臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一四一九號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 林士雄
陳永誠律師甲○○原 告 國泰建設股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 陳永誠律師
甲○○被 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 壬○○
林展義律師被 告 太平洋崇光百貨股份有限公司法定代理人 癸○訴訟代理人 林凱倫律師右當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國九十二年十月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）忠孝分行，於民國九十一年八月三十日就原告國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽保險公司）、國泰建稱崇光百貨公司）間之國泰天母購物中心租賃契約書（下稱系爭租賃契約，見本院卷第三十九至五十七頁），提供履約保證金連帶保證書（下稱系爭履約保證書，見本院卷第三十八頁），同意於新臺幣（下同）一億五千萬元之保證總額內，擔保被告崇光百貨公司依租賃契約應履行對債權人之租約條件及各項承諾。履約保證書第二條約定：「依契約規定有不發還保證金之情形者，一經乙方（即原告）書面通知本行（即被告合作金庫）後，本行當即在前開保證總額內，依通知所載金額如數撥付‧‧‧」。
二、原告得依履約保證書第二條約定，請求被告合作金庫給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元：
（一）原告與被告崇光百貨公司間系爭租賃契約，並未經被告崇光百貨公司於九十二年三月二十八日合法解除，於同年五月一日發生解除效力：
１、原告並無遲未取得交付使用執照、點交系爭租賃標的物，違反系爭租賃契約第四條第一項規定：
（１）依建造執照竣工期限尚未到期，可推論目前尚在合理之完工期限內：本工地之八十九建字第一六○號建照所載之竣工期限為九十二年八月十五日（見本院卷第一○六頁），且到期後依建築法第五十三條規定尚可展期二次，每次不得超過六個月，由此可知目前距離法定之完工期限尚早，在建照之期限未滿前取得使用執照均為合理。故被告崇光百貨公司催告函所稱之「貴公司已逾合理期限」顯然無據。
（２）本件建照依被告崇光百貨公司要求變更設計二次，故被告崇光百貨公司不得對使用執照之期限再行爭執：
本件建照之第一次及第三次變更設計均為被告崇光百貨公司主動要求（見本院卷第一○七頁），第三次變更（提出）之時間為九十一年一月十五日（見本院卷第一○八、一○九頁），同年至六月五日方確認圖面（見本院卷第一一○至一一五頁），故造成使用執照之取得遲延，被告崇光百貨公司再行主張已定合理期間並催告交屋，即屬違反誠信原則，前述事項及來函被告崇光百貨公司之承辦人乙○○及丁○○可以證明。又該二次變更設計係造成使用執照之取得遲延原因之一。
（３）對於可歸責於原告之事由遲延取得使用執照一事，被告並未舉證。被告復主張：「被告崇光百貨公司原計畫於九十一年母親節開幕，之後因原告公司始終對完工日期無法確定，而延至九十一年九月底，，其後再延至九十一年十二月底，商機盡失」。按被告崇光百貨公司於九十一年一月十五日提出第三次變更設計，拖至九十一年六月五日才確認圖面；被告崇光百貨公司何可能在九十一年母親節或九十一年九月開幕，未見被告說明。依民法第一百八十九條規定，除非定作人對定作或指示有過失外，應由承攬人華大成營造工程股份有限公司（下稱華大成公司）對執行承攬事項負責，故承攬人施工如有不當造成鄰損而影響使用執照之取得，其責任不在原告。
２、被告崇光百貨公司不得以原告給付遲延為由，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條規定，解除系爭租賃契約：
按租約第四條第一項後段明定：「如甲方事實上無法於上開期限取得建物使用執照致無法依當時現況點交建物及附屬設備、設施予乙方時，租賃標的物點交日順延之，即以甲方實際取得建築物使用執照後，依當時現況點交建物及附屬設備、設施予乙方之日為租賃標的物點交日。」，係以原告「實際取得使用執照」為期限之屆至。此種「雖定有期限而其屆至之時間不確定者…稱不確定期限之債務。例如約定債權人之汽車如已不堪使用，債務人即贈與新車是。不確定期限之債務，在期限屆至以前，債權人不得請求清償（民法三一六條），自不得催告。」（見本院卷第一○四頁，孫森焱著民法債編總論第三九二頁）；另外鄭玉波先生就此不確定期限者「指履行期之到來，固屬確定，但其到來之時，尚不確定者（如以某人死亡為履行期）而言。…須其期限到來，始得請求」（見本院卷第一○五頁，鄭玉波著民法債總第二八九頁）；據上可知本件之期限尚未到來時，被告崇光百貨公司根本不可依催告之方式來解除契約，其催告或解除契約之意思表示依法不生效力。
（二）被告崇光百貨公司有「依契約規定認有不發還保證金之情形」：
１、提供更新後保證書部分：
（１）被告崇光百貨公司有提供更新後保證書之義務：依據系爭租賃契約第五條第一項第一款、第二款規定，被告崇光百貨公司應在訂約後三十日內，提供銀行保證函作為營建保證金予出租人。故自訂約始，被告崇光百貨公司請被告合作金庫開立第一張保證函（見本院卷第一一六頁），原證一號營建保證函（見本院卷第三十八頁）為第二次開出（即第一張有效期屆滿），以此可證明被告崇光百貨公司依系爭租賃契約第五條一項一款有交付有效之銀行保證函予原告之義務，否則即應以一億五千萬元現金交付原告作為保證金，最高法院判決理由內載「查履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。」（該案之被告亦為合作金庫）可以佐證（見本院卷第六十二至六十五頁）。
（２）被告崇光百貨公司拒絕更新保證書，違反系爭租賃契約第五條第一項規定：
被告崇光百貨公司於履約保證書即將到期前，經原告依約通知後拒絕更新保證書，顯已違反系爭租賃契約第五條第一項第一款︰「約定營建保證金為壹億伍仟萬元，擔保乙方應於簽訂本契約後至租賃標的物點交日前履行對租約條件之各項承諾，乙方應於簽訂本契約後三十天內提供足額之銀行保證函作為營建保證金交予甲方。」之約定。被告合作金庫應依上開履約保證書所載，於接獲原告通知後，依履約保證書之內容給付履約保證金。
２、變更室內格局部分：
（１）被告崇光百貨公司拒絕給付變更室內格局費用一千七百四十二萬二千八百七十七元：
①被告崇光百貨公司於九十一年二月一日要求原告變更租賃標的物內部隔局
（即第三次變更設計），原告因此項變更而支出一千七百四十二萬二千八百七十七元（起訴狀誤載為二千七百萬元），依據系爭租賃契約第九條第三項應由其負擔。該變更室內格局費用分為二部分：
Ａ被告崇光百貨公司自己審查無誤者為一千四百三十八萬三千七百八十四
元，曾發出傳真（見本院卷第一一七、一一八頁），惟被告崇光百貨公司在答辯狀完全否認；而原告僅主張一千四百三十四萬七千二百元（見本院卷第一二○至一二二頁）。
Ｂ增加消防工程三百零七萬五千六百七十七元。取得使用執照前「消防配
合使照工程，因太平洋不進場施作天花板而增加費用，如防煙垂壁、增用理應由太平洋支付。國泰內部上呈認為應由太平洋支付。太平洋同意但希望由Ｂ工程補款中扣除」，有九十一年九月四日之檢討會記錄可證，被告崇光百貨公司亦派員乙○○參加並簽字同意在案（見本院卷第一一九頁）。
Ｃ前述二工程均已竣工，建築師之設計費業已由被告崇光百貨公司給付建築師己○○。
②前述二項工程之施工廠商華大成公司臺北分公司已與原告訂立契約二份（
見本院卷第一二○至一二九頁）並已完工，華大成公司協理鍾維宇負責系爭工程亦可作證前情。
（２）原告已踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序：原告已於九十一年五月十四日、九十二年二月二十六日及九十二年三月三十一日共三次發函催告崇光百貨給付貨款並簽訂工程代收代付協議書（見本院卷第一三○至一三四頁），被告崇光百貨公司均置之不理。前述三次催告送達被告之日如以第一、二次催告之日起算早已超過六十天，故以起訴狀之送達終止系爭租賃契約顯然合乎系爭租賃契約第十二條第一項約定。
三、原告得請求被告崇光百貨公司給付一億五千萬元：
（一）原告得依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被告崇光百貨公司給付履約保證金：
１、系爭租賃契約並未經被告崇光百貨公司合法解除：本件之期限尚未到來時，被告崇光百貨公司根本不可依催告之方式來解除契約，其催告或解除契約之意思表示依法不生效力。
（二）原告得依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被告崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元：
１、被告崇光百貨公司拒絕給付履約保證金，違反系爭租賃契約之條款：
（１）因被告崇光百貨公司一再違約，依系爭租賃契約第十二條第一項規定，原告國泰人壽保險公司發函催告被告崇光百貨公司改善（見本院卷第五十八至六十一頁），至今雖未滿六十天，但崇光百貨竟於九十二年六月十七日先行主張解除契約（見本院卷第一五五至一五七頁），且通知被告合作金庫不得給付履約保證金，是被告崇光百貨公司主觀上顯然已不願及不為改善，本於誠實信用原則，原告自得依該條文提前終止系爭租賃契約；並以起訴狀繕本訴達該公司作為終止租賃契約之意思表示。
（２）被告崇光百貨公司違反誠信原則遽對系爭租賃契約之解約主張顯不合法，故原告終止系爭租賃契約後，自得依系爭租賃契約第十二條第一項約定，茲一併訴請被告崇光百貨公司給付原告損害賠償總額（包含懲罰性違約金）一億五千萬元。
２、原告已踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序：原告已於九十一年五月十四日、九十二年二月二十六日及九十二年三月三十一日共三次，發函催告被告崇光百貨公司給付貨款並簽訂工程代收代付協議書（見本院卷第一三○至一三四頁），被告崇光百貨公司均置之不理。各催告函到達被告崇光百貨公司早已超過系爭租賃契約第十二條第一項之六十天期限，原告自得以起訴狀為終止系爭租賃契約之意思表示。
四、原告得請求被告負連帶給付責任：
（一）被告合作金庫依履約保證書第一條約定，應負連帶給付責任。第二條約定若被告崇光百貨公司有「依契約規定認定有不發還保證金之情形者，一經乙方書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行絕不提出任何異議。」。
（二）系爭租賃契約第九條第三項規定︰「惟因乙方營業需要，變更室內隔局…其費用由乙方負擔」。惟被告崇光百貨公司於九十一年二月一日要求原告變更租賃標的物內部隔局，原告因此項變更而支出一千七百萬元，依系爭租賃契約約定，此項費用應由被告崇光百貨公司負擔，詎該公司竟置原告屢次催告於不顧，拒絕給付前開款項。顯亦已違反系爭租賃契約之約定。從而被告合作金庫即應依上開履約保證書約定，於接獲原告通知後，依履約保證書之內容連帶給付履約保證金。
（三）履約保證書之性質為履約之保證，並非違約時損害賠償之保證，其主要義務在付款而非履約，與民法之保證並不相同，最高法院九十年度臺上字第九七二號判決（合作金庫另案履約保證事件）載明︰「查履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引用其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭履約保證金及保留款保證金保證書第二條記載內容觀之，顯見其契約之獨立性，被上訴人僅須於證明承攬人有上開第二條所載情事，並書面通知上訴人後，即可依約請求上訴人給付保證金額，無須先向承攬人嘉連公司起訴。」足堪參酌（見本院卷第六十二至六十五頁）。
（四）被告合作金庫主張︰原告引用之最高法院九十年度臺上字第九七二號判決，其事實與本行不同：並約定「本行保證一經接獲國工局書面通知，即日將上開保證金新臺幣九百萬元整如數支付國工局。國工局處理該項金額，無須經法律或行政程序，本行絕無任何異議」；惟被告合作金庫之書狀將全段文字未忠實記載，漏掉前面之「若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失，或其承建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，本行保證一經接獲國工局書面通知‧‧‧」字樣。
（五）被告合作金庫在履約保證書第二條「認定」之文字參照全段文字，及「一經乙方書面通知本行後，本行當即…依書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延」文字，當然為由「原告認定」，如須由被告任何一人或由法院來決定，即無須訂立「無須經過任何法律或行政程序」之文字。再由此段文字可知該履約保證書有其獨立性，被告合作金庫一接原告通知，有立即付款之義務（見本院卷第六十二至六十五頁），被告合作金庫一再以被告崇光百貨公司之原因抗辯來拒絕給付，實已有失誠信且違反銀行保證制度之宗旨。依系爭租賃契約第五條第一項第一款前段規定，營建保證金係擔保租賃物點交日前承租人履行對租約條件之各項承諾（亦即承租人依據租約對出租人應負之義務），故任何承租人之違約行為發生時，出租人可得向保證銀行主張給付保證金責任。
（六）被告合作金庫將履約保證書「所稱有不發還保證金」係指契約不履行之情形，而前述最高法院九十年度臺上字第九七二號判決指「若承包商有任何疏忽…」之情形亦為債務不履行之樣態，且該判決中被告合作金庫之保證書與系爭履約保證書都規定「一經受益人通知…無須經法律或行政程序」即日付款，故兩件保證書之條件均屬相同，即保證書之受益人在主張被保人有違約情形即可請求保證銀行付款，故該判決中明載「銀行保證書實為付款之承諾」「無須先向承攬人起訴」。故被告合作金庫抗辯原告須先向被告崇光百貨公司請求，實違反銀行保證金之制度。又被告合作金庫主張原告國泰建設公司並未如同原告國泰人壽保險公司通知（催告）被告崇光百貨公司云云，按原告間係債權準共有關係，故準用民法第八二一條之規定，共有人一人保全行為效力及於其他共有人。
五、為此聲明：
（一）被告應連帶給付原告國泰人壽保險公司及原告國泰建設公司一億五千萬元，及自九十二年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告合作金庫銀行股份有限公司則抗辯：
一、原告不得依履約保證金連帶保證書第二條約定，請求被告合作金庫給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元：
（一）原告與被告崇光百貨公司間系爭租賃契約，已經被告崇光百貨公司於九十二年三月二十八日合法解除，於同年五月一日發生解除效力：
被告崇光百貨公司於九十二年六月十七、二十四日（見本院卷第一五五至一五七頁），二次具函通知被告，略以系爭履約保證書所稱「不發還保證金之情形」係指契約關係仍在存續中，而承租人（即被告崇光百貨公司）有不履行租賃契約之情形，惟被告崇光百貨公司已因原告違約在先，故由該公司於同年五月一日解除該租賃契約在案，故不同意被告合作金庫給付該履約保證金。惟本件原告係於同年七月八日，向本院聲請九十二年度促字第三八九三六號之支付命令（見本院卷第一五八頁），主張並要求被告合作金庫給付一億五千萬元，被告合作金庫並於同年月二十四日收受。斯時，系爭租賃契約既已因解除而失其效力，原告不能再本於該契約請求。
（二）被告崇光百貨公司無「依契約規定認有不發還保證金之情形」：
１、提供更新後保證書部分：
（１）被告崇光百貨公司得拒絕更新保證書，並無違反系爭租賃契約第五條第一項規定：
被告崇光百貨公司並無拒絕更新保證書，致違反系爭租賃契約第五條第一項規定。
２、變更室內格局部分：
（１）被告崇光百貨公司得拒絕給付變更室內格局費用二千七百萬元：被告崇光百貨公司並無因變更室內格局部分事宜，致違反系爭租賃契約第九條第三項約定。
（２）原告並未踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序：系爭租賃契約第十二條第一項約定，要求被告合作金庫給付一億五千萬元前提在於：「…應自他方書面通知到達後六十日仍未改善者，他方得以書面通知本租約…」。本件僅有原告國泰人壽保險公司於九十二年七月九日，以臺北九十六支局第一三五號存證信函催告被告崇光百貨公司，依約給付變更設計款項及違約金，另一原告國泰建設公司並未通知被告崇光百貨公司上述事宜。退步言之，原告國泰人壽保險公司於上述存證信函送達後未滿六十天即起訴請求。顯然並未踐行系爭租賃契約第十二條第一項之約定。
二、原告不得請求被告崇光百貨公司給付一億五千萬元：
（一）原告不得依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被告崇光百貨公司給付履約保證金：
１、系爭租賃契約已經被告崇光百貨公司合法解除：爭租賃契約業經被告崇光百貨公司於九十二年五月一日合法解除，自該日起已不存在，原告自不得憑已不存在之契約主張系爭履約保證金。被告崇光百貨公司並無拒絕更新保證書，致違反系爭租賃契約第五條第一項約定；亦無因變更室內格局部分事宜，致違反系爭租賃契約第九條第三項約定。
（二）原告不得依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被告崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元：
１、原告並未踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序：理由同一（二）２（２）。
三、原告不得請求被告負連帶給付責任：
（一）系爭履約保證書第二條所謂「依契約規定有不發還保證金之情形者」，並未明白賦予由「原告自行認定」有不發還保證金之情形，是原告及被告崇光百貨公司對該是否發還保證金之情事既有爭議，且已因原告違約在先，故由被告崇光百貨公司解除該租賃契約在案，被告自無給付該履約保證金之義務。
（二）原告引用之最高法院九十年度臺上字第九七二號民事判決，其事實與本件不同：
１、最高法院九十年度臺上字第九七二號民事判決，係因訴外人嘉連營造有限公司與交通○○○區○道○○○路局訂立「北部第二高速公路汐止中和段安坑溪橋工程」，有關保留款九百萬元以臺灣省合作金庫所屬士林支庫為保留款保證金之保證銀行，並約定：「本行保證一經接獲國工局書面通知，即日將上開保證金新臺幣九百萬元整如數支付國工局。國工局處理該項金額，無需經法律或行政程序，本行絕無任何異議」。
２、另外，該判決有關臺灣銀行及臺灣企銀部分，係由各該銀行分別出具履約保證金保證書，其第二條明白記載：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金九百萬元如數給付高公局，絕不推諉拖延。
高公局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」故最高法院方有所謂：「依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保留款保證金保證書亦同，均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證不同，至定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人即上訴人所得執以對抗被上訴人」。
３、系爭履約保證書則與該判決完全不同：
（１）系爭履約保證書並非被告崇光百貨公司應繳交現金之取代：系爭租賃契約第五條第一項規定：「營建保證金為新台幣一億五千萬元，擔保乙方（被告崇光百貨公司）於簽約後至租賃標的物點交日前履行對租約條件之各項承諾，乙方應於簽訂本契約後三十天內提供足額之銀行保證函作為營建保證金交予甲方。」
（２）系爭履約保證書應俟停止條件成就：系爭租賃契約第十二條第一項：「任一方如有違反本約任何條款之一時，除另有約定者外，應自他方書面通知之日‧‧‧，按日計算給付懲罰性違約金予他方，至違約事項改善為止。他方書面通知到達後六十日仍未改善者，他方得以書面通知本租約。違約之一方並應賠償他方損害‧‧‧點交前以新臺幣一億五千萬（含前述之懲罰性違約金）為損害賠償總額。」
（３）系爭履約保證書並非約定原告有逕認定被告崇光百貨公司違約之權利：系爭履約保證書第二條係約定：「依契約規定有不發還保證金之情形者，一經乙方書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依通知所載金額如數撥付。」並非約定：「本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金九百萬元如數給付高公局，絕不推諉拖延」。易言之，必須是先確定「依契約規定有不發還保證金之情形者」，被告合作金庫方有依「乙方書面通知本行後，在前開保證總額內，依通知所載金額如數撥付之義務。」，故並未明白賦予由原告自行認定得請求時，被告合作金庫即應給付。易言之，就依契約規定，是否有發還保證金之情形，尚未確定前，原告尚無請求之權利。
（４）系爭履約保證書並無獨立性與無因性：①系爭履約保證書並無獨立性與無因性，亦非現金之代替，被告合作金庫乃
係在被告崇光百貨公司不履行時，始代負履行責任，故被告崇光百貨公司出具之保證書以原告向被告崇光百貨公司請求為必要，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，即從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性，二者在性質上相同。從而，本件與前開判決屬於「繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的」明顯不同。
②原告訴之聲明係請求被告二人負連帶給付責任，更可見系爭履約保證書並無獨立性與無因性。
四、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、被告太平洋崇光百貨股份有限公司則抗辯：
一、原告不得依履約保證金連帶保證書第二條約定，請求被告合作金庫給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元：
（一）原告與被告崇光百貨公司間系爭租賃契約已經被告崇光百貨公司於九十二年三月二十八日合法解除，於同年五月一日發生解除效力：
１、原告遲未取得交付使用執照、點交系爭租賃標的物，違反系爭租賃契約第四條第一項規定：
（１）依系爭租賃契約第四條第一項規定：「租賃標的物點交日：本租賃標的物及附屬設備、設施，預計於九十一年三月一日以前取得使用執照，甲方（即原告）並於取得使用執照後五天內，依當時現狀點交予乙方（即被告崇光百貨公司）」等語，惟該房屋新建工程竟迄今尚未完工，亦未取得使用執照，自有遲延；另因其施工損及鄰房，遭居民嚴重抗爭，工程因涉公共安全，遭臺北市政府建管處勒令停工，導致使用執照之取得一再擱延，其遲延點交租賃物自係可歸責於原告事由所致。而被告崇光百貨公司原計劃於九十一年母親節開幕，之後因原告公司始終對完工日期無法確定，而延至九十一年九月底，其後再延至九十一年十二月底，商機盡失；另招商計畫亦因而一再中輟，甚至衍生契約糾葛（見本院卷第一五五至一六三頁、第一七○、一七一頁）。
（２）另查臺北市政府工務局建管處九十二年二月十九日、九十二年八月二十日、及九十二年八月二十七日業務會報紀錄（見本院卷第一七二至一七七頁），亦均記載「天母購物中心損鄰（僑資大廈等）案續為處理」等文字。是以，系爭新建工程迄今仍在處理鄰損問題，尚未領得使用執照甚明。
２、被告崇光百貨公司得以原告給付遲延為由，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條規定，解除系爭租賃契約：
（１）因原告公司之系爭新建工程嚴重遲延，致被告崇光百貨公司商機盡失，損害難以估計，為免損害擴大，被告崇光百貨公司業限期催告原告履約，且於未獲回應後依法解約：
①被告崇光百貨公司九十二年二月二十四日太百發８７─０２０４號函：
通知原告國泰人壽保險公司於三十日內取得使用執照並點交租賃物（見本院卷第一七八、一七九頁）。原告國泰人壽保險公司九十二年三月六日0000000號覆函：因鄰損案致使用執照取得日期落後，被告崇光百貨公司之招商及開幕損失，原告國泰人壽保險公司業於九十一年十一月七日去函被告崇光百貨公司因應（見本院卷第一八○頁）。
②被告崇光百貨公司九十二年三月二十八日北門１４０９號存證信函：通知
原告國泰人壽保險公司於三十日內取得使用執照並點交租賃物，否則即解除租賃契約（見本院卷第一八一至一九三頁）。文中並載「查本公司於九十二年二月二十四日催告貴公司於文到三十日內取得租賃物使用執照，並將租賃標的物點交於本公司‧‧‧。按民法第二百二十九條第二項規定‧‧‧租賃契約第四條雖規定若貴公司事實上無法於預定時程取得使用執照，則點交日順延至實際取得使用執照日後，而點交日為未確定期限之約定。惟查該等延期亦應屬建築工程取得使用執照通常所需合理期間，而非毫無期限，惟貴公司迄今已較契約原預計時程遲延逾一年，且因損鄰問題影響使用執照發放，貴公司顯無法於建築工程取得使用執照通常所需合理期間內取得使用執照，本公司依上開法律規定自得依法再次定期催告貴公司於期限內取得使用執照並點交標的物，否則即依民法第二百五十四條之規定解除租賃契約，並以本函為解除契約之意思表示，不另通知」。而事實上原告迄至目前仍有鄰損案未能解決，無法取得使用執照，故依前函通知，兩造間系爭租約，自已於九十二年五月一日期滿時解除。
（二）被告崇光百貨公司並無「依契約規定認有不發還保證金之情形」：
１、提供更新後保證書部分：
（１）被告崇光百貨公司無提供更新後保證書之義務：兩造租約業於九十二年五月一日解除，則被告崇光百貨公司自無於原保證書九十二年六月三十日期滿後更新保證書之義務。
（２）被告崇光百貨公司拒絕更新保證書，並未違反系爭租賃契約第五條第一項規定：
兩造租約業於九十二年五月一日解除，則被告崇光百貨公司無違反租約第五條第一項規定問題。
２、變更室內格局部分：
（１）被告崇光百貨公司得拒絕給付變更室內格局費用二千七百萬元：①被告崇光百貨公司從未接獲原告有關變更設計說明及費用明細之告知，其
所謂二千七百萬元之支出亦未經雙方對帳確認，縱被告崇光百貨公司有應為給付之義務，於未獲悉支出明細及對帳前，被告崇光百貨公司亦不知應給付之金額究為多少，則原告片面所為被告崇光百貨公司應給付「二千七百萬元」之催告並不合法。
②原告就崇光百貨公司變更室內格局、及花費二千七百萬元費用等俱未舉證
其實，原告主張並不足採。另被告崇光百貨公司於原告嚴重落後工程進度情況下，對於因變更設計而影響工程進度者，均不作變更。
（２）原告未踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序：依系爭租賃契約第十二條第一項規定：任一方違反本約時，經他方書面通知到達後六十日內仍未改善者，…違約之一方應賠償他方損害，其損害總額，點交前，以一億五千萬元為損害賠償總額等語。本件原告片面所為被告崇光百貨公司應給付「二千七百萬元」之催告並不合法，已如前述；況原告於所謂催告之臺北九十六支局第一三五號存證信函送達被告崇光百貨公司未滿六十天，即起訴為請求，其顯未踐行系爭租約第十二條第一項約定。
二、原告不得請求被告崇光百貨公司給付一億五千萬元：
（一）原告不得依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被告崇光百貨公司給付履約保證金：
１、系爭租賃契約已經被告崇光百貨公司合法解除：
（１）因原告公司之系爭新建工程嚴重遲延，致被告崇光百貨公司商機盡失，損害難以估計，為免損害擴大，被告崇光百貨公司業限期催告原告履約，且於未獲回應後，依法解約：
①被告崇光百貨公司九十二年二月二十四日太百發８７─０２０４號函：
通知原告國泰人壽保險公司於三十日內取得使用執照並點交租賃物（見本院卷第一七八、一七九頁）。
②原告國泰人壽保險公司九十二年三月六日0000000號覆函：因鄰損
案致使用執照取得日期落後，被告崇光百貨公司之招商及開幕損失，原告國泰人壽保險公司業於九十一年十一月七日去函被告崇光百貨公司因應（見本院卷第一八○頁）。
③被告崇光百貨公司九十二年三月二十八日北門１４０９號存證信函：通知
原告國泰人壽保險公司於三十日內取得使用執照並點交租賃物，否則即解除租賃契約（見本院卷第一八一至一九三頁）。
（二）原告不得依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被告崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元：
１、被告崇光百貨公司無拒絕給付履約保證金，而違反系爭租賃契約之條款：兩造租約業於九十二年五月一日解除。
２、原告未踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序：理由同一（二）２（２）。
三、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
肆、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司與被告崇光百貨公司所簽署之系爭租賃契約第十八條約定（見本院卷第五十頁），及原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司與被告合作金庫所簽署之系爭履約保證書第三條約定（見本院卷第三十八頁），合意以本院為第一審管轄法院。是以原告提起本件返還履約保證金之訴，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。查原告國泰人壽保險公司原起訴對被告合作金庫請求給付履約保證金（見本院支付命令卷第一頁）。嗣於九十二年八月二十五日當庭追加國泰建設公司為原告、崇光百貨公司為被告，經被告合作金庫當庭表示同意（見本院卷第二十一頁之言詞辯論筆錄），揆諸首揭規定，本院認應准許之。
伍、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年九月十五日整理並協議簡化爭點（見本院卷第一九七至一九八頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。
二、查（一）原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司與被告崇光百貨公司於八十九年八月二日簽署「國泰天母購物中心租賃契約」（即系爭租賃契約），約定由被告崇光百貨公司向原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司承租其所有之土地、建物、附屬設施及設備（下稱系爭租賃標的物），供被告崇光百貨公司作為經營百貨零售業及相關營業之用，被告崇光百貨公司並應給付營建保證金一億五千萬元，擔保被告崇光百貨公司於簽約後至租賃標的物點交日前履行對租約條件之各項承諾，且被告崇光百貨公司應於簽訂系爭租賃契約後三十天內提供足額之銀行保證函作為營建保證金交予原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司；另約定系爭租賃標的物預計於九十一年三月一日以前取得使用執照，原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司於取得使用執照後五天內，依當時現狀點交予被告崇光百貨公司。（二）被告合作金庫忠孝分行，於八十九年十一月十七日，因原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司與被告崇光百貨公司間之系爭租賃契約，就被告崇光百貨公司依約所應繳納之履約保證金（營建保證金）一億五千萬元，開具「履約保證金連帶保證書」，由被告合作金庫負連帶保證責任，保證書有效期間自簽發日起至九十一年六月三十日止，且如依契約規定認定有不發還保證金之情形者，一經原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司書面通知被告合作金庫，即在前開保證總額內，依書面通知所載金額如數撥付。嗣於九十一年八月三十日，被告合作金庫另行開具「履約保證金連帶保證書」（即系爭履約保證書），保證書有效期間自簽發日起至九十二年六月三十日止，第一紙履約保證金連帶保證書即於九十一年九月二十日返還被告崇光百貨公司。（三）原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司於系爭履約保證書到期前通知被告崇光百貨公司更新保證書，被告崇光百貨公司以為由拒絕更新，並於九十一年十二月二十八日、九十二年二月二十四日發函請求原告國泰人壽保險公司於文到三十日內取得系爭租賃標的物之使用執照，並點交予被告崇光百貨公司，經原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司合法收受。原告國泰人壽保險公司於同年三月六日回函表示天母購物中心因少數鄰損戶未依法定程序干擾工程進行，致建物使用執照取得日落後於原預定日，經被告崇光百貨公司合法收受。被告崇光百貨公司再於同年月二十八日，發函請求原告國泰人壽保險公司於文到三十日內取得系爭租賃標的物之使用執照，並點交予被告崇光百貨公司，否則將解除系爭租賃契約，不另通知，經原告國泰人壽保險公司、國泰建物委請大矩聯合建築師事務所設計、監造，於八十九年三月二十四日取得Ａ棟建築執照（八十九建字第九九號），於同年五月十七日取得Ｂ棟建築執照（八十九建字第一六○號），開工期限為開工期限為領照後六個月內開工，竣工期限為九十二年八月十五日。原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司係委請三井工程股份有限公司（下稱三井公司），就系爭租賃標的物之工程負責預算編列、審核、工程款估價、設計變更預算審核、營建管理顧問諮詢等工作，且委請日商華大成營造工程股份有限公司臺北分公司（下稱華大成營造公司）施作。而系爭租賃標的物之工程施工期間，因華大成營造廠商抽水過當，造成地質不均勻下陷，導致損害鄰房，經臺北市政府勒令停工三次，停工期間分別為九十年十二月二十日至九十一年五月二十七日、同年十一月十二日、同年十一月二十日至九十二年一月二十日，且因此經臺北市政府工務局列管，致無法取得使用執照，直至九十二年十月間始解除列管，目前正進行審核執照之行政作業，原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司亦尚未點交系爭租賃標的物予被告崇光百貨公司。此有履約保證金連帶保證書、國泰天母購物中心租賃契約、被告崇光百貨公司九十一年十二月二十八日存證信函、建造執照、被告崇光百貨公司九十二年二月二十四日函附卷可稽（見本院卷第三十八至五十七、九十八至一○三、一○六、一七三至一九三頁），且經證人即本件設計、監造建築師己○○（見本院卷第三一九、三二六至三二九頁之言詞辯論筆錄）、三井公司員工庚○鉏（見本院卷第三二九至三三○頁之言詞辯論筆錄）到庭結證屬實，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第一九七至一九八頁之言詞辯論筆錄）：
（一）原告得否依履約保證金連帶保證書第二條約定，請求被告合作金庫給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元？
１、原告與被告崇光百貨公司間租賃契約（下稱系爭租賃契約）是否經被告崇光百貨公司於九十二年三月二十八日合法解除，於同年五月一日發生解除效力？
（１）原告是否遲未取得交付使用執照、點交系爭租賃標的物，違反系爭租賃契約第四條第一項規定？
（２）被告崇光百貨公司得否以原告給付遲延為由，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條規定，解除系爭租賃契約？
２、被告崇光百貨公司有無「依契約規定認有不發還保證金之情形」？
（１）提供更新後保證書部分：①被告崇光百貨公司有無提供更新後保證書之義務？②被告崇光百貨公司拒絕更新保證書，是否違反系爭租賃契約第五條第一項
約定？
（２）變更室內格局部分：①被告崇光百貨公司是否拒絕給付變更室內格局費用一千七百四十二萬二千
八百七十七元？②原告是否踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序？
（二）原告得否請求被告崇光百貨公司給付一億五千萬元？
１、原告得否依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被告崇光百貨公司給付履約保證金？
（１）系爭租賃契約是否經被告崇光百貨公司合法解除？
２、原告得否依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被告崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元？
（１）被告崇光百貨公司有無拒絕給付履約保證金，而違反系爭租賃契約之條款？
（２）原告是否踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序？
（三）原告得否請求被告負連帶給付責任？
四、茲分述如下：
（一）原告得否依履約保證金連帶保證書第二條約定，請求被告合作金庫給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元？
１、原告與被告崇光百貨公司間租賃契約（下稱系爭租賃契約）是否經被告崇光百貨公司於九十二年三月二十八日合法解除，於同年五月一日發生解除效力？
（１）原告是否遲未取得交付使用執照、點交系爭租賃標的物，違反系爭租賃契約第四條第一項規定？①依系爭租賃契約第四條第一項規定：「租賃標的物點交日：本租賃標的物
及附屬設備、設施，預計於九十一年三月一日以前取得使用執照，甲方（即原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司）並於取得使用執照後五天內，依當時現狀點交予乙方（即被告崇光百貨公司），若有任何瑕疵情事係屬甲方得向承攬人或任何次承攬人或供應商請求保固責任者，甲方應修補該瑕疵，並不得向乙方收取任何費用；如甲方事實上無法於上開期限取得建物使用執照致無法依當時現況點交建物及附屬設備、設施予乙方時，租賃標的物點交日順延之，即以甲方實際取得建築物使用執照後，依當時現狀點交建物及附屬設備、設施予乙方之日為租賃標的物點交日。」（見本院卷第四十頁）。是以原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司有按期取得使用執照、依系爭租賃標的物當時現狀點交予被告崇光百貨公司之義務。
②原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司迄今尚未取得系爭租賃標的物之使
用執照，亦尚未點交予被告崇光百貨公司，已於前述。原告主張因被告崇光百貨公司要求，致本件建造執照有第一次、第三次之變更設計，因而使用執照之取得遲延云云，惟此為被告所否認，辯稱：本件工程迄今尚未完工，亦未取得使用執照，自有遲延；另因其施工損及鄰房，遭臺北市政府建管處勒令停工，導致使用執照之取得一再擱延，其遲延點交租賃物自係可歸責於原告事由所致云云，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。③查本件工程之基本設計圖於八十八年底完成，經原告國泰人壽保險公司、
國泰建設公司認可後，即申請建造執照，於八十九年三月二十四日、五月十七日取得建築執照；於八十九年七月業已設定由被告崇光百貨公司進駐系爭租賃標的物，由於被告崇光百貨公司對於樓層使用用途、空間規格有其個別需求，故自八十九年七月二十一日起，原告國泰建設公司之承辦人員張大彭、被告崇光百貨公司之彭姓經理、三井公司之承辦人員蘇組長、華大成營造公司之承辦人員關根（日本人）與陳嘉芸建築師共同討論變更務局掛件，Ａ棟之變更設計執照於九十年一月十六日核准，Ｂ棟之變更設計執照於同年月二十日核准。此有被告崇光百貨公司九十年六月三十日函在卷足憑（見本院卷第一○七頁），且經證人己○○（見本院卷第三一九至三二一頁之言詞辯論筆錄）、庚○鉏（見本院卷第三三○至三三一頁之言詞辯論筆錄）證述屬實。
④次查被告崇光百貨公司於九十一年一月十五日提出第三次變更設計需求及
圖面，經過多次討論，原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司與被告崇光百貨公司協議，第三次變更設計費用應由被告崇光百貨公司支付，於同年四月十五日將Ａ、Ｂ棟第三次變更設計申請案掛件，於同年六月二十六日取得核准。嗣後大矩聯合建築師事務所依原告國泰人壽保險公司、國泰建計部分簽訂委任契約書，其變更設計費共計三百四十萬元。待第三次變更
一、二、三次變更設計與整體設計係於九十二年三月左右完工。此有被告崇光百貨公司九十一年一月十五日傳真備忘錄、九十一年六月五日國泰天母購物中心第三次變更設計太平洋、國泰與大成設計施工檢討會附卷足證（見本院卷第一○五至一一五頁），且經證人己○○（見本院卷第三二三至三二六頁之言詞辯論筆錄）、庚○鉏（見本院卷第三三○至三三三頁之言詞辯論筆錄）證述屬實。
⑤又查系爭租賃標的物之工程施工期間，因華大成營造廠商抽水過當，造成
地質不均勻下陷，導致損害鄰房，經臺北市政府勒令停工三次，本件工程因此經臺北市政府工務局列管，致無法取得使用執照，直至九十二年十月間始解除列管，目前正進行審核執照之行政作業，已於前述。是以本件工程之第一、三次變更設計固出自被告崇光百貨公司之特別要求，然第一、
二、三次變更設計與整體設計早於九十二年三月完工，而臺北市政府工務局遲未核發使用執照乃因華大成營造公司施工不當所導致之鄰損事件，直至九十二年十月間始解除列管，故依民法第二百二十四條規定，原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司逾期取得使用執照係可歸責於原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司本身，而非被告崇光百貨公司之變更設計要求，故原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司違反系爭租賃契約第四條第一項規定。
⑥至原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司辯稱：依民法第一百八十九條規
定，除非定作人對定作或指示有過失外，應由承攬人華大成營造公司對執行承攬事項負責，故承攬人施工如有不當造成鄰損而影響使用執照之取得，其責任不在原告云云。惟按民法第一百八十九條所稱之定作人之責任，固以定作人於定作或指示有過失為構成要件，然此係針對定作人就他人因承攬人執行承攬事項致權利受損害時，定作人應否負損害賠償責任之判斷，與原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司因系爭租賃契約所應負之如期取得系爭租賃標的物之使用執照並點交之義務係與二事，原告所辯顯將此二者混為一談，不足採信。
（２）被告崇光百貨公司得否以原告給付遲延為由，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條規定，解除系爭租賃契約？①按（第二項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；（第三項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任（民法第二百二十九條第二、三項規定參照）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約（民法第二百五十四條規定參照）。
②系爭租賃契約第四條第一項規定（見本院卷第四十頁），除約定原告國泰
人壽保險公司、國泰建設公司之取得使用執照、現狀點交日期外，固於同條後段設有「如事實上無法於上開期限取得建物使用執照致無法依當時現況點交」之情形，然原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司既與被告崇光百貨公司於本條前段定有原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司之履行確定期限（即九十一年三月一日），解釋其雙方真意，本條後段應以不可歸責於原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司之情形為限，否則本條前段之約定顯屬具文。
③查原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司因應被告崇光百貨公司之要求，
為本件工程之第一、三次變更設計，而第一、二、三次變更設計與整體設計係於九十二年三月左右完工，已於前述。是以原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司於九十二年三月完工時始能進行使用執照之申請程序。被告崇光百貨公司卻於同年二月二十四日即發函催告原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司於三十日內取得使用執照並點交系爭租賃標的物，顯有不當。
④次查被告崇光百貨公司於九十二年三月二十八日所為催告原告國泰人壽保
險公司、國泰建設公司於三十日內取得使用執照並點交系爭租賃標的物，經原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司合法收受，而本件工程因鄰損事件導致使用執照遲遲無法核發，已於前述。故被告崇光百貨公司上開催告即屬合法，而原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司於催告期限屆至仍無法取得使用執照並點交系爭租賃標的物，故被告崇光百貨公司於上開催告函所為之解除系爭租賃契約之意思表示即屬有效。
２、被告崇光百貨公司有無「依契約規定認有不發還保證金之情形」？
（１）提供更新後保證書部分：①被告崇光百貨公司有無提供更新後保證書之義務？
系爭租賃契約既經被告崇光百貨公司合法解除，則被告崇光百貨公司於系爭履約保證書之保證期間屆滿，自無繼續依系爭租賃契約提供營建保證金之義務。
②被告崇光百貨公司拒絕更新保證書，是否違反系爭租賃契約第五條第一項
約定？系爭租賃契約已因解除而消滅，被告崇光百貨公司拒絕更新保證書，自無違反系爭租賃契約第五條第一項約定之可言。
（２）變更室內格局部分：蓋系爭租賃契約已經解除消滅，被告崇光百貨公司無須更新保證書，自無繼續討論被告崇光百貨公司就變更室內格局部分有無「依契約規定認有不發還保證金之情形」之必要。
（二）原告得否請求被告崇光百貨公司給付一億五千萬元？
１、原告得否依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被告崇光百貨公司給付履約保證金？
（１）系爭租賃契約是否經被告崇光百貨公司合法解除？原告國泰人壽保險公司、國泰建設公司業經被告崇光百貨公司合法解除，已於前述。是以，原告依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被告崇光百貨公司給付履約保證金一億五千萬元，於法無據。
２、原告得否依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被告崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元？
（１）被告崇光百貨公司有無拒絕給付履約保證金，而違反系爭租賃契約之條款？如前所述，被告崇光百貨公司無需給付履約保證金，自未違反系爭租賃契約之任何條款，原告依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被告崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元，即屬無據。
（三）原告得否請求被告負連帶給付責任？被告崇光百貨公司既無給付履約保證金或損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元之義務，被告合作金庫自無須依系爭履約保證書負連帶給付責任。
五、從而，原告請求被告連帶給付一億五千萬元，及自九十二年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
法院書記官 楊秋鈴