臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一七四一號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳明宗律師複代理人 吳忠勇律師被 告 康和建設實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師當事人間返還價金等事件，本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請，均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六百一十萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於八十八年十二月三十一日向被告購買房地（土地座落：台北市○○區○○段一小段二一二、二一四、二一五、二一六、二二○、二二一、二二二及二二三地號土地；建物標示：案名「榮耀敦南」，C棟五樓）及地下五層編號第三六號平面車位（下稱系爭房地），原告並已依約繳付期款五百零九萬元，並訂有土地房屋預定買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約）。嗣原告於八十九年初親赴工地現場看察，當時僅施工至二樓樓地板結構程度，後原告履次再赴工地現場看察，工程已無進度，未再見被告進場施工，於九十一年十一月間工地仍是如此，僅施工至二樓樓地板結構程度；是以，顯見上開工地自八十八年底開工後，迄今已逾二年，被告均未進場施工，且任由鋼筋外漏，風吹雨淋日曬，對於將來完成整體建築物之安全實有重大影響。又依系爭房地買賣契約第九條約定，完工日是自開工日起一千三百個日曆天計算。而系爭工地是於八十九年二月十八日開工，應於九十二年九月十三日完工，被告未依約申報停工，顯已無從於三個月內完成十九樓高之建物，屆期交付予原告至明。被告發函通知已無力續建，債權債務由康營建設股份有限公司（下稱康營建設公司）概括承受，並將本案土地信託登記予康營公司，顯見被告已無從履行債務。
（一）被告對於系爭房地業已無力續建，無從履行債務，已違約不賣，原告發函改善，被告仍置之不理，顯係可歸責於被告之事由致給付不能，原告依系爭房地買賣契約第十八條第二款，民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百六十條規定，自得解除契約並請求損害賠償，是原告以本起訴狀繕本送達被告作為解除契約之意思表示，並請被告返還前已繳付價金五百零九萬元，並加計百分之二十即一百零一萬八千元之損害賠償。
（二）倘被告主張無力續建系爭房地，並非違約不賣，然系爭房地依約應於九十二年九月十三日完工，然迄未完工，依法原告亦得以本起訴狀繕本送達被告作為解除契約之意思表示，並請求損害賠償。
二、又被告前於九十二年十二月二十四日通知原告為解除契約之意思表示，並主張沒收六十八萬元作為懲罰性違約金，原告於前次庭期既已表示基於善意願自負損失同意被告之解除契約，則當事人間之系爭契約業已解除，懲罰性違約金之數額意思表示業已生效，被告依法即應返還原告四百四十一萬元。被告雖於九十三年二月十日再來函表示更正意思表示；然查，被告之非對話意思表示既已送達原告，即生效力，被告之意思表示即無不健全，即不容被告擅為更正或撤回。縱認原告解除契約不合法，而原告並已繳交五百零九萬元之價金，原告已為一部之履行，被告並因此受有利益即受領五百零九萬元及孳息得周轉使用，參以國內房地產價格普遍低迷之客觀情況，且本件肇因於被告停工將近二年未興建，又更替出賣人及營造公司所致，是實係可歸責於被告之事由，本件被告沒收原告所繳價金係占總價金百分之二十，實嫌過高。
參、證據：買賣契約、北市工建字第○九一五五○五八八○○號函、被告來函、九十二年宗律字第○五○二八號函、九二瑞國律字第一二一七號律師函、九三瑞國律字第○二○八號律師函各一件以及發票二件。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准予免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告是否得依系爭房地買賣契約第十八條約定主張解除買賣契約？
１、按雙方買賣契約第十八條第二項規定：乙方除因逾期完工應依照第九條規定辦理外，若有增加價款之要求或違約不賣，甲方除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約
２、經查，被告公司因因應大環境景氣低迷之衝擊，為俾使工程如期施作以確保買受人之權益，遂另委由訴外人康營建設公司概括承受系爭房地之續建工程，並將產權信託予合眾建築經理股份有限公司專案處理，為此，被告與康營建設公司、合眾建築經理股份有限公司共同去函原告說明前情，並表明若原告無意辦理換約手續，被告亦無條件履行原契約出賣人之完工交屋義務，原告之買受權益將無受損之虞，且本件房地亦將於近期完工交屋，承此核與上開契約規定之違約不賣顯不相當，被告洵無違約不賣之情事，事證至明。
３、故原告援引契約第十八條第二項規定主張解除買賣契約，於法洵屬無據。
二、系爭房地程自八十九年二月十八日實際開工，以一千三百個日曆天計算後應於九十二年九月完工，迄今雖已逾期完工二個月，惟依系爭房地買賣契約第九條第二項約定，須被告逾期完工達六個月時方視同違約，故在此之前，原告僅得請求被告給付以每逾期一日按其已付價款萬分之五計付之違約金，尚不得主張解除買賣契約，原告之解約意思表示依法自不生效力。
三、被告主張解除契約應沒收之金額為五百零九萬元，並已去函更正誤繕之錯誤。退一步言，按金錢債權係可分之債，法律亦別無限制債權人得分次行使，蓋按民法第三一五條清償期之規定，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，且民法第三一八條第一項，係限制債務人無為一部清償之權利，並非限制債權人不得分次主張，從而，被告主張沒入五百零九萬元，洵依法有據。
四、又被告已於九十三年二月十九日取得使用執照，確已合於契約之規範，原告並無解約權事實已明。
參、證據：提出現場照片、轉讓契約書、信託管理契約書、律師函、民事判決書、律師函及掛號單、使用執照各一件以及通知函二紙。
理 由
一、原告起訴主張：其於八十八年十二月三十一日向被告購買系爭房地，並已依約繳付期款五百零九萬元，系爭工地依約應於九十二年九月十三日完工，惟依工地現場狀況所示，被告顯不能如期交付，且被告於日前發函通知原告，表明已無力續建，債權債務由康營建設公司概括承受，並將本案土地信託登記予康營公司，顯見被告已無從履行債務，爰依系爭房地買賣契約第十八條第二款，民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百六十條規定，解除契約並請求返還已繳價金五百零九萬元，及一百零一萬八千元之違約金等語。被告則以：被告並未違約不賣，原告不得依系爭房地買賣契約第十八條約定解除買賣契約，亦不得以被告逾期完工主張解除買賣契約等語置辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）兩造曾於八十八年十二月三十一日簽訂系爭房地買賣契約。（見原證一：系爭房地買賣契約書一件）
（二）原告已依約繳付價金五百零九萬元。（見原證二：發票二紙）
（三）系爭房地工程（建照號碼八八建字第二七０號），八十九年二月十八日申報開工，未申報停工。（見原證三：台北市政府工務局，九十一年十二月二十日，北市工建字第○九一五五○五八八○○號函）
（四）被告已將系爭房地建案轉由康營建設公司概括承受。（見原證四：被告來函）
三、原告主張其得解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已繳價金五百零九萬元，及一百零一萬八千元之違約金則為被告否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
（一）依兩造不爭執之系爭房地買賣契約第九條開工及完工期限約定：「本社區之建築工程定於民國八十九年四月十四日前正式開工，實際開工之認定以乙方向政府工務主管機關申報開工日為準，自開工日起一三００個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所認定之必要設施，雙方同意以建築主管機關核發之使用執照為本社區工程完工日期之認定依據及標準。二、如有逾期完工情事，每逾期壹日，乙方應按甲方己繳付本約房價萬分之五計算違約金支付甲方，若逾期六個月仍未完工，視同乙方違約，雙方同意依第十八條違約之處罰規定處理。」第十八條第二項規定：「乙方除因逾期完工應依照第九條規定辦理外，若有增加價款之要求或違約不賣，甲方除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。解除契約時，乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並賠償本約買賣總價百分之二十計算之金額予甲方。」準此，被告如有違約不賣（拒絕履行契約）或逾期六個月仍未完工之情形，經原告定期催告仍不補正時，原告始取得系爭房地買賣契約之解除權。經查：
１、被告前雖曾於九十二年三月三日發函原告表示系爭房地工程由康營建設公司承受（被證四），惟信函中亦表示原告可以選擇繼續履行系爭房地買賣契約或改與康營建設公司訂約，並無拒絕履行契約違約不賣之情形。
２、系爭房地工程於八十九年二月十八日申報開工，完工期限為一千三百個日曆天，約定之完工期限應為九十二年九月十日，而衡諸房屋須完工後俟主管機關檢查後始能取得使用執照等情，應認至遲在取得房屋使用執照時，系爭房地已經完工，系爭房地工程屋係於九十三年二月十九日取得使用執照，此有使用執照（被證十）在卷可憑，是系爭房地工程之完工日期雖已逾兩造約定如上開完工期限，原告可以按日處已繳房價百分之五計算之違約金，但逾完工期限尚未達六個月，原告尚未取得定期催告解除契約之權利，故原告發函（原證五）或以本件起訴狀繕本之送達被告，均不生解除契約之效力。
３、另查，系爭房屋既已興建完成，如康營建設公司願依兩造原契約約定交付房地，被告並無債務不履行之問題，原告以被告無從履行債務已陷於給付不能，依民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百六十條之規定請求解除契約，亦屬無據。
（二）至於，被告於九十二年十二月二十四日之解除契約意思表示，係以原告未依約履行繳款義務為基礎，惟被告於訂約後，受經濟景氣之影響無力續建，有被告公司信函在卷可憑（被證四），自屬有難為對待給付之虞，依民法第二百六十五條之規定，原告有拒絕給付所餘價款之權利，故被告解除契約亦難認為合法。而被告於訴訟中表示願意負擔部分損失同意解除契約，為附有條件之意思表示，兩造既未於言詞辯論終結前達成合意，解除契約之條件尚未成就，亦不能認已合法解除契約。
四、綜上所述，原告主張系爭房地買賣契約已經合法解除云云，均非可採。從而，原告據此請求被告返還前已繳付價金五百零九萬元，並加計百分之二十即一百零一萬八千元之損害賠償，共六百一十萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
民事第五庭 法 官 張松鈞正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
書記官 黃媚鵑