臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一七七三號
原 告 福建省連江縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 文鍾奇律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林繼恆律師
吳佩諭律師當事人間請求履行保證債務事件，本院於中華民國九十三年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟柒佰萬元及自民國九十一年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟貳佰肆拾萬元供擔保後，得假執行，但被告於假執行程序實施前以新台幣叁仟柒佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三千七百萬元暨自民國（下同）九十一年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人光正工業股份有限公司（下稱「光正公司」），於八十八年一月十九日，與原告福建省連江縣政府簽訂「連江縣政府西莒海水淡化廠工程合約書」（下稱「本件工程合約」），承作西莒海水淡化廠第一、二期工程（下稱「本件工程」），工程總價為九千四百五十萬元。被告華南商業銀行股份有限公司所屬信維分行，依據本件工程合約第十六條第一項約定，於八十八年一月二十七日為光正公司出具履約保證金保證書，就光正公司依合約文件規定，應繳交原告之履約保證金九百四十五萬元，負責擔保。另依本件工程合約書第四條第
（一）項第１款約定，於被告所屬信維分行在八十八年一月二十七日，出具頭期款工程款保證書，為光正公司保證後，原告乃預付本件工程頭期款二千八百三十五萬元予光正公司。
１、依本件工程合約「設備規範書」第三章「試車」二、「整體試車」（四）約定：「若上述二、（三）項不合格之天數累計十天時，仍無法完成第一階段合格試車時，則沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案。」查光正公司就本件工程之履約爭議，曾申請行政院公共工程委員會為爭議調解，經行政院公共工程委員會作成調解成立書在案。原告依上開調解結果，在九十一年七月十八日通知光正公司，請光正公司於文到三日內辦理試車事宜，未獲置理。九十一年七月三十日，原告再次通知光正公司，請自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作，光正公司亦不辦理。因此，原告乃於九十一年八月十九日通知光正公司，依照上開約定沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案，並於九十一年八月二十六日通知被告所屬信維分行，請依上開履約保證金保證書、工款保證書及本件工程合約約定，給付履約保證金九百四十五萬元及頭期工程款二千八百三十五萬元予原告，然遭被告所屬信維分行拒絕。
２、再按本件工程合約第四條「付款辦法」約定：「（一）本統包工程付款辦法如下：１．頭期款：簽約後，得由乙方（按即光正公司）洽妥金融機構（銀行、合作金庫）出具與頭期款相同金額之工程款保證書，由金融機構將正本乙份，副本四份函送甲方（按即原告）後，付工程總價百分之三十。．．４．解除工程款保證責任：第一階段整體試車合格後，由甲方函知金融機構解除其工程款保證責任。」。「工程款保證書」第二項復約定：「光正工業股份有限公司與連江縣政府簽定上項工程契約並付頭期工程款後，如光正工業股份有限公司未能履約，．．．致使連江縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲連江縣政府書面通知，即日將上述所擔保之工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整．．．如數給付連江縣政府，絕不推諉拖延。」經查系爭工程款保證書所保證之頭期工程款，原屬工程尾款，因光正公司提出被告銀行保證，始由原告預付給光正公司，惟被告銀行之保證責任，揆諸上開本件工程合約第四條第（一）項第４款約定，須俟本件工程第一階段整體試車合格後，始可解除；由於光正公司拒不依約辦理第一階段試車，被告自須履行保證責任，將所擔保之頭期工程款二千八百三十五萬元返還原告。
３、次按本件「履約保證金保證書」第二項明白約定：「承包廠商（按即光正公司）與定作人（按即原告）簽訂上項工程合約後，承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部份，撥交定作人絕不推諉托延。定作人得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」；查光正公司既未依本件工程合約約定履行試車，且經原告以書面通知被告所屬信維分行在案，則被告自應依上開約定給付履約保證金九百四十五萬元予原告。
（二）系爭「履約保證金保證書」及「工程款保證書」係替代給付之擔保承諾性質：系爭履約保證金保證書第一項末段明白記載，及依上開被告所不爭「履約保證金保證書」及「工程款保證書」約定，各該保證書既係依照本件工程合約作成，則被告依約所「負責擔保」之應繳「履約保證金」、或所「負責擔保」之申領「頭期工程款」，自須依照本件工程合約約定辦理；本件工程合約第四條第㈠項第４款約定、及第十六條第㈠項約定，於「履約保證金保證書」及「工程款保證書」自有適用。從而，系爭「履約保證金保證書」及「工程款保證書」實係從屬於本件工程合約之第三人擔保給付契約性質。從而，被告徵引與系爭「履約保證金保證書」內容不同之最高法院九十二年台上字第二一六五號判決，主張系爭「履約保證金保證書」及「工程款保證書」為獨立完整之保證契約，顯有誤會，而無可採。次查履約保證金保證書所示被告保證責任，係以光正公司未依本件工程合約規定履行合約為停止條件，旨在以保證書替代現金之提供，被告負有於所約定事由發生時，為現實提出給付之義務。而工程款保證書所示被告保證責任，係以光正公司不能履行第一階段體試車為停止條件，旨在約定原告保留該保證書所示頭期工程款之取回權。由於「履約保證金保證書」及「工程款保證書」係替代給付之擔保承諾，顯然不具「違約金」性質；從而，被告請求依民法第二百五十一條規定予以酌減，亦無可採，併此陳明。
（三）履約保證金保證書所示之停止條件已成就：
１、按被告公司所屬信維分行，依據本件工程合約第十六條第一項約定「㈠工程定約時，乙方（按即光正公司）應繳存甲方（按即原告）工程履約保證金計新台幣玖佰肆拾伍萬元整。㈡本工程之履約保證金於驗收合格後，退還百分之七十。㈢驗收合格後應退還之百分之三十履約保證金不予退還，轉為四年代操作運轉履約保證金。」於八十八年一月二十七日為光正公司出具履約保證金保證書，就光正公司依合約上開規定，應繳交原告之履約保證金九百四十五萬元，負責擔保。又第二項明白約定：「承包廠商（按即光正公司）與定作人（按即原告）簽訂上項工程合約後，承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部份，撥交定作人絕不推諉托延。定作人得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」是依系爭「履約保證金保證書」旨在以「保證書」替代光正公司應繳交原告之「保證金現金」，而於所約定「承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時」，「一經定作人書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部份，撥交定作人絕不推諉托延」；亦即出具系爭「履約保證金保證書」之被告，於上開條件成就時，應即對受保證之原告為現實提出給付。凡此，揆諸最高法院九十二年台上字第二四八四號民事判決裁判要旨，至為顯然。由於光正公司迭經原告催告，未依本件工程合約約定履行試車，本件工程既未試車完成，更未驗收合格；上開「履約保證金保證書」第二項約定之停止條件已經成就，被告即應將系爭履約保證金全部，依約給付予原告。惟經原告以書面通知被告所屬信維分行，請依上開約定給付履約保證金九百四十五萬元予原告，亦遭拒絕。
２、至被告抗辯：本件應有「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」規定之適用，及光正公司已依約履行完畢，係原告拒絕驗收、試車受領遲延云云，俱有誤會：
（１）姑不論本件工程合約係訂立於八十八年一月十九日、而「履約保證金保證書」及「工程款保證書」則書立於八十八年一月二十七日，俱在「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之母法「政府採購法」八十八年五月二十七日施行之前，依法律不溯既往原則，本件洵無適用「政府採購法」暨其子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之餘地。退一步言，本件縱有上開作業辦法之適用；由於原告早在九十二年二月十八日，即已函知光正公司之連帶保證廠商聯慶實業有限公司及鼎紘股份有限公司，通知履行連帶保證責任，惟未獲置理，有原告致上開各該公司函件可證。因此，原告請求被告履行系爭保證責任，縱依上開作業辦法規定而論，亦無違背。況且，九十二年三月十七日原告函知光正公司、並副知被告及上開二家連帶保證廠商，以光正公司有政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情形，依同法第一百零二條規定予以刊登政府採購公報。同年四月二十二日再函復就光正公司對原告前開函示決定之異議，亦曾副知被告及上開二家連帶保證廠商。由於光正公司及上開二家連帶廠商對原告上開刊登政府採購公報之決定，均無異議或申訴；原告乃在九十二年七月十四日函請行政院公共工程委員會依政府採購法第一百零二條第三項規定刊登政府採購公報。凡此，除足以證明原告業經踐行前開作業辦法之規定外，益足證明光正公司確有不能履行本件工程合約情事。（２）光正公司未依工程約定履行試車：次查光正公司與原告間，因光正公司延誤本件工程工期、不能依約辦理試車、原告主張解除契約等爭議，於九十一年六月二十日經行政院公共工程委員會為履約爭議調解，原告並於九十一年七月十五日接到上述調解成立書。依調解成立書「調解成立之內容及理由」欄記載，光正公司除應依本件工程合約第十九條約定，給付原告逾期罰款六百四十二萬六千元外，並須履行試車等原合約、即本件工程合約約定義務（調解成立書第七頁至第八頁參照）。由此足證本件工程迄至上開調解成立時，既未試車，更未驗收，遑論合格完成，且光正公司尚須因履約遲延，依約給付逾期罰款。而自上開調解成立以後，光正公司卻一直不能進行試車；即原告依上開調解結果，在九十一年七月十八日通知光正公司，請光正公司於文到三日內辦理試車事宜，未獲置理。九十一年七月三十日，原告再次通知光正公司，請自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作，光正公司亦不辦理。不得已，原告乃依本件工程合約「設備規範書」第三章「試車」二、「整體試車」（四）約定，解除本件工程契約。並認光正公司有政府採購法第一百零一條規定情形，依同法第一百零二條規定予以刊登政府採購公報等情，業詳前敘。從而，被告執上開調解成立以前，光正公司致原告函件，或本件工程部份初驗、部份驗收，空言本件工程已經竣工，係原告拒絕驗收、試車受領遲延云云，洵屬無據，而無可取。綜此，系爭履約保證金保證書所示被告保證責任，即光正公司未依本件工程合約規定履行合約之停止條件，既然已經成就；被告自負有於系爭履約保證金保證書所約定事由發生、即條件成就時，為現實提出給付系爭履約保證金之義務。（３）本件工程未完成試車，非可歸責於原告之事由：惟查上開各該光正公司要求原告協同試車之函件，俱係在九十一年七月十五日原告收受上開工程會調解成立書之日以前，原告當時既尚未收受調解成立書之送達，對於是項調解之調解方案，是否已經成立（政府採購法第八十五條之四參照），自無從知悉，亦無從同意辦理試車。而原告在收到工程會調解成立書之後三日內，即同年七月十八日即通知光正公司依約辦理試車，顯無任何遲延可言。按上開工程會調解成立書，依採購法第八十五條之一第三項準用民事訴訟法第四百十六條第一項規定之結果，與訴訟上和解有同一之效力，從而，被告或光正公司執上開工程會調解成立生效前催告原告請求試車之函件，據為主張原告遲延受領給付，本件工程未完成試車，係因非可歸責於光正公司之事由云云，洵無可取。
（四）「工程款保證書」所示之停止條件已成就：按本件工程合約第四條「付款辦法」之規定，以及系爭「工程款保證書」第一條復約定：「（光正公司）依照契約文件規定向福建省連江縣政府（以下簡稱連江縣政府），申請頭期工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整（新台幣＄28,350,000元），該項工程款由本行（按即被告）開具本保證書負責擔保。」，即已明示系爭工程款保證契約乃係工程款之保證，而非工程之保證。次依本件工程合約第四條第（一）項第４款「第一階段整體試車合格後，由甲方（按即原告）函知金融機構解除其工程款保證責任。」，及第二條「光正工業股份有限公司與連江縣政府簽定上項工程契約並付頭期工程款後，如光正工業股份有限公司未能履約，．．．致使連江縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲連江縣政府書面通知，即日將上述所擔保之工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整．．．如數給付連江縣政府」等約定，相互參酌；足證二者約定意旨乃在光正公司如未能履約完成第一階段整體試車合格，原告即得請求被告返還系爭工程款之頭期預付款；亦即被告依系爭「工程款保證書」約定，所負返還上開預付工程款保證責任，係以光正公司不能履約至第一階段整體試車為停止條件。換言之，系爭「工程款保證書」確實旨在約定原告保留該工程款之取回權。茲光正公司既然不能履約至第一階段整體試車，被告依系爭「工程款保證書」約定，所負返還上開預付工程款保證責任停止條件，自屬成就；被告辯謂本件工程已百分之百完工云云，核與事實不符，自無足採。從而，原告請求被告返還系爭預付工程款二千八百三十五萬元整，洵有理由。
（五）被告保證責任不可依光正公司本件工程完工比例遞減：
１、履約保證金部分：按履約保證金保證書所示被告保證責任，係以光正公司未依本件工程合約規定履行合約為停止條件，旨在以保證書替代現金之提供，被告負有於所約定事由發生時，為現實提出給付之義務。由於本件工程尚未驗收合格，退還履約保證金之條件，迄未成就。參諸本件工程合約第十六條第（二）項約定，被告既無解於其保證責任之全部，自無從依光正公司本件工程完工比例遞減給付保證金。
２、工程款保證書部分：按依系爭「工程款保證書」約定，被告所負返還預付工程款保證責任，既係以光正公司不能履約至第一階段整體試車為停止條件。亦即系爭「工程款保證書」確實旨在約定原告保留該工程款之取回權。由於系爭預付工程款保證，與光正公司是否已經完成本件工程其他部分無關，被告自無主張按光正公司已經完成本件工程之其他部分，比例遞減其返還預付工程款責任之餘地。
（六）被告不可以光正公司對原告債權主張抵銷：
１、查本件所涉「履約保證金保證書」及「工程款保證書」雖名為「保證」，然尋繹兩造訂立上開各該保證書之真意，其性質上實非「保證」，而屬一種替代現金給付之「擔保」（就履約保證金而言）、或預付工程款之「擔保」（就工程款保證而言）。因此，應無民法第七百四十二條之一規定抵銷抗辯之適用。退一步言，縱然假設本件仍有上開民法抵銷抗辯規定之適用；由於被告係執本件工程經行政院公共工程委員會為履約爭議調解，於九十一年六月二十日調解成立以前，光正公司在上開爭議調解前或調解中所為主張，認為「光正公司應收之工程尾款、實際支出之費用金額及所受之損失之總金額遠過工程款保證金及履約保證金總計之保證款項，被告僅就原告主張被告應給付之保證金參仟柒佰捌拾萬元整主張抵銷，故被告無給付原告任何款項之義務」云云，參諸上開調解成立書所載，上開光正公司業經承認其在上開爭議調解前或調解中所為主張，俱非實在，而予拋棄；否則，原告洵無可能與光正公司合意成立調解。從而，被告據光正公司業經於調解程序中拋棄之抗辯，據為主張，洵無足採。此外，被告上開抵銷主張，所欲抵銷之債權為何、其金額究竟若干，俱未見被告證明，亦欠允當。
２、光正公司對原告公司無任何債權存在：光正公司迄至八十九年四月已完成本件工程之百分之八六．一二四四七、已領取之本件工程款合計為八千一百三十八萬七千六百四十二元。至本件工程全部未付工程款一千三百十一萬二千三百七十六元，正是光正公司尚未完成工作部分款項（即工程總價九千四百五十萬元乘上未完工部分之百分比：百分之一三．八七五五三），由於光正公司並未施作此一部分工程，自無請求原告給付此一部分工程款之理，亦即光正公司對原告根本即無任何債權可言。另依原證四號調解書成立書所示，光正公司之工程款除因減少國外廠商技術服務而須扣除三百萬元外，迄至八十九年十一月十六日止，光正公司即應給付原告逾期罰款六百四十二萬六千元，亦須自工程尾款中扣除（調解書成立書第八頁第十二、十三行參照），上述扣款合計已達九百四十二萬六千元。更何況光正公司應自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作，該公司竟不為辦理，自九十一年八月一日起即屬在遲延履約中，至同年八月十九日原告通知光正公司解除契約，光正公司遲延履約業已十九天。依本件工程合約第五條「工程期限」第（二）項「完工期限」、第十九條「逾期損失」之約定，光正公司每日應賠償原告按結算總價千分之一計算之損失。本件工程總價為九千四百五十萬元，千分之一為九萬四千五百元，以十九天計算，光正公司應賠償原告一百七十九萬五千五百元。連同上開扣款九百四十二萬六千元，合計為一千一百二十二萬一千五百元，即光正公司根本即無任何可資抵銷之債權。綜此，本件縱有民法第七百四十二條之一規定抵銷抗辯之適用，由於光正公司對原告而言，除尚有負債外，並無任何債權可供抵銷，從而被告所為抵銷抗辯，亦無理由。
（七）由於被告為光正公司拋棄先訴抗辯權之保證人，爰依本件「履約保證金保證書」第二項、「工程款保證書」第二項約定，及民法第七百三十九條、二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項等規定，提起本件訴訟。另被告華南商業銀行股份有限公司所屬信維分行，在原告催告以後，於九十一年九月三十日函知原告，拒絕履行系爭「履約保證金保證書」及「工程款保證書」所示保證責任，故原告併為請求自被告上開拒絕履約意思表示到達原告翌日、即九十一年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，併此敘明。
三、證據：提出「連江縣政府西莒海水淡化廠工程合約書（第一、二期）」、履約保證金保證書、工程款保證書、行政院公共工程委員會九十一年七月八日工程訴字第00000000000函、福建省連江縣政府九十一年七月十八日九十一連建工字第一四五六五號函、福建省連江縣政府九十一年七月三十日連建工字第０九一００一五五六０號函、福建省連江縣政府九十一年八月十九日連建工字第０九一００一七０一九號函、福建省連江縣政府九十一年八月二十六日連建工字第０九一００一七五一四號、華南商業銀行信維分行九十一年九月三十日華信維字第０二九五號函、福建省連江縣政府九十二年二月十八日連工務字第０９２０００３７６５號函、福建省連江縣政府九十二年三月十七日連工務字第０９２０００５０２３號函、福建省連江縣政府九十二年四月二十二日連工務字第０９２０００８２１１號函、福建省連江縣政府九十二年七月十四日連工務字第０９２００１７９２３號函、福建省連江縣政府八十九年四月二十四日八十九連建工字第五０三０號函暨附件各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程已施工完成，並已申報竣工，且已由原告派員就系爭工程之全部進行並完成初驗、複驗。查，系爭工程合約第十八條第三項規定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。」故，系爭工程竣工後，應分別經過一次「全部工程完工之初驗」及一次「正式驗收之複驗」後，且光正公司（即工程合約所示之乙方）於原告（即工程合約所示之甲方）在指定期限修改完善後，即已驗收完畢。而系爭工程已由原告派員配合，分別於八十九年二月十五日、三月二十三日完成初驗及複驗，可證確實已符合系爭工程合約所規定之驗收程序，而已完成驗收。因此，原告於八十九年二月十五日、三月二十三日完成初驗及複驗之通知函（八十九連建工字第02254號、八十九連建工字第04602號）記載「檢送西莒海水淡化廠工程（第
一、二期）部分驗收初驗紀錄乙份」「檢送西莒海水淡化廠工程（第一、二期）部分驗收初驗階段複驗紀錄乙份」，顯為誤載，事實上並非僅完成「部分」驗收，更非原告所主張之「未驗收」，而係已全部驗收完畢。再者依「工程款保證書」、及「履約保證金保證書」之性質乃為民法上之「保證」，被告勢必於所約定之停止條件成就，才負保證之責，然依上揭事實，再可參諸原告於調解程序進行時之主張，是原告主張被告公司須依工程款保證書、履約保證金保證書負擔保責任，顯無理由。
（二）工程款保證書所示之保證責任之停止條件未成就，被告無須給付保證款項：
１、工程款保證書所載之保證責任之停止條件為「光正公司未能履約，且工程期屆滿而光正公司尚未『施工完成』，致原告蒙受損失」，而系爭工程確實已完工，並經過原告派員進行初驗、複驗，原告方會受理光正公司申報竣工，並出具驗收記錄予光正公司，而有爭議的僅在於在已完工、已驗收完成之情況下，原告未配合光正公司開始進行一年期試車之情況，且是否完成試車事宜，亦非工程款保證書所載工程款保證責任之停止條件。至原告主張應依據工程合約之規定「相互參酌」以證工程保證款保證書所約定之工程款保證責任，係以光正公司不能履約至第一階段整體試車為停止條件，實為有誤。系爭工程是否完成試車之條件，並未載明於工程款保證書之保證責任之停止條件，自不應拘束被告。如工程款保證責任之停止條件包括「完成試車」，則應於工程款保證書上明文規定，否則，自不應以不成文之要件，要求被告應負保證責任。
２、工程款保證書第一條規定可知，被告所保證之債務應為系爭工程頭期工程之進行及完工。查，原告主張「系爭工程款保證書所保證之頭期工程款，原屬工程尾款」或「光正公司如未能履約完成第一階段整體試車合格，原告即得請求被告返還系爭工程之頭期預付款」，原告就工程款保證書所載之「頭期工程款」一則主張應係「工程尾款」；另一則主張係「頭期預付款」，原告兩種主張顯有矛盾。事實上，由工程款保證書約定所示，工程款保證書之保證責任確實係保證系爭工程之進行、完工，因此，一旦系爭工程已順利完工，工程款保證書之保證責任亦應解除。系爭工程已確認全部完工，且已驗收完成，依據調解成立書所載原告對於系爭工程已完工並完成初驗、複驗等事，均未爭執（調解成立書第三頁，他造當事人陳述、事實部分第一點）。且行政院公共工程委員會所進行之調解僅在於解決進行試車之操作及時程等爭議，亦可證光正公司施作系爭工程已全部完工，並通過驗收，而可以進行試車。因此，被告所負擔之工程保證責任，自因系爭工程全部完工而已全部解除。
（三）履約保證金保證書所載之保證責任停止條件未成就，被告無須給付保證款項：
１、履約保證金保證書規定「光正公司未依工程合約之規定履約」時，被告方負有給付保證款項全部或部分之責任。而系爭工程完工，並完成驗收後，光正公司隨即開始調整工程機械設備，以便進行試車事宜，惟因台電送電相序錯誤，甚至發生台電無預警停電而造成部分工程機械設備故障等情況，實非可歸責於光正公司之事由。系爭工程既已完工並已驗收合格，光正公司已確實履約，惟有爭議之部分僅係試車義務及責任歸屬，因此，工程款保證書所載被告之工程保證責任停止條件皆未成就，被告無須給付工程款保證書所載之保證款項。此外，無論於調解成立書作成前、後，光正公司均已確實履行工程合約規定應盡之義務，而係因可歸責於原告之進行試車之受領遲延，則履約保證金保證書上記載之被告保證責任之停止條件未成就，被告亦無須給付履約保證金款項。
２、系爭工程遲未驗車，係可歸責於原告公司之事由：於調解成立書作成後，光正公司隨即於次日再度致函原告，請求原告儘速配合辦理試車事宜，實係依據調解會議之結論及調解成立書之意旨辦理，願意開始進行試車。而原告所謂：「原告依上開調解成果，在九十一年七月十八日通知光正公司，請光正公司於文到三日內辦理試車事宜，未獲置理。九十一年七月三十日，原告再次通知光正公司，請自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作，光正公司亦不辦理。」惟查，依據民法第二百三十五條之規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」換言之，如債務人提出之給付，兼需債權人之行為者，債務人得通知債權人已依債務本旨完成給付之準備，並以該通知代替現實提出之給付。而於本案中，系爭工程已竣工，且經光正公司調整後，產水水質業已合乎標準規定，故光正公司通知原告進行試車時，即生言詞提出給付之效力。甚者，在未獲原告回應進行試車之情況下，光正公司仍持續表達進行試車之誠意，即便需耗費鉅額成本派員駐守系爭工程工地，維護、運轉機具、設備，甚至配合原告之要求產製淡水，以供應予西莒地區軍民使用，有效解決供水需求。而原告事實上已受領系爭工程產製之淡水，亦顯證原告已認可光正公司系爭工程竣工之工程品質，且已達到可試車之階段，故光正公司已提出系爭工程之給付，惟因可歸責於原告之事由致原告配合進行試車受領遲延。
３、依據民法第二百四十一條之規定：「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。」承上述，於原告遲未派員配合試車、受領系爭工程遲延之情況下，光正公司已自行支出鉅額費用，直至調解成立後，原告仍未回應光正公司進行試車之請求，迫於無奈，方於通知原告後，撤離工地人員。因系爭工程包括廠房、儲水池（槽）等不動產，且光正公司（即債務人）為維持機具、設備、廠房亦已耗費鉅額成本，而於債權人（即原告）受領遲延之情形時，依據民法第二百四十一條之規定，光正公司得於通知原告後，拋棄對於系爭工程之占有，以避免損失擴大，於法有據。系爭工程在已完工且已驗收合格之情況下，未能完成試車之原因，實應歸責於原告未配合試車之受領遲延，而光正公司業已提出試車之通知，應視為以言詞提出進行試車之給付，且於原告進行試車之受領遲延之情況下，光正公司可拋棄對於系爭工程之占有，而並無任何未依系爭工程合約或未依調解成立書履行義務之情事。
（四）依民法第七百五十五條之規定，被告不負保證責任：
１、民法第七百五十五條規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」上開規定係明定「主債務定有期限而債權人允許主債務人延期清償」之情形，與保證債務是否定有期限並無關係。而本案之「主債務」即系爭工程合約所約定之西莒海水淡化廠（第一、二期）工程，依據系爭工程合約及設備規範書已明文規定系爭工程之工程期、進行驗收、試車等時程，自為「定有期限之債務」。
２、原告提出被告於民國八十九年十二月二十八日出具之信函主張被告已明示同意「原告允許光正公司延期完成試車」一事（參照原證十六），惟查（1）該函係於八十九年十二月二十八日即發出，旨在於說明被告是否應給付工程保證款及履約保證金事宜，應待行政院公共工程委員會完成審議結論後，再續行辦理，並非同意「原告允許光正公司延期完成試車」；（2）原告與光正公司調解期間或至調解成立書作成後，就「光正公司延期完成試車」及原告於民國九十一年七月三十日自行發函通知光正公司自民國九十一年八月一日起辦理第一階段試車等事，原告均未通知被告，被告亦無從明示同意與否，更不可能於調解成立後表示對於「原告允許光正公司延期完成試車」之同意。
３、原告主張：「縱使原告同意光正公司延期試車，亦屬被告應負之擔保（保證）責任之延期履行而已，於原告本件請求權及被告應負之擔保（保證）責任而言，實無任何影響。」實屬誤會。查，「工程款保證書」及「履約保證金保證書」均未明文約定「當原告同意約定光正公司延期試車時，被告應負之保證責任應延期履行」，亦未特別約定排除民法第七百五十五條規定之適用，因此被告可主張適用民法第七百五十五條之規定，被告未對「原告允許光正公司延期完成試車」一事表示同意，自不應負保證責任，亦無庸給付工程保證款或履約保證金等保證款項。
４、又查，系爭工程已竣工，並已實際運轉、供水，惟因原告有意拖延派員配合進行試車，致工程款保證書及履約保證金保證書分別規定之保證書有效期限均未屆至，依據最高法院八十七年台上字第一二０五號判例之意旨，應類推適用民法第一百零一條第一項之規定，工程款保證書及履約保證金保證書之有效期限皆已屆至，被告無須負保證責任。
（五）退萬步言，縱使被告應負保證責任，則履約保證金保證書所示之保證責任應比例解除：查，系爭工程合約第十六條約定：「工程保證：.... （二）本工程之履約保證金於驗收合格後，退還百分之七十。」因此，一旦系爭工程經驗收合格，原告即應退還光正公司百分之七十之履約保證金，如係以保證形式代替實際繳存履約保證金，即謂光正公司之履約保證金責任之百分之七十已解除。而系爭工程確實已經過驗收，且驗收合格依據工程合約第十六條第（二）項之規定，光正公司百分之七十履約保證金責任已解除。承上，光正公司之履約保證金債務既已部分消滅，被告（即保證人）保證債務之負擔亦應一併縮減至主債務之限度，且不應大於主債務。因此，依據民法第七百四十一條之規定及系爭工程合約第十六條之約定，被告所負擔之履約保證金保證責任，應縮減為履約保證金總額（九百四十五萬元）之百分之三十，故履約保證金保證責任之限度應為二百八十三萬五千元。
（六）再退萬步言，縱使被告應負保證責任，依據民法第七百四十二條之一之規定，被告得以光正公司得對原告之債權，主張抵銷保證款項：
１、首按原告主張光正公司應自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作，光正公司未為辦理，即屬遲延履約中，而應賠償原告逾期損失。惟，原告所提出於九十一年八月一日進行第一階段試車之依據為何？且原證六號原告福建省連江縣政府函說明：「依九十一年七月二十六日會議結論辦理。」而該會議結論為何？是否曾通知光正公司參與該次會議，並就試車時程表示意見？或原告與光正公司間是否曾就試車時程達成合意？上述事項，原告均未說明，而遽謂光正公司應自九十一年八月一日起負遲延責任，並主張光正公司應賠償原告一千餘萬元，實為無稽，原告前開主張均不足採。
２、被告華南銀行為保證光正公司承建系爭工程，分別出具「工程款保證書」及「履約保證書」，由「保證書」名義以觀，其性質自為「保證」無虞，因此民法第七百三十九條以下關於保證責任之規定，保證人（即被告）當然可以主張，亦包括民法第七百四十二條之「抗辯權」及第七百四十二條之一「保證人之抵銷權」。甚者，原告主張「履約保證金保證書及工程款保證書…其性質上實非『保證』，而屬一種替代現金給付之『擔保』，或預付工程之『擔保』。因此，應無民法第七百四十二條之一規定抵銷抗辯之適用。」（惟，原告前開主張，未解釋「保證」及「擔保」有何不同，亦未提出判例等實務解釋說明為何「擔保責任無民法第七百四十二條之一規定抵銷抗辯之適用」，原告主張實不足採。另查，光正公司對於原告仍有工程款債權，而於光正公司就系爭工程向行政院公共工程委員會申請調解時，其請求之陳述僅為：「他造當事人取消工程違約相關事宜」；另參照「調解成立之內容及理由」之記載，均未提及原告受領遲延之遲延責任，光正公司更未拋棄向原告請求賠償保管系爭工程、設備、運轉機具所支出之電力、維護、檢修及人員費用等請求權。因此，依據民法第七百四十二條之一之規定，被告得以光正公司對於原告可主張之工程款債權及損害賠償請求權，主張抵銷，合先敘明。
３、光正公司對原告仍有債權存在依據系爭工程之工程合約第四條付款辦法之規定，系爭工程款之付款辦法包括：工程總價百分之三十之頭期款、每月依實際工程完成金額估驗支付計百分之六十，及第一階段整體試車合格後支付工程尾款百分之十。因此，原告應給付光正公司之工程款為一千三百十一萬二千三百七十六元整。另再敘明光正公司工程款金額如下：
（１）光正公司施作系爭工程已百分之百竣工，且業經原告派員完成驗收，故依據工程合約第四條之規定，光正公司應收工程款為工程總價之百分之九十，惟原告迄至八十九年三月二十八日為止，僅支付光正公司八千一百三十八萬七千六百二十四元，大約為工程總價之百分之八十六點一二，原告無故未支付光正公司之工程款為分期估驗應支付之三百六十六萬二千三百七十六元（即工程總價百分之三點八八）。
（２）因原告有意延宕、拒不試車，甚至於調解成立後，經光正公司屢次通知，亦不配合辦理試車事宜，顯然係有意拖延，阻止給付工程尾款之停止條件成就。依據民法第一百零一條之規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」並參照最高法院九十年台上字第九六九號判決意旨，如因原告故意或可歸責於原告之事由，致給付工程尾款之付款條件無從成就，原告仍須付款。因此，依據民法第一百零一條之規定，及調解成立書理由二、（二）、工程合約第四條之規定，應視為整體試車已合格，原告應給付光正公司工程尾款，工程合約第四條所規定工程總價之百分之十，即九百四十五萬元。
（３）此外，依調解成立書所示，因光正公司未提供國外廠商技術服務部分所減省之費用為三百萬元，及公證公司應給付與原告之逾期罰款為六百四十二萬六千元，共計九百四十二萬六千元，自工程尾款中扣除。縱使扣除前述款項，原告仍應給付光正公司所剩餘之工程款，即三百六十八萬六千三百七十六元。光正公司對原告既然仍有工程款債權得主張，被告即得依據民法第七百四十二條之一之規定，主張抵銷保證責任應給付之款項。
（４）而原告於系爭工程竣工後，一再忽視光正公司之請求，拒絕派人員試車，實已造成光正公司鉅額損失，且原告不僅積欠工程款，甚至要求光正公司運轉機具產製淡水供應當地民眾使用，享用系爭工程之成果，事實上即已肯定系爭工程成果，並已完成試車階段，綜上所述，光正公司可向原告請求受領遲延之損害賠償，合計為一千五百七十八萬四千三百八十五元整，被告得以光正公司對原告之債權主張抵銷。
（５）此外，光正公司因原告遲不給付工程款，致公司資金調度吃緊，對於公司商譽造成嚴重損害，進而亦損失承接其他工程之機會，所失利益金額，依光正公司停業前三年營業毛利總額為基準合計為五千六百四十五零八百零五元。除前開光正公司對原告之列舉債權金額共計一千九百四十七萬零七百六十一元外，被告僅就原告主張被告應給付之保證金共計三千七百八十萬元整之範圍內主張抵銷。綜上所述，被告無須給付原告任何保證款項。
三、證據：提出押標金保證金暨其他擔保作業辦法影本、中華民國銀行公會全授字第０七八０號轉知所屬會員行政院公共工程委員會函令之解釋函、光正公司九十二年八月十七日存證信函、自由時報九十年七月二十七日及八月二十五日剪報、經濟部水利署網站資料、連江縣政府八十九連建工字第01380號函影本及竣工報告、光正公司九十年二月六日函、九十年二月十三日光吉字第九000一六號函、光正公司九十一年六月二十一日光吉字第九一００四六號函影本一份、光正公司九十一年七月九日光吉字第九一００五七號函影本一份、光正公司九十二年九月八日存證信函及西莒海淡水化廠（第一、二期）工程履約爭議調解事件調解、連江縣政府八十九年二月二十一日八十九連建工字第02254號函暨系爭工程初驗紀錄、連江縣政府八十九年四月六日八十九連建工字第04602號函暨系爭工程初驗階段複驗紀錄、西莒海水淡化廠工程履約爭議調解事件調解會議簽到紀錄、光正公司製作對於連江縣政府主張損害賠償之項目及金額表各一件為證。
理 由
一、原告起訴主張被告於八十八年一月二十七日出具履約保證金保證書，就訴外人光正公司與原告間本件工程合約，應繳交原告之履約保證金九百四十五萬元，負責擔保；又被告同日另依係本件合約第四條約定，出具頭期款工程款保證書，為光正公司保證後，原告乃預付本件工程頭期款二千八百三十五萬元予光正公司。然訴外人光正公司未依約完成「整體試車」之程序，並與原告發生履約爭議，經行政院公共工程委員會為爭議調解，並作成調解在案，原告依調解結果，在九十一年七月十八日通知光正公司，請光正公司於文到三日內辦理試車事宜，未獲置理。九十一年七月三十日，原告再次通知光正公司，請自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作，光正公司亦不辦理。因此，原告乃於九十一年八月十九日通知光正公司，依照上開約定沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案，並於九十一年八月二十六日通知被告，請依上開履約保證金保證書、工款保證書及本件工程合約約定，給付履約保證金九百四十五萬元及頭期工程款二千八百三十五萬元予原告，然遭被告所屬信維分行拒絕，為此提起本件訴訟。又本件二造間訟爭之「履約保證金保證書」、「工款保證書」之法律性質是「替代給付之擔保承諾性質」，並非被告陳稱獨立完整之保證契約；同時「履約保證金保證書」、「工程款保證書」所示之停止條件均已成就，被告抗辯本件業己完作初驗、複驗等業己完工自無理由；同時本件被告應負之擔保光正公司付款之責任，並不可依光正公司本件工程完工比例遞減，同時訴外人光正公司對原告亦無何工程款債權，是被告主張以光正公司對原告之工程款債權抵銷云云，亦無理由。
二、被告則以訴外人光正公司與原告間之系爭工程已施工完成，並已申報竣工，且已由原告派員就系爭工程之全部進行並早於八十九年二、三月間完成初驗、複驗，故依系爭工程合約第十八條規定，系爭工程已全部驗收完畢，本件「工程款保證書」、「履約保證金保證書」停止條件未成就，被告無庸負保證之責，亦無須給付保證款項；同時系爭工程遲未驗車，係可歸責於原告之事由，此由原告與訴外人光正公司於行政院公共工程委員會調解成立書作成後，光正公司隨即再度致函原告，請求原告儘速配合辦理試車事宜可知，同時光工公司在未獲原告回應進行試車之情況下，仍持續表達進行試車之誠意，並耗費鉅額成本派員駐守系爭工程工地，維護、運轉機具、設備，甚至配合原告之要求產製淡水，以供應予西莒地區軍民使用，有效解決供水需求，是光正公司已提出系爭工程之給付，惟因可歸責於原告之事由致光正公司無法配合進行試車屬原告受領遲延，自屬可歸責於原告之事由，被告無庸給付本件工程款保證書及履約保證金保證書之金額；又本件前開「工程款保證書」、「履約保證金保證書」為定有期限之債務，原告未經被告同意「允許光正公司延期完成試車」，被告自得主張依民法第七百五十五條之規定，不負保證責任，同系爭工程亦已竣工，並實際運轉，從而被告亦無庸給付工程保證款或履約保證金等保證款項。又縱認被告應負保證責任，但依約定訴外人光正公司履約保證金債務既已部分消滅，被告（即保證人）保證債務之負擔亦應一併縮減至主債務之限度即履約保證金總額（九百四十五萬元）之百分之三十，故被告履約保證金保證責任之限度應為二百八十三萬五千元。同時，本件光正公司之系爭工程業已完工，原告應給付光正公司之工程款及受領遲延款項合計為一千九百四十七萬零七百六十一元，加計光正公司停業損失，總計為七千五百九十二萬一千五百六十六元，被告亦得主張依據民法第七百四十二條之一之規定，以光正公司得對原告之債權，主張抵銷，從而本件原告起訴主張被告應給付之金額俱無理由等語資為抗辯。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、訴外人光正公司，於八十八年一月十九日，與原告福建省連江縣政府簽訂「連江縣政府西莒海水淡化廠工程合約書」，承作西莒海水淡化廠第一、二期工程（下簡稱系爭工程），工程總價為九千四百五十萬元。被告依據系爭工程合約第十六條第一項約定，於八十八年一月二十七日為光正公司出具履約保證金保證書，就光正公司依合約文件規定，應繳交原告之履約保證金九百四十五萬元，負責擔保。另依系爭工程合約書第四條第 (一)項第１款約定，於被告（信維分行）在八十八年一月二十七日，出具頭期款工程款保證書，為光正公司保證後，原告乃預付本件工程頭期款二千八百三十五萬元予光正公司。依系爭工程合約「設備規範書」第三章「試車」二、「整體試車」（四）約定：「若上述二、（三）項不合格之天數累計十天時，仍無法完成第一階段合格試車時，則沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案。
２、本件「履約保證金保證書」第二項約定：「承包廠商（按即光正公司）與定作人（按原告）簽訂上項工程合約後，承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部份，撥交定作人絕不推諉托延。定作人得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」
３、系爭工程合約第四條「付款辦法」約定：「（一）本統包工程付款辦法如下：
１．頭期款：簽約後，得由乙方（按即光正公司）洽妥金融機構（銀行、合作金庫）出具與頭期款相同金額之工程款保證書，由金融機構將正本乙份，副本四份函送甲方（按即原告）後，付工程總價百分之三十。．．４．解除工程款保證責任：第一階段整體試車合格後，由甲方函知金融機構解除其工程款保證責任。」而「工程款保證書」第二項復約定：「光正工業股份有限公司與連江縣政府簽定上項工程契約並付頭期工程款後，如光正工業股份有限公司未能履約，．．．致使連江縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲連江縣政府書面通知，即日將上述所擔保之工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整．．．如數給付連江縣政府，絕不推諉拖延。」
４、光正公司履行系爭工程與原告發生履約爭議，曾申請行政院公共工程委員會為爭議調解，經行政院公共工程委員會作成調解成立書，並於九十一年七月八日工程訴字第０九一００二八五一七０號函知二造。原告即依上開調解結果，在九十一年七月十八日通知光正公司，請光正公司於文到三日內辦理試車事宜。九十一年七月三十日，原告再次發函通知光正公司，請自九十一年八月一日起辦理第一階段試車工作。因被告始終未辦理試車，原告乃於九十一年八月十九日通知光正公司，因光正公司無法辦理試車，違反系爭工程合約第三章第四節規定，沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案，並於九十一年八月二十六日通知被告，請依前述履約保證金保證書、工款保證書及本件工程合約約定，給付履約保證金九百四十五萬元及頭期工程款二千八百三十五萬元予原告，然被告九十一年九月三十日華信維字第０二九五號，以系爭工程未能履約，仍有爭執，光正公司主張並非完全可歸責該公司，依該公司表示整體工程已完成，在權利義務未釐清前被告尚難履行賠償責任，而拒絕給付。
５、光正公司主張系爭工程亦已完工，先後於八十九年二月十四日、九十年二月六日及九十年二月十三日先後發函原告要求辦理工程初驗、協助進行試車、及第一階段整體試車。
（二）二造爭執要點：
１、本件工程款保證書及履約保證金保證書之保證責任停止條件是否成就？
２、本件被告工程款保證責任及履約保證責任部分，是否可依系爭工程完工比例遞減？若原告無損失，可否主張本件請求？
３、被告可否以訴外人光正公司對原告之債權主張抵銷本件原告請求金額？（本件履約保證等之法律上性質？被告可否以民法七百四十二條規定抗辯？）
四、法院之判斷：
（一）經查系爭工程合約第十六條規定，工程定約時，乙方（光正公司）應繳存甲方（原告）工程履約保證金計新台幣九百四十五萬元。而被告出具之「履約保證金保證書」，即是由光正公司提出代替前開契約規定工程履約保證金。而本件二造間之「履約保證金保證書」第一項規定：「立履約保證書人華南.. 茲因光正工業股份有限公司，承攬連江縣政府西莒海水淡化廠工程。依合約規定繳交定作人履約保證金計新台幣玖佰肆伍拾萬元整，由本行開具本保證書，負責擔保」。第二項規定：「承包廠商（按即光正公司）與定作人（按即原告）簽訂上項工程合約後，承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部份，撥交定作人絕不推諉托延。定作人得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」，第五項規定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，俟全部工程完成驗收合格，並經定件人驗收合格並報經有關機關核准之日或由定作人通知解除本保證責任時為止，以二日期中先屆期者為準。」，為二造所不爭執，並有履約保證金保證書一件在卷可查，自堪信為真實。是本件原告須舉證證明「承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達十日內」之條件業己成就，方可請求被告給付前開「履約保證金保證書」內之金額。
又訴外人光正公司與原告簽立系爭工程合約時，所以要由光正公司繳交保證金，目的即在擔保光正公司履行契約，即為恐日後因光正公司無資力等，使原告之求償發生困難，乃以訂定要物契約為擔保方式，於日後光正公司應負賠償責任時，原告得優先就此保證金取償。但此一要物性，因「履約保證金保證書」之交付而不再具備。同時原告在前開「履約保證金保證書」條件成就時，無須證明訴外人光正公司應賠償之金額如何，有異於一般之保證契約。同時前述「履約保證金保證書」契約旨在以保證書替代現金之提供。立保證書人即被告負有於所約定事由發生時向受保證之他方即原告，為現實提出給付之義務，具有「獨立性」，與被告是否另外對承攬人所未完成之工程負民法「保證責任」無關（最高法院九十二年台上字第二四八四判決採相同見解）。從而本件被告抗辯稱系爭「履約保證金保證書」契約之法律性質，應屬民法之保證契約，有關民法保證人之抗辯，諸如民法第七百五十五條等規定被告得以援用云云，自無理由。
（二）系爭工程合約第四條「付款辦法」之規定：「本統包工程付款辦法如下：１．頭期款：簽約後，得由乙方（即光正公司）洽妥金融機構（銀行、合作金庫）出具與頭期款相同金額之工程款保證書，由金融機構將正本乙份，副本四份函整體試車合格後，由甲方函知金融機構解除其工程款保證責任。」，被告即依光正公司之要求，於八十八年一月二十七日開具「工程款保證書」交原告收執，亦為二造所不爭執，並有系爭工程合約可稽，是亦堪信為真實。而「工程款保證書」第一條規定：「立工程款保證書人....，茲因光正工業股份有限公，得標承建西莒海水淡化廠 (第一、第二期)工程，依照契約文件規定向福建省連江縣政府（以下簡稱連江縣政府），申請頭期工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整（新台幣＄28,350,000元），該項工程款由本行（按即被告）開具本保證書負責擔保。」，第二項約定：「光正工業股份有限公司與連江縣政府簽定上項工程契約並付頭期工程款後，如光正工業股份有限公司未能履約，或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使連江縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲連江縣政府書面通知，即日將上述所擔保之工程款新台幣貳仟捌佰參拾伍萬元整，或解除部分責任之餘額，如數給付連江縣政府，絕不推諉拖延。連江縣政府自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（被告）亦不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」。是本件原告亦須舉證證明「工程款保證書」所附之條件，即「光正工業股份有限公司未能履約，或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使連江縣政府蒙受損失」業己成就，始得向原告請求給付工程款保證書內之款項，而「工程款保證書」之性質，與一般工程保證之保證契約有別，旨在以保證書替代現金之提供，立保證書人即被告負有於所約定事由（條件成就時）發生時，向受保證之他方即原告，為現實提出給付之義務，且該等義務具有「獨立性」，與被告是否另外對承攬人所未完成之工程負民法「保證責任」無關。從而本件被告抗辯稱系爭「工程款保證書」契約之法律性質，應屬民法之保證契約，有關民法保證人之抗辯，諸如民法第七百五十五條等規定被告得以援用云云，亦無理由。
（三）本件之「履約保證金保證書」契約所附條件業己成就：
１、經查前開二造不爭執部分４所示之事實本足證明「履約保證金保證書」所附之條件，即「承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經定作人書面通知到達十日內」之條件業己成就。
２、次查系爭工程合約「設備規範書」第三章「試車」二、「整體試車」（四）約定：「若上述二、（三）項不合格之天數累計十天時，仍無法完成第一階段合格試車時，則沒收履約保證金並追償頭期款及所付款項後辦理結案。」，本件光正公司就未完成整體試車部分且延宕，有致有違約，原告前曾主張光正公司違約，嗣光正公司就其與原告間之系爭工程履約爭議聲請行政院公共工程委員會調解，依卷附二造不爭執之調解成立書所示，爭議經過為「申請人（光正公司）承攬系爭工程，由於用電申請滯延致試車整體進度延宕及試車時電力公司保證金保證書」之停止條件成就（即光正公司未依工程合約書規定履行合約），即有所據。且查依行政院公共工程調解委員會調解立成立內容及理由略以：「一、原告主張系爭工程設備規範書第四章之三－（二）－６規定，光正公司無法完成，此不完全給付之事由應可歸責申請人．申請人（即光正公司）雖積極與國外技術指導及授權廠商接觸．．，惟申請人迄今仍無法獲得國外廠商提供技術服務之承諾及保證。二、茲鑒於西莒地區亟待淡化水改善生活品質，雙方同意如下：（一）關於國外廠商技術服務部分：．．故本工程之試車改為由申請人操作，但申請人須保證於試車一年後，覓得國外廠商鑑定並請其提出試車結果之鑑定報告。．．。（二）關於解除履約保證及請領工程款部分：為確實擔保履約，本工程履約保證金、工程款銀行保證及工程尾款等款項須符整體試車一年合格後解除，或由申請人請領。．．．」；然調解成立後，如前述法院協助整理之不爭執事實４所示，本件原告收受調解成立之書面通知後，即定期催告通知光正公司辦理第一階段試車工作，光正公司並未依照工程合約調解書內容辦理，是原告主張「履約保證金保證書」契約之停止條件業己成就，被告應給付九百四十五萬元予原告，即屬有據。
３、承上述，本件光正公司與原告間，因光正公司因用電申請等原因延誤本件工程工期、不能依約辦理試車、原告主張解除契約等爭議，由光正公司向行政院公共工程委員會申請調解，而調解成立後光正公司又未依調解內容進行整體試車，是本件系爭工程並未依約履行，亦未「完工」，從而被告抗辯稱依系爭工程合約第十八條規定，系爭工程已全部「驗收完畢」，本件「履約保證金保證書」（工程款保證書亦同）停止條件未成就云云，自難認有據。
４、被告另抗辯光正公司於前述調解成立後，即發函原告要求試車，而最終未完成試車，是原告未盡協力義務，拒絕驗收、受領遲延云云；惟查本件原告與光正公司間所訂立之契約，係在八十八年一月十九日，是應無政府採購法及相關法令「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」規定之適用；同時原告亦於九十二年二月十八日，依前開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，函知光正公司之連帶保證廠商聯慶實業有限公司及鼎紘股份有限公司，通知履行連帶保證責任；並再於九十二年三月十七日原告函知光正公司、並副知被告及上開二家連帶保證廠商，以光正公司有政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情形，依同法第一百零二條規定予以刊登政府採購公報，同年四月二十二日再函覆就光正公司對原告前開函示決定之異議，副知被告及上開二家連帶保證廠商。同時光正公司及上開二家連帶廠商對原告上開刊登政府採購公報之決定，均無異議或申訴；原告乃在九十二年七月十四日函請行政院公共工程委員會依政採購法第一百零二條第三項規定刊登政府採購公報，是本件訴外人光正公司確有「承包廠商如未依工程合約書之規定履行合約」情事，亦有「未能履約」情事，且該等情事顯可歸責於光正公司。次查依前述行政院公共工程委員會調解結果，光正公司除應依本件工程合約第十九條約定，給付原告逾期罰款六百四十二萬六千元外，仍須履行試車等原合約、即本件工程合約約定義務（調解成立之內容及理由）。由此更足證本件工程係可歸責光正公司之原因而遲延給付。
再查，本件前開行政院公共工程委員會於九十一年六月二十日作成調解成立書，同年七月八日發文，原告於同年七月十五日始收受調解書，該調解案正式發生效力，且查依二造不爭執事實４所示，原告於同年七月十八日即發文函催光正公司履行調解結論之試車條件；是被告抗辯稱光正公司於九十一年六月二十日作成調解後，次日即發文原告，請求原告儘速配合辦理試車事宜，並未針對原告於九十一年七月十八日正式發文光正公司要求試車「遭拒」（即光正公司拒不履行試車）提出敘明，逕自主張原告履行系爭工程未盡協力義務，有給付遲延（即原告拒絕驗收、試車受領遲延）云云，自無理由。又綜合前述說明，被告主張光正公司於二造不執事實欄５部分認為本件工程完成初驗、協助進行試車等，主張系爭工程業己「完工」，即與事實不符，亦與光正公司與原告在行政院公共工程委員會主張之事實不相符，難認有理。
５、被告另抗辯稱依系爭工程合約第十六條約定：本工程之履約保證金於驗收合格後，退還百分之七十。故被告至多僅須給付履約保證金百分之三十即足。惟查依「工程款保證書」第四項約定及「履約保證金保證書」第五項約定，被告解免給付責任之要件，均為「第一階段整體試車合格」及「驗收合格報有機關核准之日」，再參照系爭合約「設備規範書」第三章之規定可知，本件被告可以主張退還履約保證金，是以訴外人光正公司承攬施作之本件系爭工程，經整體試車合格『及』原告驗收合格為條件，而本件此條件並未成就，從而被告此部分抗辯亦無理由。
（四）本件工程款保證金部分條件亦己成就：
１、依二造間工程款保證金契約規定，本件原告應先證明「光正工業股份有限公司未能履約，或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使連江縣政府蒙受損失」之條件業己成就，始能請求被告給付本件工程款保證金。
２、次查依前述（三）所述，本件訴外人光正公司在申請行政院公共工程委員會調解前，即未依系爭工程合約履約，即未能依約完成整體試車之程序，且在行政院公共工程委員會調解成立後，經原告催告亦未履約，嗣亦經原告通知履約保證人，並依政府採購法將光正公司違約事實，刊登公報，此亦為二造所不爭執，並有原告提出之行政院公共工程委員會調解書、及與光正公司往來信函可稽，是本件原告主張本件請求工程款保證金部分條件業己成就，原告有權請求被告給付工程款保證金即有理由，應予准許。
３、被告抗辯稱本件工程業己完工、因可歸責於原告之事由致光正公司無法配合進行試車、原告有受領遲延等、被告可主張依系爭工程完工比例遞減金額云云，參照前開說明，亦無理由，應予駁回。
（五）再查本件系爭工程因可歸責於訴外人光正公司之原因無法如期完工，原告主張因此受有損害即有理由，無庸再予贅言。
（六）被告再抗辯稱得以訴外人光正公司對原告之工程款債權及損害賠償請求權，依民法第七百四十二條規定，以光正公司保證人之地位主張抵銷云云，惟查：
１、本件二造間「工程款保證書」及「履約保證金保證書」契約中，被告所負之擔保責任，本與本法「保證契約」保證人之責任不同（詳如前述理由（一）（二）所示），是本件被告抗辯稱得援用民法第七百四十二條規定主張扺銷云云，本無理由。
２、次查，本件光正公司承攬施作本件工程業己完成總工程之百分之八十六點多，己領取之工程款達八千一百三十八萬七千六百二十四元，此有原告提出被告不爭執之工程計價書、分批付款表可稽，是本件原告並無積欠光正公司任何款項，又本件系爭工程為承攬契約，光正公司未施作完成或未計價部分，光正公司請求給付之剩餘工程款之條件尚未成就，是光正公司對原告並無何工程款債權。又被告並不能主張依系爭工程合約第十六條約定退還百分之七十履約保證金如前述；且系爭工程之遲延係可歸責於光正公司（詳前述理由），是光正公司並無權請求原告賠償損害，是綜上本件被告主張得以光正公司對原告之本件債權抵銷均無理由，應予駁回。
（七）綜上本件二造間「工程款保證書」及「履約保證金保證書」契約之停止條件均己成就，被告之抗辯又均不足採，從而原告主張依約被告應給付三千七百萬元暨自原告催告後，被告拒絕給付之意思表示到達原告之翌日，即九十一年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
（八）本件行爭點整理，二造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
五、假執行之宣告：二造均陳明願供擔保，請求宣告假執行，或免為假執行，經核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日
書記官 柯金珠九三台上四七九號上訴人主張頂順公司因向伊承建興雅市場新建工程，於八十四年六月十九日簽訂工程承攬合約，依約頂順公司應繳交伊系爭保證金，頂順公司即以被上訴人為履約保證銀行，由被上訴人於八十四年五月二十九日出具系爭保證書負責擔保，其第二條內容記載：「承包商與僑果實業股份有限公司簽訂工程合約後，如未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使僑果實業股份有限公司蒙受損失，被上訴人一經接獲僑果公司書面通知，即日將上述履約保證金新台幣壹仟萬元整，如數給付僑果實業股份有限公司，絕不推諉拖延，僑果實業股份有限公司得自行處理該款，無需經過任何法律行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，第三條約定：「本保證書有效期限自簽訂上項工程合約之日起，至工程實際完成及工程驗收合格後，由僑果實業股份有限公司書函通知解除保證責任為止。」之事實，有系爭保證書影本可按。查系爭保證書雖為代替頂順公司依合約應繳交之保證金，但其第二條所約定：「承包商與僑果實業股份有限公司簽訂工程合約後，如未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使僑果實業股份有限公司蒙受損失」事實之發生，為被上訴人給付系爭保證金之條件，亦即在上開事實發生後，被上訴人始應於接獲僑果公司書面通知即日將系爭保證金如數給付上訴人，絕不能推諉拖延，上訴人得自行處理該款，無需經過任何法律行政程序，被上訴人亦不能提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。而非不待該事實之發生，上訴人即有此請求權。又頂順公司與上訴人訂立工程合約時，所以約定應由頂順公司繳交保證金，目的即在擔保頂順公司之履行契約，即為恐日後因頂順公司無資力等，使上訴人之求償發生困難，乃以訂定要物契約（履約保證金）為擔保方式，於日後頂順公司應負賠償責任時，得優先就此保證金取償。但此一要物性，於經被上訴人同意以保證書代替後，即不再具備，事實上亦無此實益，蓋被上訴人為銀行，一般而言，不會發生日後資力不足而求償困難之問題。即使由頂順公司交付保證金，亦必須於頂順公司依約應負賠償責任時，上訴人始得終局保有該保證金之利益，如頂順公司不必負賠償責任或所負之賠償責任較保證金為低，上訴人仍應返還予頂順公司，同理，由被上訴人出具保證書以代替頂順公司繳交保證金之情形，亦無不同，即上訴人依系爭保證書請求被上訴人給付系爭保證金時，固不必證明頂順公司應賠償之金額如何，有異於一般之保證契約，但仍應證明頂順公司有系爭保證書第二條約定之事實致上訴人蒙受損害時。且上訴人所得請求給付之保證金金額，亦應依工程實際完成，及驗收合格而逐漸減少（即系爭保證書合約第三條所稱逐漸解除保證責任）。如謂上訴人得不必任何條件即請求被上訴人給付系爭保證金，即無系爭保證書第三條逐漸解除責任之餘地。故上訴人主張不以頂順公司有未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失之事實為必要，顯然違背系爭保證書內容，自非可採。依系爭保證書約定，上訴人請求被上訴人給付系爭保證金，以上訴人證明頂順公司有系爭保證書第二條約定之事實致上訴人蒙受損害時始可，上訴人雖主張頂順公司有缺失未改善致未能驗收，甚至於納莉颱風期間造成地下層淹水之情形，並提出頂順公司自承未驗收之公告及上訴人與該大樓管理委員會會勘表為證，但為被上訴人所否認，並稱係上訴人拒絕驗收且拒付尾款，納莉颱風係不可抗力，與頂順公司無關，頂順公司已另案訴請上訴人給付。查頂順公司所為之公告係表白其與上訴人間之工程款糾紛未結案，不得私自更改工地之材料、械具，並未承認其就工程有違約情形，至上訴人與該大樓管理委員會所為會勘，並未會同被上訴人為之，被上訴人復否認該工程在頂順公司與上訴人之合約範圍內，上訴人既未能就被上訴人所否認之事實為證明，亦未證明有此事實使上訴人蒙受損失，經原法院闡明後亦不能證明納莉颱風期間上訴人所受損害與系爭保證書有何關聯，仍稱頂順公司承包之工程有無瑕疵與本件請求無關，且表白無意就此事實為舉證。上訴人既未證明系爭保證書所預定被上訴人應給付系爭保證金之要件，則其請求被上訴人給付系爭保證金，即屬無據，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違背。上訴論旨，仍執一己之見，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
九二台上二四八四查系爭履約保證金保證書為兩造間所訂立，依其約定意旨，係上訴人對被上訴人承諾於承攬人（玉大公司）依約應繳交定作人（被上訴人）所約定履約保證金時，即應按約定數額代承攬人繳付予定作人之契約，且被上訴人亦屢為相同之主張（第一審卷第四｜五頁、第二十七頁｜二八頁，原審卷第二七｜二八頁）。上開履約保證金契約旨在以保證書替代現金之提供。立保證書人（上訴人）負有於所約定事由發生時向受保證之他方（被上訴人）為現實提出給付之義務，具有獨立性，與上訴人是否另外對承攬人所未完成之工程負保證責任無關。依約上訴人既未達解除第四期之工程履約保證金責任之階段，則被上訴人就該部分即百分之二十五之履約保證金，請求上訴人給付，即屬有據。原審於扣除上訴人已給付之數額後，就餘額判命上訴人給付並加付法定遲延利息，並無不合。雖原審將系爭保證書誤認為訴外人玉大公司與上訴人所訂立，由上訴人對被上訴人擔保該訴外人應繳納之履約保證金之債務，被上訴人並非契約當事人，而係該第三人利益契約之受益人，得直接向上訴人請求云云，有欠妥適，惟不影響判決之結果，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
高法院民事判決九十二年度台上字第二四六二號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司中山分行法定代理人 許博鈞訴訟代理人 洪銘徽律師被 上訴 人 台北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 張武訓訴訟代理人 李家慶律師
黃欣欣律師右當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國九十年四月三日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人，於第三審程序中先變更為張兆麟，繼又變更為張武訓，有台北市政府九十年六月十五日府人二字第九００六三九七三００號、九十年十月二十四日府人二字第九０一七０三九三００號書函可稽，茲據渠等先後具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，先予敘明。
次查，被上訴人主張：訴外人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）依與伊簽訂之新店線軌道工程合約（合約編號CH521A，下稱系爭工程合約）一般條款第七條之約定，須提供履約保證金新台幣（下同）一億二千五百七十八萬元，且依系爭工程合約一般條款第八二‧一、八二‧三條之約定，伊雖須預付合約總價百分之二十之金額二億五千一百五十六萬元予得盛公司，並由伊自每期應付該公司之工程估驗計價款中按百分之二十扣還，但為恐得盛公司嗣後無法清償該預付款或伊無法自工程估驗計價款中悉數扣回，該公司依約亦須出立保證書，上訴人因而於民國八十六年三月十九日、同年七月十七日先後為得盛公司出具「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」予伊。嗣履約保證金之額度依約遞減為三千一百四十四萬五千元，而預付款則有一千二百七十七萬二千七百十六元，尚未自工程估驗計價款中扣還，詎得盛公司於八十八年四月底爆發財務危機，又於同年九月九日撤離工地，顯無能力償還預付款，且無法繼續履行系爭工程合約，依上開「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」之約定，上訴人自應給付前揭金額予伊，惟其竟拒絕履行，致伊支出三十六萬元律師費提起本件訴訟等情，爰求為命上訴人給付四千四百二十一萬七千七百十六元及自八十八年九月二十八日起算法定遲延利息之判決，並於原審追加請求上訴人再給付十八萬元及自八十九年十一月二十一日起算之法定遲延利息（被上訴人追加請求超過上開本息部分，經原審判決其敗訴後，因該部分未逾上訴第三審之利益額數，不得上訴，而告確定）。
上訴人則以：系爭工程既已完工通車，顯見訴外人得盛公司業已履行合約，提報竣工並經正式驗收合格，且被上訴人亦可自工程估驗計價款中全數扣還。至有關保固、維修之義務，既於估驗計價時扣除保留款，即已履行，況此部分乃屬保固保證金之保證範圍，與履約保證金及預付款保證金亦無關。故伊所負履約保證金及預付款保證金之保證責任，依「履約保證金保證書」第二條及「預付款保證金保證書」第一條暨系爭工程合約一般條款第七‧三條第一款、八二‧四條之約定，均已全部除去。又履約保證金額應以得盛公司所負之債務與責任範圍為準，被上訴人自須就得盛公司應履行之義務及所生之債務，負舉證之責，且被上訴人自估驗計價款中扣還之預付款，除二億三千八百七十八萬七千二百八十四元外，尚有一筆加扣款金額二十五萬七千二百八十八元，亦應計入扣還之預付款金額中。再被上訴人違反系爭工程合約及對伊之承諾，擅自將應匯入得盛公司在伊處所開帳戶內之工程款項轉讓與第三人，伊並得拒付系爭保證金等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張訴外人得盛公司依系爭工程合約一般條款第七條之約定，須提供履約保證金（一億二千五百七十八萬元），且依系爭工程合約一般條款第八二‧一、八二‧三條之約定，被上訴人雖須預付合約總價百分之二十之金額（二億五千一百五十六萬元）予得盛公司，並由被上訴人自每期應付該公司之工程估驗計價款中按百分之二十扣還，但為恐得盛公司嗣後無法清償該預付款或被上訴人無法自工程估驗計價款中悉數扣回，該公司依約亦須出立保證書，上訴人因而於八十六年三月十九日、同年七月十七日先後為得盛公司出具「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」予被上訴人之事實，有履約保證金保證書、預付款保證金保證書、台北都會區捷運系統工程合約一般條款及特定條款暨新店線CH521A軌道標工程投標須知等件可稽，自堪信為真實。雖上訴人以前揭情詞置辯，但查捷運新店線固於八十八年十一月十一日通車，然得盛公司早於同年九月九日即已撤離工地，停止系爭工程之施作，當時尚有備品及相關物料之採購、工地房舍拆除及工區清除作業及新店線南段竣工驗收作業（包括竣工圖製作及瑕疵改善等作業）等項目未完成，有八十八年十月十三日上訴人致被上訴人之函可證，且依據估驗詳細表之記載，已完成之工程估驗計價金額亦未達合約金額百分之百，得盛公司並於八十八年七月十二日致被上訴人函中，表示該公司已無法如期完成合約義務，被上訴人乃於同年九月十八日、二十七日及十一月四日三度發函或親至上訴人營業處請其依保證書履約，而上訴人則於同年十月十三日向被上訴人函詢得盛公司未完成之工程金額多寡，有得盛公司、被上訴人及上訴人前揭函足憑，是新店線事後通車一事，實無從作為得盛公司已履約之證明。況被上訴人係因得盛公司尚未完成之合約項目，主要為備品之採購及未來之保固，而軌道工程主體大致已完成，乃先會同捷運局其他相關單位及台北市政府辦理初勘，再會同交通部辦理履勘，以確定捷運系統安全無虞後始通車營運，觀之系爭工程合約一般條款第
五七．七條約定內容，並參諸台北市捷運木柵線、淡水線均於工程全部完工驗收前即就其中部分路段先行通車使用，上開通車營運，自與得盛公司依約完成工程，辦理竣工並解除保固以外之責任一事無涉。而系爭工程之正式驗收，由營繕工程結算驗收證明書所載工程地點為「捷運新店線台大醫院站至古亭站間」及驗收結算總價為一億四千七百三十八萬四千一百五十四元以觀，被上訴人應僅依系爭工程合約一般條款第五七‧六條之約定，就北段工程辦理正式驗收。至於南段工程，因得盛公司自知尚有合約項目未履行，故從未依系爭工程合約一般條款第五七．一條之約定，向被上訴人提報竣工並辦理正式驗收或解除該公司之責任。準此，上訴人以捷運新店線業已完工通車，其保證書之責任應已除去，自不足採。次查被上訴人同意得盛公司轉讓權利予其協力廠商，係經雙方當事人同意所為，本無違約之可言，且上訴人指稱被上訴人違反之合約乃存在於被上訴人與得盛公司間，亦與上訴人無關。再得盛公司既於八十八年五月十三日通知被上訴人將該公司所得請領之工程款匯入另一指定帳戶，而被上訴人依約又須將得盛公司得請領之工程款匯入該公司所指定之帳戶內，則被上訴人亦無違約擅自轉讓工程款之情事。況上訴人就被上訴人違約何以即不得依保證書請求一節，亦不能提出說明，故上訴人以被上訴人同意得盛公司轉讓權利予第三人及未將得盛公司所得領取之工程款匯入該公司在上訴人處開立之帳戶內，抗辯被上訴人不得請求上訴人履行保證書之義務，並不足採。被上訴人（依「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」）請求上訴人給付履約保證金及預付款保證金暨律師費，既非無據，茲就各項請求之計算及依據，分述如下：（一）履約保證金部分：履約保證金保證書之性質，實係代替履約保證金之現金提出，是廠商一有未履行契約之事實，業主即可逕就該保證金取償，具有獨立性。經查「履約保證金保證書」既載明上訴人承諾（並保證）一經接獲被上訴人書面通知，願立即無條件將履約保證金如數給付被上訴人，而不論實際有無書面通知聲明事項之發生等語，該履約保證金之額度，自應依系爭工程合約一般條款第七‧三條第一款之約定減除，並非當然附從或從屬於得盛公司之工程進度。而系爭工程尚未辦理正式驗收，依上開履約保證金額度減除之約定，被上訴人即得請求該保證金額度一億二千五百七十八萬元之百分之二十五，計三千一百四十四萬五千元。況被上訴人因得盛公司未履約，受有另行發包及逾期之損害已達一億二千萬元以上，遠高於被上訴人請求之履約保證金金額。（二）預付款保證金部分：被上訴人已將預付款二億五千一百五十六萬元匯入得盛公司指定之帳戶內，惟被上訴人依約自二十二期估驗計價款中扣還之金額為二億三千八百七十八萬七千二百八十四元，其餘一千二百七十七萬二千七百十六元尚未扣還，被上訴人自得請求與未扣還金額同額之預付款保證金。（三）律師費部分：被上訴人為請求上訴人履行「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」，業已支出一、二審律師費共三十六萬元，有議價單可稽，惟「預付款保證金保證書」並無上訴人應負擔被上訴人因上訴人未履約而支付一切費用（含律師費等）之記載，而依經驗法則，訴訟標的之金額或價額不同，其律師費亦有差異，是被上訴人僅得請求履約保證金之律師費十八萬元。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付保證金四千四百二十一萬七千七百十六元及自八十八年九月二十八日起算之法定遲延利息；律師費十八萬元及自八十九年十一月二十一日起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，並准許被上訴人部分追加之訴，判命上訴人再給付被上訴人十八萬元本息，經核於法並無違誤。查預付款依約須自每期估驗計價款中扣還百分之二十，而被上訴人應給付得盛公司之估驗計價款總額又為十一億九千三百九十三萬六千四百十八元，既為原審確定之事實，則按估驗計價款上開總額百分之二十計算，原審認預付款已扣還二億三千八百七十八萬七千二百八十四元，並以此部分事證已臻明確，謂上訴人所辯有一筆加扣款二十五萬七千二百八十八元應算入扣還之預付款金額內一節，與判決結果不生影響，而無庸論述，自難認有何違背法令。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異最高法院民事裁定 九十二年度台上字第二一六五號
上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 陳國和訴訟代理人 虞
劉慧君律師周良貞律師
參 加 人 致業營造有限公司兼 右法定代理人 陳帝國
參 加 人 陳順意被 上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同訴訟代理人 梁開天律師
洪麗珍律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年七月八日台灣高等法院第二審更審判決︵九十年度重上更㈡字第六八號︶，提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用法規不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以：原審認定履約保證金保證書之性質為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，與民法上之保證之有從屬性及補充性不同，而具有相當之獨立性及無因性，同時又認定該保證金保證書有其保證之內容，顯屬前後矛盾。又原審以上訴人未能舉證參加人致業營造有限公司（下稱致業公司）另給付新台幣（下同）二千二百萬元之履約保證金，且二千二百萬元押標金自始未移作履約保證金之一部，而非履約之擔保，認定被上訴人並未將二千二百萬元之履約保證金返還致業公司，有認定事實不依證據及判決理由矛盾之違法云云，為其論據。惟查上訴人所陳上述理由，無非係就原審依取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依系爭履約保證書第一條約定，寶島商業銀行股份有限公司營業部（於民國九十年九月十日變更為日盛國際商業銀行股份有限公司，即上訴人）因致業公司承攬被上訴人發包之國防醫學中心醫院建築工程建築裝修勞務部分，依照合約規定應交被上訴人履約保證金四千一百十六萬元，此項履約保證金由上訴人開具本保證書負責擔保；第二條約定，如經被上訴人認定承包商有未依工程合約書之規定履行合約情事時，一經接獲書面通知，無須檢附任何證明，立即無條件將上述履約保證金，如數給付被上訴人自行處理，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，上訴人絕無異議，並同意拋棄行使抵銷權及民法第七百四十五條之先訴抗辯權；第五條約定，本保證書為兩造間獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約（包括前述工程契約）之影響。可知系爭履約保證金書面保證之性質，為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，具有相當之獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同。另參諸致業公司係委任上訴人就工程總價百分之十即四千一百十六萬元之全數出具系爭履約保證金保證書，上訴人亦係依約出具該額度之保證書，均未將致業公司已繳之押標金二千二百萬元扣除，顯見二千二百萬元之押標金自始即未移作履約保證金之一部。上訴人辯稱，被上訴人擅將二千二百萬元保證金（押標金）返還致業公司，自行拋棄契約債權之擔保，其於該額度內應可免責乙節，為無可取。而致業公司既無故停工，遲延系爭裝修工程之工期達百分之十五以上，被上訴人依勞務分包契約書第十三條之約定通知該公司終止契約，本於系爭履約保證金保證書之約定，請求上訴人如數給付系爭履約保證金之本息，即屬有理等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十六條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維法官 劉 延 村最高法院民事判決 九十二年度台上字第二○六二號
上 訴 人 交通銀行高雄分行法定代理人 李錫明訴訟代理人 趙興偉律師被 上訴 人 國立台灣海洋大學法定代理人 吳建國訴訟代理人 藍瀛芳律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六日台灣高等法院第二審判決︵九十年度重上字第四九三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人提起上訴後，其法定代理人由顧振森變更為李錫明，經其聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
次查被上訴人主張：訴外人長城重工股份有限公司（下稱長城公司）於民國八十七年三月十一日與伊簽訂大型空蝕水槽設備及建築新建工程（下稱系爭工程）合約，而以上訴人為履約保證銀行，由其於八十七年七月十六日就長城公司承攬系爭工程應繳納之履約保證金新台幣（下同）二千八百八十八萬元出具「履約保證金保證書」（下稱系爭保證金保證書）予伊，保證如長城公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使伊蒙受損失，則不論何種原因，其均負賠償之責，一經接獲伊書面通知，即日將上述履約保證金如數給付。茲因長城公司開工後工程進度遲緩，作輟無常，且違約將系爭工程與工程款轉讓他人，伊已於八十九年三月三十日終止雙方之工程合約等情。爰依系爭保證金保證書第二條之約定，求為命上訴人給付二千八百八十八萬元及自八十九年四月一日起加付法定遲延利息之判決（第一審為被上訴人敗訴之判決。原審改判上訴人給付二千八百八十八萬元及自八十九年十月十三日起之利息，並駁回被上訴人對其餘利息部分之上訴，該駁回上訴部分，已告確定）。
上訴人則以：伊出具之保證書，係民法上之保證契約，具有從屬性與補充性，被上訴人並未敘明其所受損害之數額，伊自不負當然付款之義務。況系爭保證金保證書第三條之約定，為顯失公平之條款，依法亦屬無效。縱為有效，被上訴人未得伊同意即延展長城公司履行期限，依民法第七百五十五條規定，伊仍無庸負保證責任。倘認伊應負保證責任，被上訴人於終止合約前未付予長城公司之工程款尚有一億一千六百四十三萬三千零八十二元，該公司已將工程款債權設定權利質權予伊，伊即得主張抵銷。
另被上訴人以合約總工程款計算長城公司逾期罰款核與系爭工程合約第三條第三項之約定不合，且計算之違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人主張，訴外人長城公司因承攬系爭工程，而以上訴人為履約保證金之之保證銀行，就長城公司承攬系爭工程應繳之履約保證金二千八百八十八萬元出具系爭保證金保證書予被上訴人等事實，業據被上訴人提出臺灣國立海洋大學營繕工程契約書、履約保證金保證書等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而被上訴人因長城公司有合乎系爭合約第十一條所定「發生變故不能履行契約責任」之情事，已於八十九年三月三十日發函終止與長城公司間之工程合約，且以副本告知上訴人，亦有工程結算書、福田法律事務所函件等為憑。觀之系爭保證金保證書第一條約定：「立履約保證金保證書人交通銀行高雄分行（下稱本行）茲因長城重工股份有限公司（下稱承包商）承攬國立臺灣海洋大學大型空蝕水槽設備及建築新建工程。依照合約文件規定應繳交國立臺灣海洋大學（下稱定作人）履約保證金新臺幣貳仟捌佰捌拾捌萬元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」；第二條約定：「承包商與定作人簽訂上項工程契約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金貳仟捌佰捌拾捌萬元整如數給付定作人，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等內容，足認該保證書具有利益第三人（被上訴人）之性質，被上訴人自得依此保證書向上訴人請求給付；且有其獨立性與無因性，當上訴人一經被上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務。其因上訴人出具保證書，即使承攬人（長城公司）毋庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之承諾，而為「現金之代替」。故上訴人之主要義務即係「付款」，而非履行長城公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。上訴人自不得援引其他契約關係為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。被上訴人提出之書面資料只須證明長城公司未能履約或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損之情形即可，無須對上訴人舉證證明實際上之損失數額，亦無須對長城公司提起訴訟請求確定賠償之數額。至於被上訴人因長城公司未能履約或疏忽缺失實際損失數額為何，核屬長城公司與被上訴人間之問題，要非上訴人所得主張，或援引長城公司所得抗辯之事由為抗辯。是上訴人辯稱，系爭工程逾期罰款約定過高云云，核與上訴人無涉，其所陳被上訴人未得其同意即延展長城公司履行期限，無庸負保證責任等語，亦非可採。上訴人乃公立銀行，其受長城公司之委託，由長城公司提供擔保與上訴人，經上訴人評估後，始出具系爭保證金保證書，有上訴人與長城公司間之中長期放款合約、短期授信合約可稽。上訴人於依保證書之約定給付被上訴人後，尚可依其與長城公司間之契約，向長城公司或連帶保證人請求償還，或就長城公司提供之擔保品求償。且系爭保證金保證書記載內容簡單明確，上訴人於事前得以充分了解始予簽名蓋章，該保證書包括第三條在內之條款即無任何顯失公平之情事。是系爭保證金保證書第三條既約定；「本行絕不因任何原因，對定作人（即被上訴人）逕行行使抵銷權」，上訴人自不得以其就被上訴人尚欠長城公司之工程款債權與系爭履約保證金債務主張抵銷。從而，被上訴人依系爭保證金保證書第二條約定、訴請上訴人給付系爭履約保證金二千八百八十八萬元之本息，自屬正當，應予准許。為原審心證之所由得。乃就該本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨原判決贅述之理由，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維