臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一六八七號
原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭方桂律師被 告 乙○○訴訟代理人 李尚澤律師被 告 甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年六月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件，民國九十二年八月二十一日所製作之分配表，其上所載被告乙○○：㈠、次序３，執行費新臺幣捌萬叁仟玖佰玖拾捌元。㈡次序５，第一順位抵押權新臺幣壹仟伍佰萬元，及其利息新臺幣一百二十二萬三千零一十四元（總計新臺幣壹仟陸佰貳拾貳萬叁仟零壹拾肆元）。之分配金額，均應予以剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告華南商業銀行股份有限公司對被告甲○○及訴外人汪茂江、徐萍有本金新臺幣（下同）五百二十七萬零四百九十四元及利息、違約金合計一千零二十五萬六千一百三十八元之債權，原告於民國九十年七月二十五日聲請強制執行，經本院以九十年度民執午字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件於九十年八月九日函臺北市大安地政事務所執行附表所示訴外人汪茂江、徐萍所有之不動產（下稱系爭不動產）、被告甲○○就系爭不動產之抵押權以及該抵押權所擔保之債權。而上開抵押權人原為臺北銀行，所擔保之債務為訴外人萬泰製鞋工業有限公司（下稱萬泰公司）一千五百萬元之債務，經臺北銀行於八十八年四月二十八日移轉予被告甲○○，嗣經訴外人汪茂江、徐萍訴請被告甲○○塗銷上開抵押權登記，經本院於九十年十二月五日以九十年度重訴字第二六五五號判決應予塗銷登記確定。詎被告甲○○竟於九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安字第六五Ｏ一號將上開抵押權讓與被告乙○○，並變更所擔保之債務人為訴外人汪茂江之一千五百萬元債務（下稱系爭抵押權）。嗣被告乙○○以受讓被告甲○○之系爭抵押權及渠對訴外人汪茂江、徐萍之一千五百萬元債權，就本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件行使抵押權聲明參與分配，據本院民事執行處製作之分配表，被告乙○○於該強制執行事件中可受分配之案款計有執行費八萬三千九百九十八元及優先債權一千六百二十二萬三千零十四元。原告遂以被告乙○○受讓系爭抵押權在查封及判決塗銷之後，且系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被告甲○○、乙○○間抵押權讓與行為不成立，不應受優先分配等事由，於九十二年九月二十五日分配期日前之同年月二十三日具狀對上開分配表聲明異議。
二、原告為被告甲○○及訴外人汪茂江、徐萍之債權人，被告乙○○就系爭抵押權及所擔保之債務不存在，因被告乙○○提出本票債權四百九十五萬元行使第一順位抵押權，就本院民事執行處九十年度民執午字第一六０八Ｏ號強制執行事件參與分配，致原告可分配之金額減少，則被告甲○○所為之抵押權讓與行為，即足以影響原告之受償權利，是被告甲○○、乙○○間就系爭抵押權讓與行為之法律關係存否不明，原告之私法上地位顯有受侵害之危險，有法律上之確認利益存在。而原告聲請本院於九十年八月九日強制執行被告甲○○對萬泰公司之債權及從屬之抵押權一千五百萬元，被告甲○○再於九十一年三月八日將系爭抵押權移轉登記予被告乙○○，依強制執行法第一百十三條準用第五十一條第二項規定，對於原告不生效力。又系爭抵押權業經本院九十年度重訴字第二六五五號判決被告甲○○應予塗銷抵押權登記確定，可證系爭抵押權及所擔保之債權已消滅而不存在，則被告甲○○於判決確定後之九十一年三月八日將系爭抵押權移轉登記予被告乙○○，渠抵押權讓與行為應不成立。再者，系爭抵押權原係擔保臺北銀行對萬泰公司之一千五百萬元債權，被告甲○○因代償萬泰公司債務而自臺北銀行受讓抵押權及臺北銀行對萬泰公司之債權，惟被告甲○○受讓之抵押權及債權，業經抵押人清償抵押權所擔保之主債權而判決塗銷抵押權登記確定（九十年十二月五日），足見被告甲○○於判決後將抵押權讓與被告乙○○（九十一年三月十五日，）並未附隨於主債權之讓與而一併讓與。況被告甲○○於聲請抵押權移轉登記予被告乙○○時，併予變更擔保之債務為訴外人汪茂江之一千五百萬元債務，益見被告甲○○讓與被告乙○○之系爭抵押權並未將原擔保之主債權，即被告甲○○對萬泰公司之一千五百萬元債權，附隨於主債權之讓與而一併讓與，依民法第八百七十條規定，系爭抵押權移轉登記因主債權未隨同移轉，而不生抵押權移轉之效力。因此，被告甲○○於系爭抵押權經查封並判決塗銷登記後，始將之移轉登記予被告乙○○並變更所擔保之債務人為訴外人汪茂江，而損害原告債權之受償，對於原告自不生效力，渠抵押權讓與行為不成立。從而，被告乙○○於本院強制執行事件，以第一順位抵押權聲明參與優先分配，即有未合，爰依強制執行法第四十一條第一項、第三項及第四項之規定起訴請求。
三、被告甲○○與其父汪茂江及被告乙○○勾串，先由汪茂江不實簽發一紙面額四百九十五萬元，發票日八十三年九月十日，到期日九十年三月十日之本票，於九十一年三月八日，由被告甲○○將上開抵押權以移轉為由，虛偽移轉登記予被告乙○○，使上開地政事務所承辦公務員將被告甲○○、汪茂江、被告乙○○明知不實之事項為不實登記，於所掌之公文書土地登記簿，足以生損害於地政資料管理之正確性，並使華南銀行之債權難於受償等情，業據臺灣高等法院以九十二年度上易字第三六二六號刑事判決判處「甲○○、乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑六月，如易科罰金，均以三百元（銀元）折算一日。」確定。亦足認被告甲○○與被告乙○○於九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安字第六五Ｏ一號就附表所示抵押權之讓與行為不成立。被告乙○○已無從以該虛偽之抵押權參與分配。
四、爰此聲明：㈠確認被告甲○○與被告乙○○於九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安字第六五Ｏ一號就附表所示抵押權之讓與行為不成立。
㈡本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件之分配表中，關於被告乙○○優先受償之本金及利息，均更正為零。
貳、被告甲○○抗辯：
一、渠曾以本院九十年度重訴字第二六五五號民事確定判決，持向臺北市大安地政事務所，申請辦理抵押權塗銷登記，惟承辦人員以該抵押權前依本院民事執行處九十年八月九日北院文九十民執午字第一六０八０號執行命令辦峻限制登記，依八十八年六月二十九日修正前土地登記規則第一百三十五條及限制作業補充規定第二十條規定，不得塗銷。嗣本院於九十一年二月二十七日去函臺北市大安地政事務所撤銷上開執行命令，渠再持首揭確定判決至臺北市大安地政事務所申請辦理抵押權塗銷登記，承辦人員告知系爭不動產尚有訴外人臺灣銀行之查封登記，無法辦理抵押權塗銷登記，僅得辦理抵押權讓與移轉登記。渠因不諳法律，復因被告乙○○一再要求訴外人汪茂江辦理抵押權設定登記，渠依據地政事務所辦人員之告知，兼以自認為抵押權人，遂依法辦理抵押權讓與移轉登記，復經臺北市大安地政事務所同意辦理，有該地政事務所九十一年三月二十八日北市大地一字第０九一三０四一０二００號函為據，並非虛偽移轉。
二、系爭抵押權之來源，原係訴外人汪茂江、徐萍於八十一年九月間提供系爭不動產為萬泰公司向臺北銀行城中分行借款之擔保，而設定最高限額一千五百萬元之抵押權。該借款於八十四年間由被告代為清償六百五十九萬六千三百四十四元，臺北銀行城中分行遂將伊對萬泰公司之債權及對系爭不動產之抵押權讓與渠，嗣因訴外人汪茂江清償渠所代償之七百萬元，渠亦同意塗銷抵押權。詎原告竟聲請查封該抵押權，訴外人汪茂江、徐萍乃對渠提出塗銷抵押權之訴，並取得勝訴確定判決。渠悉依地政事務所規定辦理系爭抵押權之塗銷或讓與，並無任何不法，既經合法登記，即有絕對之效力，原告之訴顯無理由。
三、臺灣高等法院的刑事判決對渠有利之處都不斟酌，判決顯有不當，渠已提起再審。
四、爰此聲明：駁回原告之訴。
參、被告乙○○抗辯：
一、所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權之效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權，實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。系爭不動產原於八十一年間提供為萬泰公司向臺北銀行城中分行貸款之擔保，當時係辦理「最高限額」一千五百萬元之設定登記，義務人為訴外人汪茂江、徐萍，債務人為萬泰公司，存續期間自八十一年九月十七日至一一一年九月十六日止（共三十年），有土地建物登記簿影本為證，事實上萬泰公司在上開期間內因借貸所積欠之金額僅六百五十九萬六千三百四十四元。嗣因被告甲○○代萬泰公司清償積欠臺北銀行城中分行之上開欠款，臺北銀行城中分行遂將伊對訴外人汪茂江、徐萍之原債權連同擔保該原債權之上開抵押權一併移轉予被告甲○○。被告甲○○受讓上開抵押權及該抵押權所擔保之原債權後，因債權讓與之關係，抵押人即訴外人汪茂江於八十八年十一月二十四日至八十九年一月二十五日間，陸續返還被告甲○○共七百萬元。訴外人汪茂江清償後，依民法第八百七十九條規定，對萬泰公司即有求償權，被告甲○○亦同意將繼受自臺北銀行城中分行之對萬泰公司之原債權，讓與訴外人汪茂江並塗銷上開抵押權登記，但被告甲○○遲未辦理，經訴外人汪茂江、徐萍訴由本院九十年度重訴字第二六五五號判決塗銷確定。惟被告甲○○持該確定判決向臺北市大安地政事務所請求辦理塗銷登記時，臺北市大安地政事務所承辦人員以上開抵押權曾依本院民事執行處九十年八月九日北院文九十民執平字第一六０八０號執行命令為限制登記，而不能辦理抵押權塗銷登記，故訴外人汪茂江雖取得對萬泰公司之債權，但上開抵押權部分，則因無法辦理塗銷，仍登記在被告甲○○名下。
二、訴外人汪茂江既因代償而取得對萬泰公司之債權，伊所提供債權人擔保之抵押權自亦隨同由伊繼受，不論是否依民法第三百四十四條混同之規定而消滅，或依最高法院六十六年臺上字第一０九七號判例意旨，因被告甲○○之同意而塗銷，訴外人汪茂江因繼受而取得抵押權乃為當然。而訴外人汪茂江、徐萍原於八十三年九月十日曾共同簽發本票向被告乙○○借貸四百九十五萬元，另於八十五年七月三十日向訴外人段世常借貸二千二百五十萬元，亦一直未清償，伊原意於清償萬泰公司之債務後，將原供萬泰公司債務擔保之系爭不動產設定抵押權予被告乙○○以供擔保，伊故而於九十一年二月六日分別與訴外人段世常、被告乙○○簽訂債權讓與契約書、協議書，然因臺北市大安地政事務所不准塗銷，另告知可辦抵押權讓與，伊才徵得被告甲○○同意，將系爭抵押權讓與被告乙○○。而原債務人雖係萬泰公司，但供擔保之抵押物所有人卻係訴外人汪茂江、徐萍，萬泰公司之債務又因訴外人汪茂江代償，而由訴外人汪茂江取得求償權，依混同規定，債權債務均歸屬訴外人汪茂江、徐萍，伊二人又確積欠被告乙○○欠款，因而設定抵押權予被告乙○○，並將債務人變更為訴外人汪茂江，並無不法之處。至於系爭押權，係延續最先之債權，抑新設定，此一法律問題，於伊及訴外人汪茂江、徐萍而言，迄今仍無法分辨說明，但訴外人汪茂江取得對萬泰公司之債權經過已如前述，則認以連同原債權讓與伊，應不違伊之意思。系爭抵押權之讓與經過，已如前述，則各該受讓人不論係依民法第三百十一條、第三百十二條或第八百七十九條之規定而取得債權，依民法第二百九十五條之規定當然合法取得系爭抵押權。添
三、最高限額抵押權既係債權人於一定範圍內之不特定債權，預定一最高額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，此種抵押權常見於商人間之經貿往來，或與銀行間之多次融資，其主要特色為債權不特定，設定抵押權時，也不以債權已存在為必要，在最高限額及期限內，各筆債權之發生移轉或消滅，並不影響抵押權之存在，故最高限額抵押權乃從屬於當事人間之基礎關係，而非該基礎關係所生之債權。因此原告謂萬泰公司對臺北銀行之一千五百萬元債權，因被告甲○○代償而消滅，足證被告甲○○於判決後將抵押權讓與被告乙○○時，並未附隨於主債權而為讓與，恐有誤會。蓋因原抵押權人對萬泰公司之債權，與被告乙○○之債權，係二分別成立之不同債權，豈有可能一併讓與？原告為金融銀行業者，熟悉最高限額抵押貸款之作業程序，竟指稱主債權未隨同移轉，不生抵押權移轉（即讓與）之效力，係將一般抵押權與最高限額抵押權之特性混為一談是被告乙○○合法受讓系爭抵押權，並以第一順位抵押權人聲明參與分配並獲優先分配，自無不合等語。
四、臺灣高等法院刑事庭會有此認定，完全是因汪茂江在刑事審理期間因病未能到庭應訊之故，而今汪茂江已可出庭，請予傳訊便能釐清事實。
五、爰此聲明：駁回原告之訴。
肆、兩造不爭執事項：
一、系爭不動產為訴外人汪茂江、徐萍所有，經訴外人汪茂江、徐萍提供為訴外人萬泰公司對臺北銀行股份有限公司城中分行之借款債務之擔保，而設定最高限額為一千五百萬元，存續期間自八十一年九月十七日至一百十一年九月十六日之最高限額抵押權。其後，被告甲○○代償萬泰公司上開借款，經臺北銀行股份有限公司城中分行於八十八年四月二十八日，將上開最高限額抵押權連同原借款債權一併移轉予被告甲○○，嗣訴外人汪茂江、徐萍訴請被告甲○○塗銷上開抵押權登記，經本院於以九十年度重訴字第二六五五號判決訴外人汪茂江、徐萍勝訴確定。惟嗣後塗銷抵押權登記事宜並未完成，而於九十一年三月八日由訴外人汪茂江、徐萍會同被告甲○○申辦債務人變更（變更前：萬泰公司，變更後：訴外人汪茂江），繼由被告乙○○會同被告甲○○、訴外人汪茂江及徐萍，以九十一年大安字第六Ｏ五一號收件，申辦抵押權讓與登記，經臺北市大安地政事務所准予登記。被告乙○○復以第一順位抵押權人之地位，就本院民事執行處九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件聲明參與分配。（本院卷第五十七頁、第六十二頁、第一Ｏ四頁至第一Ｏ六頁）
二、對於臺北市大安地政事務所九十三年一月二十八日北市大地一字第Z0000000000號函覆本院之內容，兩造均不爭執（本院卷第一五二頁）。
三、被告二人為臺灣高等法院以九十二年度上易字第三六二六號刑事判決判處徒刑（得易科罰金）確定。
伍、得心證之理由：
一、本件爭執點：被告甲○○與被告乙○○於九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安字第六五Ｏ一號就附表所示抵押權之讓與行為，是否出於通謀虛偽意思表示？
二、經查，被告乙○○抗辯訴外人汪茂江積欠伊債款，並於本院刑事庭九十一年度自字第六二五號、臺灣高等法院刑事庭九十二年度上易字第三六二六號案件（下稱該刑事案件）中提出訴外人汪茂江簽發之本票一紙（下稱系爭本票）為證，卻亦在該刑事案件中坦承伊與訴外人汪茂江向來係以現金為之，並無任何借據憑證，此言已與一般大額金錢借貸均會立具書面以為證之經驗法則不合。且查系爭本票，發票日為八十三年九月十日，到期日為九十年三月十日，為兩造所不爭執，且為該刑事案件所審認，發票日與到期日竟相距六年六月之久，更與一般借款約定清償期限方式有異。再參諸被告乙○○於該刑事案件中另提出之以訴外人汪茂江為發票人之本票，票號與系爭本票僅相隔一號（前者一一二五九五，後者一一二五九七），但後者之發票日卻為八十五年七月三十日，與系爭本票之發票日相隔近二年，被告甲○○既然於該刑事案件中供稱渠父汪茂江平常多有簽發本票、支票使用之情，在近兩年中豈會僅用此票號一一二五九五、一一二五九六、一一二五九七的三張本票？更甚之，系爭本票與票號一一二五九七號之本票，雖然所記載發票日相隔近二年，但所用書寫工具均為相同粗細、顏色相同之黑色原子筆，此情業據臺灣高等法院承審法官當庭勘驗屬實，更足證系爭本票並非訴外人汪茂江與被告乙○○實際上金錢往來所簽發，而係不實簽發。
三、次查被告甲○○於該刑事案件中自承本院九十年度重訴字第二六五五號請求塗銷抵押權登記事件，係在原告取得執行名義，聲請對渠財產為強制執行之後始行提起，而該請求塗銷抵押權登記事件，被告甲○○雖聲明「原告之訴駁回」，但卻逕行自認該事件原告（即渠父母汪茂江、徐萍）之所有主張，所持防禦方法僅有「本欲去辦理塗銷抵押權登記，惟因太忙所以忘記去辦。」，此有該判決影本在卷可證（本院卷第二一、二二頁參照），以該塗銷抵押權事件之兩造為父母、兒子，實屬至親之情狀，若果真如此無爭議，大可一同前往地政機關辦理塗銷，除非另有目的，何需大費周章提起訴訟，卻又毫無攻防的結束該事件訴訟而令其一審確定？且查訴外人汪茂江自八十三年起已經週轉不良，為被告甲○○於該刑事案件中自承，且汪茂江、徐萍、被告甲○○，亦因與臺北銀行股份有限公司間清償債務事件，遭臺北銀行股份有限公司聲請假扣押其財產（本院八十四年度裁全字第五四五號），此經本院調閱該假扣押事件卷宗屬實，則訴外人汪茂江是否確有資力清償對於被告甲○○高達七百萬元之債務，致使所擔保之抵押權失其附麗而應塗銷？更有可疑。
四、綜上情節，足認被告甲○○係為避免原告強制執行渠對訴外人萬泰公司之債權及其從屬抵押權，而與訴外人汪茂江、被告乙○○勾串，為製造假債權，及將自己之抵押權讓與登記予被告乙○○之通謀虛偽意思表示。之後並由被告乙○○持該虛偽轉讓之抵押權，參與本院九十年度執字第一六○八○號強制執行事件之分配。被告甲○○辯稱該刑事案件認定有誤等語，不足採信。而雖被告甲○○已對該刑事確定判決提起再審，此有再審起訴狀影本在卷可稽（本院卷第一五八頁），但僅係提起再審，仍不能動搖原刑事確定判決之效力，更不能動搖本院上開心證，被告甲○○所辯此點亦不足採。至於被告乙○○聲請傳訊訴外人汪茂江乙節，本院斟酌訴外人汪茂江與本件有密切之利害關係，又為被告甲○○之父，且於本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件進行中出國，並滯外不歸，迄該刑事案件判決確定，對被告甲○○為不利認定後，方泛稱原無法出庭是「中風行動不便」，目前身體復癒良好可回國應訊等情，認有上開事實足認其縱為證言，所言證據證明力亦甚低。況本件事證已臻明確，訴外人汪茂江無傳訊之必要，附此敘明。
五、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」民法第八十七條第一項定有明文，被告甲○○與乙○○間，九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安字第六五Ｏ一號就附表所示抵押權之讓與行為，係通謀虛偽意思表示已如前述，揆諸前開規定，既然善意第三人（原告）主張其無效，自應認為其轉讓行為自始、當然、確定無效。惟按，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第二百四十七條第一、二項定有明文。查原告起訴確認「被告甲○○與被告乙○○於九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安字第六五Ｏ一號就附表所示抵押權之讓與行為不成立」，屬於確認法律關係基礎事實存否，依前開規定，需符合「不能提起他訴訟者為限」之要件方得為之。然原告本可提起「塗銷抵押權登記」之訴，原告捨此不為，逕行提起確認法律關係基礎事實存否之訴，自不合法，應予駁回。
六、另，因被告間抵押權轉讓行為係無效，則被告乙○○並未取得系爭不動產之抵押權，伊以系爭抵押權參與本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行之分配，並提出伊所主張之債權額記入分配表分配，即有不當。原告依強制執行法第四十一條第一項前段規定主張本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件，九十二年八月二十一日所製作之分配表，其上所載被告乙○○：㈠次序３，執行費八萬三千九百九十八元。㈡次序５，第一順位抵押權一千五百萬元，及其利息一百二十二萬三千零一十四元（總計一千六百二十二萬三千零一十四元）。之分配金額，均應予以剔除，自屬合法。
七、從而，原告起訴請求：㈠確認被告甲○○與被告乙○○於九十一年三月八日以臺北市大安地政事務所大安
字第六五Ｏ一號就附表所示不動產抵押權之讓與行為不成立。不合民事訴訟法第二百四十七條第二項規定，應予駁回。
㈡本院九十年度執字第一六Ｏ八Ｏ號強制執行事件，九十二年八月二十一日所製作之分配表，其上所載被告乙○○：１、次序３，執行費八萬三千九百九十八元。
２、次序５，第一順位抵押權一千五百萬元，及其利息一百二十二萬三千零一十四元（總計一千六百二十二萬三千零一十四元）。之分配金額，均應予以剔除。為有理由，應予准許。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段。中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
民事第六庭審判長法 官 林惠瑜
法 官 詹駿鴻法 官 姚念慈右為正本係照原本作成。
如不服本判決應於送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
書記官 朱俶伶