臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一五七七號
原 告 戊○○訴訟代理人 陳彥希律師訴訟代理人 莊植寧律師被 告 丁○○被 告 己○○被 告 甲○○被 告 庚○○被 告 辛○○被 告 丙○○被 告 乙○○右七人共同訴訟代理人 張樹萱律師複代理人 吳孟玲律師當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丁○○應給付原告新台幣（下同）一千八百萬元，及自八十九年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○應就上述債務，於附表所列之金額範圍內，相互與被告丁○○負連帶給付責任。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○因與他人合資設立邁拓娛樂股份有限公司（下稱邁拓公司），被告丁○○於八十九年十月十六日向原告借款一千八百萬元，雙方並訂立消費借貸合約，且由被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○擔任連帶保證人，原告並於八十九年十月十六日依約匯付一千八百萬元予被告丁○○收受。
（二）邁拓公司於八十九年十一月六日辦理公司登記，被告七人持有邁拓公司已發行股份共計一百八十萬股，惟被告並未依雙方所定消費借貸合約第三條第一項約定，將持有之邁拓公司股份設質予原告，經原告分別於九十二年四月三十日、九十二年五月十六日，以存證信函催告被告於九十二年五月二十一日以前辦妥股份設質，被告均拒絕辦理，原告於九十二年六月十三日，以存證信函通知被告解除兩造所定消費借貸合約，爰依民法第二百五十九條及兩造所定消費借貸合約第七條約定，請求被告給付如訴之聲明所示。本件消費借貸合約關於被告應就持有邁拓公司股份設質予原告之約定，旨在擔保被告確實履行借款返還義務，被告經原告催告後拒絕辦理，當然構成解約事由。
（三）被告於收受原告所發九十二年四月三十日第一次催告函後，即委由張樹萱律師回函，顯見原告之第一次催告函，已由被告收受無誤。且第一次催告函所載持股資料無誤，被告丁○○部分亦僅係被告移轉他人之股份是否有履行不能之問題，不影響第一次催告函合法生效，況被告持有之股份，已載明消費借貸合約及公司登記資料，被告為邁拓公司股東及經營者，對股份多少更知之甚稔，原告本無提出公司登記資料證明股數之義務。而原告之解約函，與九十二年四月三十日第一次催告函均以邁拓公司為送達地址，均係被告得於其支配範圍內達於可隨時了解其內容之狀態。退步言之，原告以起訴狀繕本之送達為解除契約之表示。
（四）依民法第一百零三條、第一百六十九條規定，原告於九十二年五月十六日所發第二次催告函，既經張樹萱律師簽收，亦生催告效力。
（五）被告為股份持有人，為履行股份設質義務，應將股票蓋妥設質章後，備妥相關文件交由原告收受，始符合債之本旨，被告既未表明已備妥股票請原告於何時何地收受股票之意旨，難謂已依債之本旨提出給付，原告亦無受領遲延問題。。
三、證據：提出消費借貸合約、公司設立登記表、股東名簿、存證信函及回執（以上均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）八十九年間，中環公司董事長翁明顯及其妻即原告戊○○，邀被告七人，合組邁拓公司，當時中環集團表示，邁拓公司預計登記資本額為三千萬元，由被告七人實際負責公司經營，並持有百分之六十股份即登記一千八百萬元之出資額，該出資額形式上由原告以個人無息借貸方式貸與被告七人，至邁拓公司股票上市（櫃）之條件成就時，被告方有返還借款之義務，被告等七人應承諾至少連續任職或服務於邁拓公司四年。
（二）依系爭借貸合約第一、五、六條約定，被告等人均依約繼續在邁拓公司任職，且邁拓公司尚未完成股票上市（櫃）之目的，被告等七人並無返還借款之義務。
（三）原告九十二年四月三十日委請莊植寧所發存證信函，所附附件有關公司登記及出資比例之內容，與系爭契約及公司實際登載內容不符，依民法第八十八條第二項規定，請求履行之內容記載錯誤，應不生催告效力。被告於九十二年五月五日委請張樹萱律師發函表示，雙方借貸契約，並未以股份設質為借貸期間之認定或解約之條件，且來函附件有誤，原告應重新查證，且原告於辦理股份設質之際應一併將被告簽發之本票返還，並無拒絕辦理股票設質之情事，原告在未履行前開返還支票義務前，不得逕以被告未履行股份設質義務而逕予解約。且被告就股份設質，依合約第三條第二款約定，僅有協力義務，原告並無契約解除權，又被告通知原告於五日內與律師協調時間、地點，依民法第二百三十條、第二百三十四條、第二百三十五條規定，被告已為給付之提出，原告未於五日內協調辦理，應負受領遲延責任。被告復於九十二年五月十三日再委請張樹萱律師發函原告請求確認邁拓公司各股東持股。原告於九十二年五月十六日委請莊植寧律師回函張樹萱律師，提出更正後之附件，並要求於九十二年五月二十一日前完成股票設質，惟五日之期間已過，僅能視為原告另依民法第二百二十九條規定提出定期給付之請求，而張樹萱律師並無代被告七人收受文件之權件，亦未續受被告委任辦理相關事宜，且該函並未送達被告住居所，不能對被告發生通知及送達之效力。原告又於九十二年五月二十一日委請莊植寧律師發函，表示解除雙方消費借貸契約，請求返還借款，該函寄送邁拓公司營業地址，並未送達被告七人住居所，亦不生送達及通知之效力。又被告自始未拒絕配合辦理邁拓公司股份設質與原告，原告並無理由解除契約。
（四）系爭消費借貸契約，與其他契約相輔相成，不能單獨解除。
三、證據：提出簽呈、報紙報導、律師函、本票（以上均影本）為證。理 由
一、原告起訴主張：被告丁○○於八十九年十月十六日向原告借款一千八百萬元，雙方並訂立消費借貸合約，且由被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○擔任連帶保證人，原告並於八十九年十月十六日依約匯付一千八百萬元予被告丁○○收受，惟被告並未依雙方所定消費借貸合約第三條第一項約定，將持有之邁拓公司股份設質予原告，經原告分別於九十二年四月三十日、九十二年五月十六日，以存證信函催告被告於九十二年五月二十一日以前辦妥股份設質，被告均拒絕辦理，原告業於九十二年六月十三日，以存證信函通知被告解除兩造所定消費借貸合約，爰依民法第二百五十九條及兩造所定消費借貸合約第七條約定，求為命被告丁○○應給付原告一千八百萬元，及自八十九年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○應就上述債務，於附表所列之金額範圍內，相互與被告丁○○負連帶給付責任之判決。
被告則以：被告等人均依約繼續在邁拓公司任職，且邁拓公司尚未完成股票上市（櫃）之目的，被告等七人並無返還借款之義務，被告就股份設質，僅有協力義務，且已為給付之提出，原告應負受領遲延責任，被告並以原告返還支票之義務，為同時履行抗辯，原告所發存證信函不生催告及解約效力等語，資為抗辯。
二、原告主張被告丁○○於八十九年十月十六日向原告借款一千八百萬元，雙方並訂立消費借貸合約，且由被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○擔任連帶保證人，原告並於八十九年十月十六日依約匯付一千八百萬元予被告丁○○收受之事實，業經原告提出消費借貸契約書為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告經原告催告後，仍未依約辦理股份設質予原告，原告已合法解除系爭消費借貸契約，被告負有返還借款一千八百萬元之義務等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）兩造於八十九年十月十六日訂立之消費借貸契約書第三條約定，為擔保本借款得獲返還，乙方（即被告丁○○）應於邁拓公司依法設立登記後，依民法及公司法第一百六十五條等相關規定之程序，將其持有邁拓公司之全部股份設質予甲方（即原告）；丙方（即被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○）為分別以附表所列之數額向甲方擔保乙方確實履行本契約所定之借款返還義務，就其持有邁拓公司之股份，亦應依前開規定設質予甲方；乙方及丙方依前項規定辦理邁拓公司股份設質之事宜，有配合提供相關文件予甲方之協力義務；乙方及丙方依本條規定設質予甲方之股份，其期間應自該設份依法定程序設質並記載於邁拓公司股東名簿之日起至邁拓公司股票上市或上櫃之日止。第五條規定，本借貸之期間，應自本契約生效之日起至邁拓公司股票上市（櫃）之日止，乙方應於借貸期間屆滿當日起一個月內，將本借款悉數以現金返還甲方；本消費借貸契約，因第六條所定解除條件成就而失其效力時，乙方於本借款、丙方於保證債務之期限利益喪失，甲方得不經催告請求返還借款。第六條規定，本契約係以乙方及丙方全體於本契約生效之日起四年內，發生乙方或丙方個人或全體未於邁拓公司連續任職或服務之情事為解除條件；乙方為保證任職於邁拓公司之最短任期，應開立支票四紙，交付甲方收執，自邁拓公司前開支票乙紙，至乙方於邁拓公司任職屆滿四年之日止。足認兩造係約定，被告保證於邁拓公司連續任職四年，並以此為返還借款之解除條件，被告另開立支票四紙以為擔保，原告應於任期每屆滿一年，即返還支票乙紙予被告。又借款返還之期限為邁拓公司股票上市（櫃）之日起一個月內，為擔保借款返還，被告於邁拓公司設立後，至邁拓公司股票上市或上櫃之日止，有將邁拓公司之股份設質予原告義務，並有提供文件之協力義務。被告辯稱將邁拓公司股份設質予原告，僅屬協力義務云云，並不足取。
（二）原告主張於九十二年四月三十日委任莊植寧律師，寄發第八三二號存證信函，請求被告於文到三日內，依系爭消費借貸契約第三條約定，辦理股份設質，該信函係送達邁拓公司所在地即台北縣三重市○○路○○○號十七樓，有原告所提存證信函、回執及邁拓公司設立登記表為證，被告對此並不爭執。被告則於九十二年五月五日委請張樹萱律師針對第八三二號存證信函，回函原告表示，雙方借貸契約，並未以設份設質為借貸期間之認定或解約之條件，且來函附件有誤，原告應重新查證，且原告於辦理股份設質之際應一併將被告簽發之本票返還，請原告於五日內與律師協調時間、地點，以利同時辦理股份設質及交還股票事宜；被告復於九十二年五月十三日委請張樹萱律師發函莊植寧律師，請求確認邁拓公司各股東持股，以便辦理後續事宜，有被告所提律師函二份為證，原告對此亦不爭執。原告則續於九十二年五月十六日，委任莊植寧律師，寄發第三二五四號存證信函予張樹萱律師，請求張樹萓律師轉達被告於九十二年五月二十一日以前辦理股份設質事宜，並附上邁拓公司設立登記表及股東名簿，有原告所提存證信函及回執為證，被告對此亦不爭執。查被告於知悉第八三二號存證信函之內容後，即委任張樹萱律師分別於九十二年五月五日及九十二年五月十三日發函原告及莊植寧律師，應認張樹萱律師就上開股份設質相關事宜，已受被告授權代受相關意思表示。張樹萱律師亦自承，請求代為轉達被告之第三二五四號存證信函收到後，有傳真到邁拓公司等語（見本院九十二年十二月八日言詞辯論筆錄），應認被告已受第三二五四號存證信函送達之效力。被告辯稱第三二五四號存證信函，不能對被告發生通知及送達之效力云云，並不可取。
（四）次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，惟因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百五十四條、第二百六十四條前段定有明文。又同時履行抗辯權不限於雙務契約之對價債務，如當事人互負債務，具有履行上之牽連者，亦得類推適用同時履行抗辯權。查兩造約定，為擔保借款於邁拓公司股票上市或上櫃之日起一個月內返還，被告於邁拓公司設立後，至邁拓公司股票上市或上櫃之日止，有將邁拓公司之股份設質予原告義務，另以被告於邁拓公司連續任職四年，作為返還借款之解除條件，被告另開立支票四紙以為擔保，原告應於任期每屆滿一年，即返還支票乙紙予被告，已如前述。即被告開立面額合計與本件借款金額一千八百萬元相符之支票四紙，與將邁拓公司之股份設質予原告，同為擔保借款之返還，被告於邁拓公司任職每屆滿一年，其以支票擔保借款返還之責任，即減少四分之一，應認原告於被告任期每屆滿一年之返還支票義務，與被告將邁拓公司之股份設質予原告之義務，具有履行上之牽連。
（五）查邁拓公司於八十九年十月二十日設立，有原告所提設立登記表可稽，迄原告於九十二年四月三十日寄發第八三二號存證信函，催告被告辦理股份設質，被告均連續於邁拓公司任職，兩造對此並不爭執，則依兩造所定消費借貸契約第六條第三項約定，原告有返還支票二紙予被告之義務。本件被告於收受第八三二號存證信函後，即於九十二年五月五日委請張樹萱律師回函原告，表示原告於辦理股份設質之際應一併將被告簽發之本票返還，有被告所提律師函為證。查原告返還支票予被告之義務，與被告將邁拓公司股份設質予原告之義務，具有履行上之牽連，已如前述，被告既得以原告返還支票之義務，與將邁拓公司之股份設質予原告之義務，為同時履行抗辯，則在原告返還支票前，被告未履行股份設質之義務，並不構成給付遲延。被告於收受第三二五四號存證信函後，固未於九十二年五月二十一日前，將股票蓋妥設質章後，交由原告辦理股份將邁拓公司股份設質予原告，構成給付遲延，並以九十二年六月十三日第二六六號存證信函及起訴狀繕本之送達，為解除兩造所定消費借貸契約之意思表示，並不合法，自不生解除之效力。
三、綜上所陳，原告以兩造所定消費借貸合約已經解除，依民法第二百五十九條及兩造所定消費借貸合約第七條約定，被告丁○○應給付原告一千八百萬元，及自八十九年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○應就上述債務，於附表所列之金額範圍內，相互與被告丁○○負連帶給付責任，洵屬無據，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
民事第三庭 法 官 李慈惠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
書記官 林秀娥