各一千萬元，由京鼎名義簽發之支票，這是為了給付裝潢設備費用的價款，另一張支票在依約履行後還要付五百萬元，於九十二年四月二十一日簽發九十二年七月二十一日面額五百萬元由京鼎簽發之支票。（問：京鼎公司的支票由何人交付？）我記憶中三月三日付的二張支票是壬○○提出，四月二十一日也是壬○○交給劉小姐。．．九十二年二月二十五日當時因為甲方人很多，我請他們派代表，甲方就責由壬○○代表跟我接洽．．他們確定金額時我有在場，他們開了支票，印象中是京鼎公司的票，確定金額時貨物都已交付給甲方，時間大約是在九十二年四月二十一日，當時壬○○有簽收日期的資料。．．（問：協議書內並無京鼎公司，交付京鼎支票代表何意？）簽協議時，幾個旅行社要合開一家公司，當時公司還在籌備階段，而在付款階段公司成立，所以後來才用京鼎公司的票．．」（參九十三年三月二十九日言詞辯論筆錄）等語。此益可知原告主張係由第一至第十五被告交付支票之情與事實不符。又從協議書第六條及證人周慧芳之證詞亦可證，原告於簽訂系爭協議書時，確已知悉第一至第十五被告將新設立經營藝品公司，而交付支票之人，亦係後成立京鼎公司之法定代理人壬○○直接交給原告，參諸系爭支票無第一至第十五被告之背書，系爭協議書第四條約定㈡約定：「乙方（指原告）應負責協調亞泰藝品股份有限公司及新長龍藝品公司使其結束營業並完成辦理解散登記」而此部份亦於九十二年四月二十一日經京鼎公司法定代理人壬○○簽名是認，依此即可推定兩造協議書內容之真意，應有將第一至第十五被告之債務，於京鼎公司成立時，轉由京鼎公司承擔本件裝潢設備及點交後存貨價金之債務。再以依原告主張存貨點交之人員，其到場點交存貨之身份，係以各被告之代理，或係京鼎公司之代理人到場，未見原告舉證證明，自非可遽認定第一至第十五被告有派員代表渠等公司在場點交。從而原告主張「由第一至第十五被告依前開付款日期金額於點交同時交付第十六被告（指京鼎公司）所簽開支票十二紙予原告」、「第一至第十五被告方面，亦交付由第十六被告京鼎公司之支票十二紙予原告」、「被告交付系爭十六紙支票用以支付頂讓之價款，其係以支票作為間接給付工具．．既非債務新償更無默示同意由京鼎公司債務承擔之意思」云云，顯與事實不符，無可採信。末查，公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任，此固為最高法院十九年上字第一四○三號判例所明示。惟京鼎公司之股東非第一至第十五被告，此有京鼎公司之章程在卷可證（卷第一四二至一四八頁），而係部份股東為渠等旅行社之負責人，亦非全體股東均為第一至第十五被告之負責人，足見如係由京鼎公司之創設公司股東負責，亦非指第一至第十五為合夥人，是原告主張應由第一至第十五被告依合夥之規定擔負償還責任並非有理。
㈡、從而，原告既於締約時，明知第一至第十五被告將新設立經營藝品公司（即事後成立之京鼎公司），因京鼎公司尚在籌備階段，故由第一至第十五被告以渠等之名義先行與原告簽訂系爭協議書，待第十六被告京鼎公司完成設立登記程序，取得法人資格後，系爭協議書所約定之權利義務即由第十六被告京鼎公司承擔，故而點交存貨由京鼎公司負責處理，原告應履行之協議書義務亦由第十六被告京鼎公司確認，而付款階段亦係由第十六被告京鼎公司開立支票，且無第一至第十五被告之背書，均足證系爭權利義務已移轉於第十六被告京鼎公司。是原告依第一至第十五被告履行系爭協議書，洵屬無據。
五、與京鼎公司間之爭點：
㈠、按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法一百二十六條定有明文。京鼎公司就系爭支票均係伊所簽發，其對支票之真正並未爭執，依法自應擔保系爭支票之支付。查本件系爭支票，乃由京鼎公司之法定代理人壬○○交付予原告，而京鼎公司亦承擔其餘被告之債務，是以原告如對於取得票據上之原因，即履行協議書債務之行為有債務不履行情事之同時，自係由京鼎公司承受。是京鼎公司與原告間為系爭票據之直接前後手關係，依票據法第一二條之規定，自許京鼎公司以以自己和原告間之事由為抗辯。
㈡、協議書第一條第二項約定，關於藝品店內之存貨原告應列出明細表供甲方(即第一至第十五被告)確認，並於辦理點交時，重新核對其項目及數量，且如有逾越前開明細表之存貨，甲方有權選擇購買與否等。而京鼎公司既承擔本件之第一至第十五被告間之債務，則有關協議書第一項第二項確認存貨明細之主體，即於京鼎公司承擔債務後，移轉京鼎公司，京鼎公司如有與原告履行點交及存貨明細之行為，即屬協議書第一條第二項之條件成就，而非可拘泥於第一至第十五被告未與原告確認存貨或點交，即認原告有債務不履行之情事，應先說明。次查，存貨項目、數量明細表之確認，目的係在供契約當事人計算此部分之價金及貨物之文件，如當事人間有以其他之方式確認應交付貨物之項目及數量時，即應認契約當事人已有合意，亦應敘明。
㈢、原告所經營之新長龍公司於九十二年三月一日至三月三日，有將存貨單交予京鼎公司，此業經證人己○○、甲○○到場證述屬實，又依前開證人己○○所述：電腦明細是當時點交之帳冊、點交前列印之清冊等語，證人甲○○所述：三月一日我負責點交衣服部分，我代表京鼎公司與張小姐對點，把東西收進來。當時有一份明細給我核對，．．資料是新長龍公司提出來的等語，復有存貨明細表一份在卷可證，再細譯該存貨明細之記載，其中第八十、八十一頁屬甲○○點交部分，業經甲○○於當時之三月二日簽名確認，另有邵燕鳳、黃世仁、潘寶秀、鄭玉鎂、桂淑娥、陳錦雲、紀淑惠、陳果滿、柯美如、楊舜貽、周慧真、高蘭英、楊素珍、翁秋華、廖素惠、陳月春、邱錫欽、張美惠等分別簽名於上，則京鼎公司與原告已有進行存貨盤點及交付行為已堪認定，京鼎公司猶據第一至第十五被告未確認存貨主張原因關係不存在當非實在。猶有進者，京鼎公司亦開立共九千三百萬元之支票用以支付原告所交付貨物之對價，且其中二紙支票更經兌現在案，益見被告所稱「未列明細表供確認」「未點交」「未核對其項目及數量」云云應與事實不符。蓋如京鼎公司抗辯未點交或未對收量屬實，京鼎公司開立十二紙共九千三百萬元之具體金額依據何在，是被告此部分之抗辯為無可採。
㈣、被告另抗辯：原告所交之存貨有瑕疵乙節，固據原告所提出瑕疵之照片為據然京鼎公司並未舉證其瑕疵發生之時間外，對於瑕疵發生之原因亦無充份舉證。而證人己○○證述：有將貨物逐一檢視點交物品有無瑕疵等語，又證人周慧芳亦證述「九十二年二月二十五日當時因為甲方人很多，我請他們推派代表，甲方就責由壬○○代表跟我接洽，存貨價格後來算出後，我向甲方協調，因為甲方認為存貨有折舊，希望劉小姐給折扣，這時我就交由他們雙方去接洽，最後金額有確定，但手邊現在沒有他們確定的金額，他們確定金額時我有在場，他們開了支票，印象中是京鼎公司的票，確定金額時貨物都已交付給甲方，時間大約是在九十二年四月二十一日左右，當時壬○○有簽收日期的資料」等語，是原告交付之貨物瑕疵之部分，業經京鼎公司負責人與原告協調減價，參諸京鼎公司事後確有開立十二紙金額確定之支票，是京鼎公司再以瑕疵主張抗辯當非有理。
㈤、被告辯稱原告迄今並未全部履行該協議書第四、五條部分
１、京鼎公司於三月四日後，即仍在新長龍公司原址台北市○○○路○段○○巷○號地下一樓，繼續營運，此業經證人甲○○、己○○證實在卷，再以被告亦自認三月一日有與欣欣公司訂立租約（卷第二七六頁），足見原告確已使京鼎公司與原房東欣欣大眾市場股份有限公司續租。
２、原告亦已負責協調亞泰藝品股份有限公司及新長龍藝品公司使其結束營業並完成辦理解散登記，此復有協議書上批註「業經提出台北市政府函證明申請解散登記，壬○○，九十二年四月廿一日」可稽。
３、新長龍公司原有員工，亦由原告負責資遣而無何糾葛，業經證人甲○○、己○○證實「沒有薪資上的糾紛」「從新長龍公司離開後，公司有結算，沒有欠我薪水」在卷，而被告亦未舉證新長龍公司原存之債務，有影響京鼎公司或由京鼎公司負擔之情事。
４、再以協議書第五條所約定之訴訟，源於金龍公司及亞泰公司經營所生一切誤會及糾紛，雙方有關人員間之一切訴訟，被告雖抗辯原告未履行，然以其等約定「簽訂本協議書之日起十日內撤回告訴及訴訟」之條件，而京鼎公司復於九十二年四月二十一日開立支票交付原告，依此推定原告當有履行，是被告於本案中如欲抗辯原告未履行撤回告訴或訴訟之事實，應由被告舉證證明何一訴訟未經原告抗回，然被告單以「原告未履行第五條之規定」，卻始終未提出目前尚有何相關刑案糾纏未結之情，是被告此部分之抗辯，亦難認有據。
㈥、綜上所述，京鼎公司之抗辯並無理由，京鼎公司所交付予原告如附表所示之十一紙支票既均已退票，復經原告提出支票及退票理由單各十紙為證，是告依票據關係請求付款自屬有據。
伍、綜上所述，原告請求被告京鼎公司給付八千二百五十萬元及自如表所示之利息起訴日（即支票之發票日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，原告其餘之請求為無理由，應予駁回。又本件所命之給付為依票據關係，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款，應依職權宣告假執行。而被告京鼎公司敗訴部分聲請免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項。中 華 民 國 九十三 年 五 月 七 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 七 日
書記官 薛德芬