臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一八二七號
原 告 乙○○訴訟代理人 鄭 穎 律師
蔡慧玲 律師複代理人 粘毅群 律師被 告 丙○○訴訟代理人 莊秀銘 律師
甘義平 律師蕭俊龍 律師右當事人間請求返還價款事件，本院於民國九十三年四月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張意旨略以：
一、事實部份：
㈠、原告於民國七八年一月三十一日與被告簽訂不動產買賣契約書 (以下簡稱買賣契約)，約定被告將門牌號碼臺北市○○○路○段一三八之一號地下室所有權全部，土地坐落臺北市○○區○○段三小段一三四地號持份萬分之一五0三之房地以總價新台幣 (下同)一千五百萬元出售與原告。另雙方於七十九年二月五日簽署讓渡契約書 (以下簡稱讓渡書)，約定被告將星象餐廳有限公司股權、經營權及產權悉數移交轉讓與原告，原告另補貼被告六百一十三萬元。
㈡、原告依買賣契約給付系爭不動產價款第一期至第四期之款項共計八百萬元與被告，另曾支付被告於系爭不動產之銀行貸款三十五萬九千六百七十元。再依讓渡契約書給付補貼價款六百一十三萬元正，原告共計交付一千四百四十八萬九千六百七十元。被告將系爭不動產過戶與原告後並未將系爭不動產點交與原告，未履行將星象餐廳股權經營權轉讓與原告之義務，被告將星象餐廳之股權轉讓與第三人而於該址繼續營業。嗣系爭不動產於八十三年十一月六日因隔鄰發生瓦斯爆炸而受嚴重之毀損，自此之後星象餐廳遷移他處，被告即任由系爭不動產空置，並未進行任何修復。
二、被告依契約仍有交付係爭房地予原告之義務，被告迄今仍未付予原告，自應負債務不履行之損害賠償責任：
1、被告負有點交（交付）系爭不動產予原告之義務：按原被告簽訂之買賣契約書第三條第四點已經約定被告於收受尾款之同時，立即點交房地於原告佔有，雖曰「點交」，然當係指被告應交付系爭不動產予原告，僅因原被告雙方均非研習法律之人，用語當不可能完全精確，然此並不影響被告履行其交付系爭不動產之義務，且出賣不動產之人，本即負有移轉所有權及交付不動產之義務，被告既係出賣不動產之人，自應負有交付系爭房地予原告之義務。
２、被告雖將系爭不動產之所有權移轉登記予原告，仍不得免除交付系爭不動產予原告之義務：
⑴、出賣人之移轉占有義務並不因以為所有權移轉之登記而消滅，兩造既約定點交系爭不動產，出賣人之被告仍負有移轉系爭不動產予原告之義務。
⑵、否認被告所抗辯由被告收取之租金墊償原告應承受繳納之貸款，縱然屬實
，所收之租金若多於原告應繳納之貸款，亦應將剩餘之租金返還，若被告收取之租金少於應繳納之貸款，則被告必定會向原告表示就不足清償貸款部分，應由原告交付或償還予被告，然查被告未證明當時之租金，原告就租金多寡與星象餐廳或被告間均無合意，是被告所辯無可採信。
３、被告依買賣契約第三條應於原告給付第四期款時點交系爭不動產與原告，而原告於七十八年二月十六日及三月一日分二次付清第四期款，因此被告點交日應為七十八年三月一日。被告未依約點交顯然已陷於給付遲延。原告屢次欲與被告協調解決，然被告均置之不理，原告於九十二年九月十七日以台北信維郵局第八一一六號存證信函催告被告履行契約，依債之本旨提出給付，然被告仍拒不履行，為此，原告依民法第二五四條之規定行使解除權，解除買賣契約。
４、原告係以所有權人之保險利益請求第一產物保險公司給付保險金，而非以使用收益之保險利益請求給付保險金。
⑴、被告將系爭不動產移轉登記予原告後，原告已取得所有權，依保險法第四
條之規定，系爭不動產若因火災毀損，原告當然受有系爭不動產所有權之損害，則原告以所有權人之保險利益請求保險公司給付保險金，完全合於保險法之規定。
⑵、依保險法第三條、第四條、第十七條之規定，無保險利益者，不得為要保
人、保險人，且保險契約亦將因之失效，本件被告既非所有權人，自無所有權人保險利益而得據以投保火災保險，然被告卻得為要保人且為被保險人，被告之保險利益，即是被告未履行交付系爭不動產，自行享有使用收益之保險利益。
⑶、證人丁○○所提出之申請書，內容為被告丙○○不同意由保證人代償，表
示提出嚴重異議，並再一次要求銀行對系爭房地執行拍賣，不足部分由被告無條件一次清償完畢。若被告認為系爭不動產已經為原告所有，而拍賣原告及保證人之不動產清償債務，保證人仍得向債務人求償，被告此舉根本毫無意義。換言之，被告丙○○顯然以其為系爭不動產所有權人之意思，向銀行表示拒絕保證人即原告乙○○之清償，足證被告丙○○主觀上確認系爭不動產仍在其管領之下。
５、系爭不動產遭拍賣而有給付不能之事由，係可歸責於被告：
⑴、被告應依約履行點交義務後，原告始有承受七百萬元貸款之義務，被告既
未履行點交，原告當無承受七百萬元貸款之義務：依不動產買賣契約書第三條約定，原告支付尾款被告即應點交並使甲方占有系爭不動產，被告未點交並使原告佔有，原告自無依第五款約定承受銀行貸款之義務，則貸款仍應由被告自行繳納，今系爭不動產因被告未繳納貸款遭銀行拍賣，自屬不可歸責於原告。
⑵、不能返還之情形既不可歸責於原告，且原告已經依法合法行使解除權，原告自無被告指稱有民法第二百六十二條解除權消滅之情形。
⑶、原告就契約解除後，系爭不動產遭第三人拍賣致不能返還事由，不負其責
，自毋庸將系爭不動產所有權，返還予被告，被告亦無得主張抵銷之權利：
①、契約解除後，受領人惟負普通債務責任，此期間就非可歸責於受領人之
事由所生物之毀損滅失，不負其責。原告已於九十二年十一月五日起訴狀為解除契約之意思表示，嗣後雖系爭不動產經法院拍賣執行終結，就此非可歸責於原告之事由所生不能返還之情形，原告無任何責任可言，自毋庸依民法第二百五十六條第六款規定償還被告價額。
②、系爭不動產之價額亦非被告所指法院鑑價之價格二千三百零五萬二千一
百元，蓋法院鑑定價格與實際拍定之價格往往差距甚大，故被告主張原告應返還被告二千三百零五萬二千一百元云云，不僅在法律上無理由，渠主張之價格亦與真正房地價格之相距甚遠。
６、被告應積極證明其有渠所指稱之觀念交付行為，被告主張以觀念交付之方式將系爭不動產交予原告，房屋因隔鄰瓦斯爆炸所受之嚴重毀損，應由原告自行負擔云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信：
被告抗辯觀念交付之合意及時點均未見被告說明舉證，實則被告根本自始自終均無履行所謂觀念交付之行為，故有關瓦斯爆炸所受之嚴重毀損，自無民法第三百七十三條規定由買受人之原告承受負擔，被告既未履行交付之行為，則因瓦斯爆炸所受之損害自應由被告負擔。又標的物未交付前，其收益權仍歸出賣人享有，本件原告已自認租金係由渠收取，適足以證明系爭不動產根本未交付予原告。
７、由證人戊○○之證詞以觀，被告丙○○從未點交系爭不動產予原告乙○○。
三、星象餐廳之股權經營權除因該餐廳現並未於系爭不動產營業，已然喪失經營之利益外，被告並早將其股份轉讓與第三人，根本無法履行轉讓星象餐廳股權經營權與原告之義務而陷於給付不能，原告自得依二百五十六條解除契約。
㈠、原告非星象餐廳之隱名股東，亦無合意將星象餐廳之租金由被告收取，更無應由原告承受之貸款卻由被告所有之合作金庫帳戶中支出之情事：
１、原告從未擔任星象餐廳之隱名股東，亦未與被告合意將星象餐廳之租金由被告收取。
２、被告指稱原告所承受貸款中，每月十二日應繳付七萬多元之利息，由被告支出云云，與事實不符：
⑴、查被告所提出之合作金庫銀行交易明細表，僅表示被告於特定時期有支
付款項於合作金庫，惟並不代表係原應由原告繳納，卻由被告代墊之金額。
⑵、依一般經驗法則，若謂租金由被告收取，則貸款由被告繳納始合乎經驗
法則，然依被告所述，竟係雙方合意租金之收益由被告收取，貸款則由原告繳納，換言之，被告坐享租金收益，原告卻必須繳納鉅額之貸款，原告縱為至愚之人，當不至此。
㈡、原告因從未掌握星象餐廳之股權及經營權，為取得股權及經營權，始再與被告簽署讓渡書：
１、因被告自七十八年一月三十一日簽立買賣契約書起，遲不履行交付系爭房地予原告之義務，且因被告早已將系爭不動產出租星象餐廳供營業之用，並由被告收取租金，導致原告無法使用系爭不動產，被告並向原告表示需再行購買星象餐廳經營權及股權，原告因不諳法律才與被告訂立讓渡契約書，特別載明被告應將星象餐廳之股權及經營權移轉予原告，原告並因此支付取得星象餐廳股權及經營權之對價六百一十三萬元予被告，否則，系爭房地之對價早經原告依買賣契約書支付現金八百萬，承受被告貸款七百萬元後，原告何需另行補貼被告六百一十三萬元。
２、被告與原告於七十八年一月三十一日簽訂買賣契約書時，被告係星象餐廳之股東，原告始不疑有他與之簽訂讓渡契約書，被告既與原告簽訂讓渡契約書，自應依讓渡契約書之約定履行給付之義務，今被告辯稱渠僅有民法上隱名合夥之權利，僅能移轉實質上之權利，無法變更公司名義上登記云云，即屬自認渠無法將星相餐廳之實際經營權及股權讓與原告，核屬給付不能之情形，當甚明確。
３、另原告自始至終均無取得星象餐廳之經營權及股權，自非星象餐廳之股東或有決策權人，則原告如何能申請歇業五個月，並將公司登記資料上之董事及股東予以撤換，重新尋求另批股東並改推董事，被告空口白話，企圖混淆 鈞院，所言不足採信。
㈢、由證人戊○○及呂貞楨之證詞以觀，被告丙○○負有依讓渡書移轉星象餐廳經營權及股權予原告乙○○之義務，而原告乙○○則從未取得星象餐廳之經營權或擔任星相餐廳股東。
㈣、比富利公司股權轉讓與本件完全無關，被告以此說明星象餐廳之股權移轉，殊無理由。
四、原告係因擔任被告向合作金庫借貸之保證人，因被告未繳納借貸款項，經合作金庫催繳後，原告始繳納三十五萬九千六百零七元。
依被告被證七所示，被告僅繳納八十三年十一月十四日、八十三年十二月十二日及八十四年一月十二日，共計三個月，金額各為七萬一千六百一十元之款項，並非如被告所指稱交付五個月共計三十五萬八千零五十元。另被告指稱原告於八十四年五月及六月間以匯款之方式，返還被告三十五萬八千元，加利息一千五百七十七元，合計三十五萬九千六百零七元云云，亦與事實不符，查原告匯款三十五萬九千六百零七元係因原告擔任被告向合作金庫借款之保證人，因被告不返還借款予合作金庫，合作金庫遂要求原告履行保證責任，原告乃分別於八十四年五月十二日及六月二十三日，將本金、利息及遲延利息共計二十八萬七千九百六十七元及七萬一千六百四十元，支付予合作金庫00000000000000帳號，且原告於同年九月八日亦曾經匯入金額十四萬三千五百八十七元予前開帳號。惟查，被告並無遭扣繳該等金額，足證被告辯稱原告有返還被告款項，被告已經交付系爭不動產云云，與事實不符，委不足採。再查，前開帳號並非被告林慶增個人之帳戶，而係被告林慶增向合作金庫借款後返還借貸款項之清償借款專戶，換言之，原告係基於被告借款之保證人身分，匯入三十五萬九千六百零七元於上開帳戶，絕非因被告已將房地交付，且移轉危險由原告負擔，原告返還被告代為交納之貸款利息。
五、由鈞院函查所得合作金庫銀行松江分行九十三年二月三日函可知，被告丙○○八十四年六月十二日至同年八月十二日之本息確實係由原告所繳納：依前開函示主旨第三行所載內容為：「... 該『匯款人』係由拓興營造有限公司所轉入繳納本行借戶丙○○年６月日至年８月日之本息」，名義上雖由拓興營造有限公司所匯入，實則八十年至九十一年八月期間，原告為拓興營造有限公司之最大股東，與拓興營造有限公司常有借款之往來，於拓興營造有限公司欲返還原告款項時，正值原告欲以保證人身分繳納被告借款金額，原告為縮短給付，乃請證人戊○○直接以拓興營造有限公司之名義匯款項入被告借款帳戶，此亦可由前開函示檢附之八十四年九月八日取款憑條為證人戊○○之筆跡亦可證明，故金額十四萬三千五百八十九元確實係原告所代繳。
六、原告提起本件訴訟乃至當合法權利之行使，且為迫不得已之手段，無違反民法誠信原則：
原告迄今始起訴，實因被告過去時常威嚇原告，原告買受系爭房屋雖未經交付，星象公司股權亦未移轉，但原告因不願招惹被告因此長期隱忍。然在合作金庫欲拍賣系爭房屋前，原告曾向合作金庫承辦人員表示願清償債款要求不要拍賣房屋，未料被告竟向承辦人員表示房屋是他的，他一定要拍賣，承辦人員迫於被告之壓力居然進行拍賣，原告忍無可忍之情況下，始提起本件訴訟，且原告既係在法律規定之請求權時效內行使權利，何來違反民法誠信原則之可言。
七、按契約解除時，雙方應互負回復原狀之義務，依第二五九條第二款之規定，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。原告依買賣契約所給付之房地價款併同讓渡書所給付之補貼款，被告均應自受領時起加計利息返還與原告。查原告乙○○因買賣契約所交付與被告丙○○之價金及依讓渡書所交付之價金已如本狀一、（二）所述之00000000元外，再加上原告以保證人身分代被告清償借款之十四萬三千五百八十七元，被告丙○○應返還原告乙○○如訴之聲明第一項所載，又依買賣契約第十條規定，如乙方（被告）不賣或不照契約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方。亦即，被告於違約時應給付與原告所給付金額同額之違約金，查原告依買賣契約給付八佰萬元正，因此被告應給付同額之八佰萬違約金與原告如訴之聲明第二項。綜上，被告應返還之價額及違約金共計為二千二百六十三萬三千二百五十七元正。
八、聲明「被告應給付一千四百六十三萬三千二百五十七元正與原告並依附表一所載之日期起至清償時止，按年利率百分之五計算之利息」、「被告應給付原告八百萬元正暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」、「原告願以現金或同金額之誠泰商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請求准予假執行」。
貳、被告答辯意旨略以：
一、被告早已依契約之約定，將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並以觀念交付之方式，交付系爭不動產：
㈠、原告本與被告共同出資經營星象餐廳，為該餐廳之隱名股東，此有原星象餐廳會計，依證人甲○○可證。後因原告欲掌握更多星象餐廳之股權，主導星象餐廳之經營權，便斥資向被告購買系爭不動產及星象餐廳股權、經營權。被告基於多年情誼，允諾原告之請求，先與其簽訂系爭不動產之買賣契約，以一千五百萬元之代價，將系爭不動產出賣於原告，而其中買賣價金七百萬元之部分，即以原告承受被告銀行貸款之方式為給付。惟因系爭不動產之租賃契約原係存在於星象餐廳與被告之間，且星象餐廳之股權、經營權非短時間可以整合，雙方為省略更換出租人之繁雜程序，故合意星象餐廳之租金仍由被告收取，而原告所承受貸款中，每月十二日應繳付約七萬多元之利息，則由被告所有之合作金庫帳戶中支出。
㈡、雖買賣契約第三條第（五）點中記載「．．乙方於收妥尾款同時，乙方立即「點交」房地予甲方佔有。」然契約之解釋，依照民法第九十八條之規定，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。且最高法院九十二年度台上字第一一三一號判決亦進一步闡釋：「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條訂有明文。而解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」故本件買賣契約中所稱之「點交」一詞，應依照雙方立約當時之情形，探求事人之真意而為解釋，不應拘泥於表面之文字。
㈢、而探求立約當時之情況及原告欲取得星象餐廳經營權之真意，買賣契約中所稱之「點交」，應係指被告將系爭不動產之所有權移轉登記於原告名下，由原告取得所有權人之名義，系爭不動產仍繼續由星象餐廳租用，非指解除星象餐廳之占有，使系爭不動產歸原告實際占有。否則如原告有解除星象餐廳占有系爭房地之意思，其如何經營星象餐廳，又何必於七十九年簽署讓渡書，要求被告將星象餐廳股權、經營權悉數轉讓移交予原告？至於證人戊○○所稱「讓渡書的目的是要讓乙○○可以處理這個房子。」，則顯與經驗法則及事實不符，蓋戊○○曾證稱：「因為當時房子一直沒有點交、丙○○說賣了太便宜、但乙○○因為沒辦法接收房子，所以說不買了」、「（問：是否要求加價，乙○○才說不買了？）是。」，既然乙○○不買了，則又何必簽訂讓渡書，並多給付六百十三萬元呢？況且，假使原告買受星象餐廳之股權、經營權，係為處理系爭不動產，則星象餐廳於八十三年因隔鄰爆炸後停止歇業時，原告恰有大好時機，接收系爭不動產，以達購買房地及股權、經營權之目的，可是原告卻不趁此機會向被告請求點交房屋，反而等到系爭房屋遭查封後，始要求解除契約，返還價金，如此合理乎？試想：原告非至愚之人，假使被告遲未照約定履行契約，則原告大可解除契約，請求返還價款，有何必要僅為處理系爭不動產，又再花費六百十三萬元之鉅款，購買被告之股權、經營權？由此可知，戊○○所述：「．．錢繳清後雖然移轉登記，但是沒有點交，經過多次溝通，兩人因為還有其他交易，為了切斷兩造關係，不得以才又寫讓渡書。」等語，均為臨訟所設之詞。另戊○○又稱：「（問：寫讓渡書時有無聽到乙○○先生要求點交？如果不能點交才要買下星象餐廳？）有。」等語，因戊○○一再證述：時間太久了，他們講什麼，我就記什麼，我不知道其他細節。」、「（問：你有無詳細瞭解內容？）他們討論的最後結果就念給我寫。」云云，可知證人對交易實際情況根本不清楚，並對原告是否有去協商要求點交，亦未親見親聞，其證言實不可採。
㈣、本件買賣契約成立後，被告即依契約之約定，於七十八年三月二日將系爭不動產之所有權名義移轉於原告名下故被告依契約之本旨，履行債務之事實，灼然可見。實不知原告稱被告違約一事所謂何來？試想：假使被告於七十八年買賣契約成立後，未依約交付系爭不動產，而生有債務不履行之情形，原告怎可能隱忍十四年不聞不問，亦未向被告要求返還高達八百萬之買賣價金，待至消滅時效即將屆滿之前，始主張解除買賣契約？
㈤、既然被告已將系爭不動產之登記名義移轉於原告名下，且亦將原出租予星象餐廳之系爭不動產，以觀念交付之方式交予原告，依最高法院八十三年度台上字第一四八二號判決所揭示：「物之交付，不以現實交付為限，觀念交付即民法第七百六十一條所定之簡易交付、占有改定與指示交付均包括在內。」被告之契約義務，早已履行完畢，原告無任何權利可資主張。
㈥、末查，原告曾於系爭不動產爆炸二年後，向鈞院以第一產物保險股份有限公司（下稱第一產物保險）為被告，提起案號八十六年度保險字第六○號之民事訴訟），請求第一產物保險應給付保險金予原告或其所承受貸款之銀行合作金庫。雖最後法院認定原告之聲明與法律相違，判決原告訴無理由敗訴駁回，且經三審定讞。然原告於該訴中極力主張其為系爭不動產之所有權人，其得以保險契約之被保險人名義，向第一產物保險請求保險金。由此益證，原告早已承認被告交付系爭不動產，否則何須以所有權人自居，向保險公司請求理賠。
二、系爭不動產於交付後發生返還不能之情形，其原因係可歸責於原告：
㈠、由原證一可知，原告買受系爭不動產後，本應承受被告之銀行貸款，為被告清償七百萬元之債務。然原告遲未履行買賣契約書之約定，向合作金庫表示承受債務，對此被告曾發函合作金庫，要求合作金庫變更貸款債務人之名義（參被證十三）。另因原告未確實履行買賣契約書之約定，按期繳納貸款本息，導致系爭不動產遭合作金庫及原告之其他債權人聲請強制執行，並已拍定移轉權利於他人。因此，原告不僅有債務不履行之事由，亦有可歸責於己導致給付不能之原因，依民法第二百六十二條規定，原告之解除權消滅。
㈡、至於原告所主張，其已經合法行使解除權，自無被告指稱有民法第二百二六十二條解除權消滅之情形等語。核其所言，實有矛盾，蓋由原告之起訴狀可知，原告原先起訴主張行使解除權之基礎係民法第二百五十四條給付遲延之事由（參起訴狀事實及理由第三項：先位聲明之請求）；後因原告未按期繳納貸款本息，導致系爭不動產遭原告之債權人聲請強制執行，並拍定移轉他人，始又變更以民法二百五十六條給付不能之規定，解除契約（參民事準備理由㈠狀第二項：補充事實上及法律上之陳述）。由此可知，原告起訴請求之基礎事實早已變更，因此即使原告曾有行使解除權之意思，其始點應以之後變更請求權基礎之日期起算，亦即以原告提出準備㈠狀之日後起算。經查，系爭不動產拍定之時間係原告提出民事準備㈠狀之前，因此返還不能之事由仍發生於原告解除權行使前，故系爭不動產發生可歸責於原告致給付不能之事由，依民法規定第二百六十二條規定，原告之解除權消滅。
三、被告早已依雙方之約定，將星象餐廳有限公司之實際股權、經營權移轉於原告，至於七十九年二月五日所簽訂之讓渡書，則僅為轉讓權利之證明書：
㈠、星象餐廳股權及經營權部分被告於七十八年十月前即已非公司登記名義上之股東，然被告實質上仍可操控星象餐廳之經營權，亦即被告本質上仍具有類似民法隱名合夥之權利，故被告即使轉讓股權或經營權，亦僅能移轉實質上之權利，並無法變更公司名義上之登記。原告本係星象餐廳之隱名股東，對於此事相當瞭解，因此始同意被告於非登記名義股東之情形下，接收被告實質之股權及經營權。
㈡、雖然當事人間基於多年情誼，僅以口頭約定星象餐廳及其他事業股權及經營權之移轉，惟原告事後為求能有白紙黑字之書面保障，因此又於七十九年二月五日要求被告簽署讓渡書（原證二），將星象餐廳之經營權、不動產物權，連同其他已移轉予原告之事業股權，一併結算，簽定書面，作為被告轉讓權利之證明所以七十九年二月五日之讓渡書，應僅為事後被告已履行契約之證明，非新成立之契約。此有證人戊○○所言：「．．兩人因為還有其他交易，為了切斷兩造關係，不得已才又寫讓渡書。」、「乙○○為了不想跟丙○○再有其他往來，為了要使用這個完整的房子，因為協議書寫完就沒有往來。」、「．．要讓雙方沒有往來是寫協議書的目的。」（參九十三年三月三日言詞辯論筆錄第五、九、十頁）等語可稽。故事實上被告早已於七十八年三月間依口頭約定，將實質上之股權及經營權轉讓予原告，完成符合契約本旨之給付行為，並無任何違約之處？否則試問：一份標的金額高達二千五百萬元之契約，怎可能此簡陋之條文為之，連履行地點、履行時間甚至連違約賠償均未規定? 況且，雙方早在七十八年一月三十一日即簽訂系爭不動產之買賣契約，原告又何必於七十九年之讓渡書中再次敘明，多此一舉？故原告主張矛盾之處，不言可喻。
四、原告請求訴之追加十四萬三千五百八十七元部分，並無理由：
㈠、原告主張其曾於八十四年九月八日匯入金額十四萬三千五百八十七元於被告合作金庫帳戶（帳號為0000000000000），並提出原證十三以資佐證，請求被告於解除契約回復原狀時，應一併返還該筆金錢。然由鈞院向合作金庫函查之結果，該筆款項係由拓興營造有限公司所轉入，而非由原告所匯入，故原告請求被告返還該筆款項，實無理由。
㈡、至於原告主張其為拓興營建有限公司之股東，因此請戊○○以拓興營造有限公司之名義匯款被告之借款帳戶等情，因原告對此部分並未舉證證明，故其所述，徒託空言，委不足採。
㈢、退萬步言，假使原告所述，曾於八十四年九月請張秀琴匯款入被告之借款帳戶一事確屬真實，則原告匯款之時間與訂定不動產買賣契約之時間，相距八年，被告如有違約情事，未依約交付系爭房屋，原告早已要求解除契約，請求返還價金，豈可能再為被告繳納貸款本息，而毫無異議，由此益證，被告早已履行契約完畢。
五、假使原告主張解除契約，回復原狀係屬有理，則原告亦應返還被告系爭不動產之價額：
㈠、原告起訴主張被告有給付不能之事由，故依民法第二百五十六條規定解除契約，請求回復原狀。然縱使鈞院認原告有解除權存在，則依民法第二百五十九條之規定，雙方仍應各負回復原狀之義務。今被告已依契約移轉系爭不動產之所有權名義，故如原告解除契約，原告亦應將系爭不動產之所有權名義移轉返還給被告。惟如原告所言，系爭不動產已因拍賣而陷於給付不能，故依民法第二百五十九條第六款之規定，原告應返還其價額。經由法院之鑑價，系爭房地之價值合計為二千三百零五萬二千一百元，故被告亦對原告享有二千三百零五萬二千一百元之債權。縱如原告所言，被告應返還原告二千二百六十三萬三千二百五十七元，但經被告行使抵銷後，原告尚對被告負有四十一萬八千八百四十三元之債務。
㈡、關於系爭不動產價額之計算，被告以法院鑑定之價格作為房地價額之計算基礎，十分合理。蓋執行法院拍賣不動產前所為鑑價之程序，均係選任有專門知識技能之鑑定人，針對各項相關因素訂出最符合當地市場經濟之價格。故法院所為之鑑定價格，公正客觀合理。至於法院拍定之價格，則係隨投標人個人之好惡所得之結果，因此拍賣之價格並不一定均遠低於鑑定之價格，高出鑑定價格甚多之情形，亦時有所見，因此拍定之價格過於主觀，並不能作為系爭不動產價額計算之基礎。
㈢、況，被告當初與原告簽訂買賣契約，移轉房地時，其所交付之房屋，係一經過裝潢，內部毫無任何毀損且富麗堂皇之餐廳。然法院強制執行時，其早因隔鄰發生爆炸，年久失修，變得殘破不堪，亦因此使得投標人望而卻步，遲遲無法拍定。故假使原告須負回復原狀返還系爭不動產價額之責任，亦不能以拍定之價格為準，應排除內部毀損之因素後，所為之鑑價始為合理。
六、答辯聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行」。
叁、按訴狀送達後，除有請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者
，原告不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。查原告起訴時，其請求之聲明為係先位請求「被告應給付一千四百四十八萬九千六百七十元正與原告並依附表一所載之日期起至清償時止，按年利率百分之五計算之利息」、「被告應給付原告八百萬元正暨自訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」、備位聲明請求「被告應將建物門牌號碼臺北市○○○路○段一三八之一號地下室所有權全部，土地坐落臺北市○○區○○段三小段一三四地號持份萬分之一五0三之房地交付與原告，並減少價金五百萬元正」、「被告應將建物門牌號碼臺北市○○○路○段一三八之一號地下室之建物部分回復未受毀損之狀態」、「被告應給付原告八百九十五萬三千四百七十八元正」，嗣於九十二年十二月十六日具狀將撤回備位之訴聲明，並將本訴請求之聲明擴張為「被告應給付一千四百六十三萬三千二百五十七元正與原告並依附表一所載之日期起至清償時止，按年利率百分之五計算之利息」、「被告應給付原告八百萬元正暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，核其所為，係就請求之聲明所為之擴張，雖為被告所不同意，惟依前開規定，應予准許，核先敘明。
肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十二月二十二日言詞辯論程序中（第一八八至一九○頁），兩造協議簡化之爭點為主張及辯論。查原告主張兩造於七十八年一月三十一日簽訂系爭不動產買賣契約書，約定由被告以總價金一千五百萬元出售與原告，原告已給付部分買賣價金八百萬元，貸款部分原告向銀行給付三十五萬九千六百七十元，而被告於七十八年三月二日將系爭不動產移轉登記予原告，嗣系爭不動產於八十三年十一月六日因隔鄰發生瓦斯爆炸而受嚴重之毀損之情，為兩造所不爭執（見九十二年十二月二十二日言詞辯論筆錄、第一八九、一九○頁），惟原告請求為被告拒絕，係以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於①被告於七十八年三月二日將系爭不動產所有權移轉登記與原告，而未交付系爭不動產，此種觀念交付之方式（指示交付或占有改定）是否符合買賣契約書第三條所約定之給付？（即契約所約定之「點交」是何意義？）被告是否已經履行指示交付之義務？②原告主張給付不能之可歸責事由應由何方負擔？③被告是否已於七十八年三月間依雙方之約定，將星象餐廳有限公司之股權及經營權讓與於原告？於七十九年二月五日所簽訂之讓渡契約書係為新成立之契約或僅係被告轉讓權利之證明？④原告請求訴之追加十四萬三千五百八十七元部分是否為回復原狀之範圍？⑤被告主張抵銷之主動債權是否存在？以下則分論之：
一、按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，依民法第九百四十六條第二項準用第七百六十一條之規定，如買賣標的物由第三人占有時，出賣人固得以對於第三人之返還請求權讓與買受人以代交付。上訴人與買受人某甲締結買賣契約，當時既訂有應由上訴人收回出賣標的物亦即系爭工廠及土地後，再行交付與買受人某甲，並在交付前扣留上訴人一部價金之特約，則依此項特約之內容，上訴人就系爭工廠及土地，仍應負向占有之被上訴人收回交付買受人某甲之義務。在依約履行之前，其義務並不因已為所有權移轉之登記而消滅，此業經最高法院四十七年度台上字第五一一號判例明揭其意。蓋以不動產物權依法律之規定而取得者，非經登記不生效力（民法第七百五十八條參照），而本件係屬不動產買賣，被告固於七十八年三月二日將系爭不動產移轉登記予原告，此有土地建築改良物所有權登記申請書在卷可證（被證四、第一○三至一一九頁），惟依前開最高法院判例之說明，為出賣人之被告仍負有交付不動產予原告占有之義務。查系爭買賣契約第三條約定「付款期限及移交不動產方法㈠本約簽訂時，甲方（即原告）應付給乙方（即被告）價款之一部計五萬元正為定款，乙方亦即日親收足訖。（不另立收據）餘款則照左列規定給付之。㈡第貳次付款：定於七十八年二月一日由甲方付給乙方一百萬元正。㈢第叁次付款：定於七十八年二月四日由甲方付給乙方三百萬元正。㈣尾款三百九十五萬元正，俟本案過戶清楚，甲方取得所有權名義三日內，由甲方付給乙方，乙方於收受尾款同時，乙方應即點交房地予甲方佔有。㈤乙方原銀行貸款七百萬元正，由甲方承受。」，足見被告交付系爭不動產予原告之期限，係以原告給付買賣價金之尾款三百九十五萬元時。然因系爭不動產於兩造買賣契約締結及不動產移轉登記時，係由第三人星象餐廳占有使用中，是本件之點交，即需視兩造之約定，而非以契約文字之字面文義現實交付解釋。
㈠、依契約第三條第五款約定原告承受被告原銀行貸款七百萬元，而第四款原告交付之尾款為三百九十五萬元，足見原告交付尾款之方式，即是以承受系爭不動產原銀行之貸款為給付方式。查系爭不動產銀行之貸款，至系爭不動產遭貸款銀行查封拍賣時，主債務人均為被告，原告為該貸款之保證人，此從證人即合作金庫本件系爭不動產貸款之承辦人丁○○之證詞可得而之，及合作金庫松江支庫於八十七年十二月二十九日以合金江字第○四八四號函通知原告清償時，載明原告為保證人之函（原證十二、第一八一頁）可證，則系爭不動產原以被告為主債務人之消費借貸契約名義人均未變更堪予認定。次查，系爭不動產貸款利息之清償，係以被告在合作金庫帳號0000000000000號帳戶為委託繳息帳號，此有原告不爭執之合作金庫借戶全部資料查詢單（第二○七頁）可證。又系爭不動產有關不動產貸款利息，自兩造七十八年一月不動產買賣契約成立後，均是自前開0000000000000號帳戶扣繳，有前開帳戶之分戶交易明細表（第二二一頁至二二七頁、第八五至九八頁、第一二四至第一二六頁）可證，則此項利息從扣繳之形式認定自屬係由被告繳納，被告抗辯實質上係由原告繳納，乃屬變態之事實，自應由被告負舉證責任。
㈡、系爭不動產乃由星象餐廳租賃使用中，則原告有無取得占有，端視原告有無取得星象餐廳之股權及經營權。查兩造於七十九年二月五日簽署另紙讓渡書讓渡書第五條，其中第五條約定「甲方（指被告）將星象餐廳有限公司股權、經營權及位於臺北市○○○路○段一三八之一號地下室之房地產權悉數移交轉讓與乙方（指原告）」，「前已付房地價款與甲方外，另補貼甲方新台幣六百一十三萬正」，而兩造於系爭讓渡書簽署後，星象餐廳仍繼續在該址營業。是以如被告所辯原告於之前已取得星象餐廳之經營權，並以觀念交付予原告占有，足見星象餐廳之經營與不動產之所有權均屬原告，則原告是否仍有必要將租金給付自己，已有可疑。況如被告所陳以星象餐廳租用系爭不動產之租金扣抵租金，然細觀原告提出之扣繳利息0000000000000號帳戶明細，從七十八年一月至七十八年七月（第二二一至二二七頁）、七十八年八月至八十三年十月（第八五至九十八頁）、八十三年十一月至八十四年一月（第一二四頁至一二六頁），每月利息均於該月之十二至十四日間扣款，詳細金額及日期如附表二所示。再詳視扣繳利息之月份，並無按月於固定日期或於相當日期存入或有匯款，匯入被告所主張七萬元租金之金額，依社會常情，公司行號之經營如係租用不動產供營業場所，應會訂有書面租賃契約，並會約定於每個月之固定相當時間給付租金，然被告前開帳戶並無此筆固定數入，自難認以被告前開帳戶有固定收取星象餐廳給付之租金，是以被告抗辯星象餐廳給付之租金繳付利息即非有據。
㈢、被告另抗辯兩造均是星象餐廳之隱名股東，七十八年十月前即已非公司登記名義上之股東，被告實質上仍可操控星象餐廳之經營權，基於多年情誼，僅以口頭約定星象餐廳及其他事業股權及經營權之移轉，惟原告事後為求能有白紙黑字之書面保障，因此又於七十九年二月五日要求被告簽署讓渡書云云，惟被告此項抗辯為原告所否認。查證人甲○○證述「．．我在星象公司擔任會計，七十多年開始，因為當時有限公司要五個人，我只是出名的股東，原來的負責人夏承榮是我先生的姐夫．．．但夏承榮移民時跟我說不要對別人那麼兇，因為以後老闆是丙○○，．．七十七年一月二十五日變更董事為嚴素菁時，就是負責人換人的時候，換人的時候，我不是很清楚了。換了人都是新的沒有我們公司的股東等語（第二九一、二九二、二九四頁），又星象餐廳於七十八年八月一日登記之董事是嚴素菁、股東則變更為被告、胡博方、邵吳玉香、蒙曙明，復有七十八年三月二十二日星象餐廳變更登記事項卡（第三九、四○頁）可證，足見被告所抗辯其雖非星象餐廳之登記負責人，惟其對於星象餐廳有隱名合夥之經營權堪予認定，則以星象餐廳之實際經營者，與公司登記之事實，自星象餐廳成立時，即非同一，是兩造間有星象餐廳經營權與股權之移轉，自非得以公司之登記資料為認定依據。次查，被告抗辯自七十八年三月一日起至七十八年八月三十一日止有停止營業，固有前開星象餐廳七十八年三月二十二日之登記資料可證，然以七十八年十月十九日登記董事李淑美與其餘十五股東，均無原告之名字，七十九年十一月二十六日變更登記董事為郭重憲，其餘十五名股東亦無原告，再至八十三年三月三十日變更董事為楊呂松根，另股東登記五人，八十三年九月五日變更登記董事為林清榮，另股東登記五人，亦有星象餐廳歷年之變更登記事項卡在卷可參（第二三至三九頁），則被告如欲主張於七十八年九月後，業已將星象餐廳之經營權及股東權利移轉於原告，即需證明七十九年十月後之登記名義人係原告所指示之登記者，參諸證人甲○○亦證述：丙○○是負責人時，還有張先生、乙○○、另外有一個女的是合夥人．．丙○○跟我告知他們都是老闆；．．我只是負責每天做完帳交給丙○○，其他的我都不清楚了．．，乙○○常去．．（問：丙○○接管後，會帶人去看公司的經營情形，問營業額的情形有無包括乙○○？）他們有問，但乙○○在現場，不是他問的．．乙○○從未指示公司要如何經營（第二九二至二九五頁）等語，足見從證人呂禎貞所陳每天做帳後係交給被告之陳述，星象餐廳之實際經營者應係被告，原告確係星象餐廳之合夥人，而被告所指星象餐廳自七十八年三月一日至七十八年八月三十日一日辦理停止營業之事實，亦無法證明星象餐廳重新營業後，業已由原告負責經營。至被告所辯依證人戊○○所陳：「．．兩人因為還有其他交易，為了切斷兩造關係，不得已才又寫讓渡書。」、「乙○○為了不想跟丙○○再有其他往來，為了要使用這個完整的房子，因為協議書寫完就沒有往來。」、「．．要讓雙方沒有往來是寫協議書的目的。」可證被告早於七十八年三月間依口頭約定，將實質上之股權及經營權轉讓予原告云云。惟以戊○○另證述：「（問：星象餐廳的股權是否有移轉？林先生是否有收到分紅或是餐廳的財務報告？）我經手的部分沒有；（問：讓渡書是憑證或是契約？）是契約；（問：協議書寫完後就沒有任何往來，是陳述事實或是目的？）寫完之後還要依照協議書來履行，要讓雙方沒有往來是寫協議書的目的。（問：協議書第二頁所載的支票是否是基於協議書才交付的？）是。」，可知證人戊○○之證詞全部意旨，係說明原告未取得股權亦未受有星象餐廳之分紅，雙方需依協議書履行契約，且被告並基於協議書取得支票，是以協議書應屬為履行兩造之權利義務內容可簽訂，非如被告所辯係為確立兩造已存在之契約關係所簽署之證明文件，則被告戊○○所陳縱有被告所引之「為了切斷兩造關係，不得已才又寫讓渡書」之說明，亦無法基此即認定被告業已交付星象餐廳之經營權予原告。
㈣、被告抗辯原告曾於系爭不動產爆炸二年後，向鈞院以第一產物保險為被告，提給付保險金之訴訟，原告於該訴中極力主張其為系爭不動產之所有權人，益證原告早已承認被告交付系爭不動產，否則何須以所有權人自居，向保險公司請求理賠云云。然查，系爭不動產係於七十八年三月八日，即由被告移轉登記予原告，此有系爭不動產登記謄本可證，又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力（民法第七百五十八條參照），是系爭不動產之所有權於七十八年三月八日已為原告所有堪予認定，然此仍無涉兩造在本件所爭執系爭不動產是否已交付之爭點。而依保險法第四條規定，「本法所稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人；要保人亦得為被保險人。」亦即系爭不動產因火災毀損，原告所有權當然受有損害，則原告以所有權人之保險利益請求保險公司給付保險金，仍係依保險法之規定得行使之權利。原告於本院八十六年度保險字第六十號案中，以所有權人主張保險利益，與其被告是否業已交付系爭不動產無涉，被告辯稱原告因此即承認被告履行債務交付系爭不動產云云，實誤會保險法上所有權人保險利益與占有人使用收益保險利益係屬不同保險利益之概念。
㈤、被告主張其曾發函合作金庫，要求合作金庫變更貸款債務人之名義等語，固據被告提出申請書（第二二八頁）一紙為憑。惟查，證人丁○○曾到庭證稱「依照規定會通知借款人及保證人來還款，丙○○曾到我們銀行寫聲請書，．．．因為乙○○曾經寫申請書表示要由他女兒來代償，因為他女兒不是利害關係人，所以我們有通知乙○○，乙○○後來也表示要代償，依照規定利害關係人要代償，我們須通知債務人丙○○，丙○○就來了，他就寫了這張申請書」等語（第三一二頁），證人唐聚亦提出該申請書，其內容為被告不同意由保證人（即原告）代償，表示提出嚴重異議，並再一次要求銀行對係爭房地執行拍賣，不足部分由被告無條件一次清償完畢，復有該紙申請書在卷可證（第三一九頁），是以證人丁○○所證及該申請書之內容觀之，被告如已於七十八年底，以觀念交付方式將系爭不動產交付予原告，則何以被告會不同意由原告清償系爭銀行之貸款？且原告已為系爭不動產所有權人，兩造間並已約定由原告承擔對合作金庫之貸款債務，原告清償銀行債務，就兩造間之內部關係而言，原告僅是清償本身之債務，而被告之拒絕原告清償，自應係立於消費借貸之主債務人地位，則依兩造間不動產買賣契約第三條第
四、五款之約定，承受銀行貸款債務係屬買賣價金尾款之支付，與不動產之交付間，具有同時履行之關係。是系爭不動產之貸款債務即未移轉，而被告所抗辯以租金支付利息之情形亦無從獲得證明，其向銀行表示拒絕保證人即原告乙○○之清償，足證被告主觀上確認系爭不動產仍在其管領之下。末查，被告主張「一份標的金額高達二千五百萬元之契約，怎可能此簡陋之條文為之，連履行地點、履行時間甚至連違約賠償均未規定」云云，惟此乃契約文字之表示，就契約之不要式性，兩造間之協議書契約欲如何以文字表示，均是契約自由之範疇，與契約是否成立無涉。從而，被告抗辯系爭不動產業已以觀念交付原告之主張並無可採。
二、依前開最高法院四十七年台上字第五一一號判例之說明，亦即，出賣人之移轉占有義務並不因以為所有權移轉之登記而消滅，本件原被告既已約定點交系爭不動產，則依上開見解，出賣人之被告仍負有移轉有系爭不動產予原告之義務。查被告為不動產之出賣人，依約有移轉標的物所有權予買受人並交付標的物之義務。被告依買賣契約第三條應於原告給付第四期款時點交系爭不動產與原告，而原告於七十八年二月十六日及三月一日分二次付清第四期款，並已給付八百萬元被告（不爭執事項、第一八九頁），因此被告點交日應為七十八年三月一日。再以本件不動產買賣契約書第三條約定「㈣尾款三百九十五萬元正，俟本案過戶清楚，甲方取得所有權名義三日內，由甲方付給乙方，乙方於收受尾款同時，乙方應即點交房地予甲方佔有。㈤乙方原銀行貸款七百萬元正，由甲方承受。」可知，原告支付尾款後，被告即應點交並使甲方佔有系爭不動產，被告迄今仍未點交並使原告佔有，原告自無依第五款約定承受銀行貸款之義務，則貸款仍應由被告自行繳納，而系爭不動產因未繳納貸款遭銀行拍賣，自屬可歸責於被告，甚為明確。則被告主張有可歸責於原告之事由，致原告所受領之給付物有不能返還者，解除權消滅云云，顯與事實不符，故原告主張解除契約，回復原狀應屬有理。又被告未於期限未交付不動產予原告時即陷給付遲延，經原告於九十二年九月十七日以台北信維郵局第八一一六號存證信函（第五四至第五九頁）催告被告履行契約，然被告亦未履行交付，又原告已於九十二年十一月五日以起訴狀為解除契約之意思表示，起訴狀繕本於九十二年十一月十三日送達被告委任之訴訟代理人，復有送達證書（第六三頁）可證，則原告依民法第二百五十四條解除契約自屬有據。則本件契約已因發生解除之法律效果，又系爭不動產於九十二年十一月十八日由第三人王秀娟拍定，復有拍賣不動產筆錄附於九十一年執字第七○七二號卷可稽，是系爭不動產於由第三人拍賣取得所有權時，兩造間之買賣契約業已合法解除，系爭不動產無法由原告返還移轉登記予被告，歸究其原因，乃係為主債務人之被告未依消費借貸契約清償，自係屬可歸責於被告之事由，被告抗辯原告有民法第二百六十二條解除權消滅之情形自無所據。末查，被告主張原告起訴請求之基礎事實已變更，因此即使原告曾有行使解除權之意思，其始點應以之後變更請求權基礎之日期起算，亦即以原告提出準備㈠狀之日後起算云云，惟查原告起訴時，即有解除契約之意思表示（見起訴狀第四頁、卷第五頁），至原告所為訴之變更，乃以系爭不動產經法院拍賣後，將原備位請求交付系爭不動產之聲明撤回，可見原告所為解除意思表示，並未因系爭不動產拍定而有不同，是被告此部分之抗辯亦非有據。
三、被告抗辯「早已依雙方之約定，將星象餐廳有限公司之實際股權、經營權移轉於原告，七十九年二月五日所簽訂之讓渡書，則僅為轉讓權利之證明書」並無所據，已如前述，則以兩造七十九年二月五日成立之讓渡書契約自難認被告有履行，又原告於簽署讓渡書契約時，既同時交付四紙彰化銀行、金額分別為三百萬元、一千一百五十萬元、五百五十萬元、五百萬元支票予被告，自堪認原告已履行其讓渡書契約交付金錢之義務。至被告雖另抗辯原告何以未依讓渡書契約請求比富利公司股權轉讓云云，惟查依讓渡書契約第二條所指比富利股份有限公司股權作價二百七十五萬元之約定，被告有無履行，並非本件攻防之重點，況原告權利之行使與否，與被告對於星象餐廳部分違約行為並無相涉，是被告此分之抗辯亦難認有據。又星象餐廳自系爭不動產所在地於八十三年十一間發生爆炸後即已歇業，此復為兩造所不爭執，是被告就星象餐廳經營權及股權之轉讓自已陷於給付不能，原告依民法第二百五十六條，以起訴狀繕本之送達為解除讓渡書契約自屬有據。
四、原告主張其曾於八十四年九月八日匯入金額十四萬三千五百八十七元於被告合作金庫0000000000000帳戶，係以放款帳戶查詢單為據（第一八二頁），惟此筆金錢乃係由拓興營造有限公司繳納至被告之前開帳戶，此有合作金庫九十三年二月三日合金江字第○九三○○○○六○二號函（第二四一頁）可證。雖原告主張其為拓興營建有限公司之股東，因此請戊○○以拓興營造有限公司之名義匯款被告之借款帳戶等情，然如係匯款，何以要以公司之名義為之，此未見原告說明？是就原告所追加之十四萬三千五百八十七元既非原告匯入被告之帳戶，原告以自己之名義請求返還當屬無據。
五、按契約解除時，雙方應互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條第二款亦有明文。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
㈠、本件不動產買賣契約及讓渡書契約既經原告合法解除，原告依買賣契約所給付之房地價款併同讓渡書所給付之補貼款，被告均應自受領時起加計利息返還與原告。查原告因買賣契約所交付予被告八百萬元之時間及三十五萬九千六百七十元之利息，如附表一第一至六項所示，又原告交付讓渡書所交付之價金，其最未紙支票（票號NG0000000、面額五百五十萬、卷第一九頁）日期為七十九年三月二十八日，合計為一千四百四十八萬九千六百七十元，原告既已解除契約，依前開規定被告自應返還。次查，兩造不動產買賣契約第十條約定「如乙方（被告）不賣或不照契約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方」，是原告另依不動產買賣契約第十條之約定，請求被告給付八百萬元之違約金。惟按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年臺上字第八○七號判例、最高法院五十一年度台上字一九號判例意旨可資參照。本件當事人所約定之違約金，其性質係損害賠償總額預定違約金。而不動產履行之違約金，依社會常情均是以總價金百分之二十為衡量標準，是如以原告給付之價金成數計算，如原告給付之成數越高，將造成被告所負擔之違約金逾高，且被告亦已移轉登記不動產予原告，是科予被告負原告所給付全部價金八百萬元之違約金實屬過高，本院審約而本件兩造間之爭議即系爭不動產契約訂立後，何以原告未及時請求履約，被告亦未及時請求原告變更不動產貸款之債務人，並交付不動產予原告占有，足見兩造對於契約之履行均有懈怠之情形，是違約金應以總價金之百分之十，即一百五十萬元為適當，是原告請求之金額於一千五百九十八萬九千六百七十元範圍內為有理由。
㈡、被告主張原告解除契約後，應負回復原狀，即應將系爭不動產之所有權名義移轉返還給被告。系爭不動產於拍賣程序中，經由法院之鑑價，系爭房地之價值合計為二千三百零五萬二千一百元，故被告亦對原告享有二千三百零五萬二千一百元之債權，被告於訴訟中行使抵銷權等語。雖原告主張契約解除後，受領人惟負普通債務責任，此期間就非可歸責於受領人之事由所生物之毀損滅失，不負其責云云。惟本件不動產買賣契約訂立於七十八年間，被告未交付系爭不動產固有過失，至原告催告被告履行之九十二年九月十七日前之十四餘年間，不僅原告未承受系爭不動產之貸款，亦未見原告催告履行，難認原告履行契約無任何過失，是如原告於系爭不動產八十三年十一月六日發生爆炸前，亦長達五年之期間，未見兩造就不動產買賣契約之履行有任何行為，依一般社會常情，難認兩造就本契約之履行有誠實信用可言。是縱原告曾向合作金庫表示欲清償本件貸款而未獲主債務人被告之同意，惟原告如於訂立系爭不動產買賣契約，甚至於讓渡書契約後，即定期催告被告交付，並向合作金庫申請承受系爭不動產貸款，自可依約清償而使系爭不動產免受拍賣之結果，是原告主張其無可歸責自無理由。從而，系爭不動產已因拍賣而陷於給付不能，原告仍需依民法第二百五十九條第六款償還系爭不動產之價額。查系爭不動產，於本院九十一年執字第七○七二號執行中，於九十二年一月間經法院囑託鑑定價額，宏圖不動產鑑定股份有限公司鑑價為二千三百零五萬二千一百元，惟於執行中經拍賣之結果，係以一千一百八十五萬元拍定，此有不動產鑑價報告書及九十二年十一月十八日拍賣筆錄附於前開九十一年執字第七○七二號執行卷可證。查原告於前開執行案件中，曾於九十一年八月十二日具狀向執行法院陳報系爭不動產有三千零三十二萬元之價值，再於九十一年十一月十九日對於執行法院所定拍賣價格聲明異議，主張系爭不動產之最低價額有二千三百一十二萬三百七十三元，有該陳報狀及聲明異議狀附於本院九十一年執字第七○七二號執行卷。雖經本院執行處於九十二年六月十七日以二千三百一十萬定拍賣價格之第一次拍賣，於九十二年七月十五日以一千八百四十八萬定拍賣價格之第二次拍賣，於九十二年月十二日以一千四百七十九萬定拍賣價格之第三次拍賣，均無人應買。惟九十一、九十二年間社會經濟狀況均非良好，景氣不佳乃週所眾知之事實，雖系爭不動產嗣後以一千一百八十五萬元拍定，惟於景氣不佳之時期，拍定價格與市場價有相當之差距，亦屬一般社會經驗，是尚難以系爭不動產之拍定價格來認定其價額。參諸本件不動產鑑定公司鑑定價格，所持之理由，係以標的物位在台北市○○區○○○路○段，近濟南路、大安森林公園、環境交通及生機能佳，而認系爭不動產有二千三百零五萬二千一百元之價格，此與原告於執行程序中所主張系爭不動產有二千三百一十二萬三百七十三元相近，是本院審酌系爭不動產所在之位置、地理位置、交通及生活機能，認被告主張系爭不動產有二千三百零五萬二千一百元之價格應屬可採。又不動產物權之移轉，既應以登記為依據（民法第七百五十八條參照），原告既應回復系爭不動產登記之所有權人為被告而無法為之，自應返還相當於系爭不動產之價格二千三百零五萬二千一百元。是被告行使抵銷權，於二千三百零五萬二千一百元之範圍內為有理由，應予准許。
伍、綜上所述，被告應給付一千五百九十八萬九千六百七十元，被告行使抵銷二千三百零五萬二千一百元為有理由，扣除被告可抵銷之金額後，被告無庸再給付任何金額予原告，原告請求被告給付如聲明所示即無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
書記官 薛德芬