臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第三一三號
原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 柏有為律師
張文輝律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳世杰律師右當事人間請求清償借款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟玖佰貳拾陸萬陸仟貳佰捌拾玖元，及其中新臺幣叁仟壹佰萬元部分，自民國九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息，並自民國九十二年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟叁佰零捌萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁仟玖佰貳拾陸萬陸仟貳佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、訴外人名哲實業有限公司（下稱名哲公司）自民國七十八年五月十一日起至七十九年五月二十三日止，陸續向原告借款，並陸續清償部分借款，至七十九年五月二十三日止，尚積欠新臺幣（下同）二千九百八十二萬元：
（一）被告名下之四筆不動產（下稱二○○九、二○一○、二○一一、二○一二建號房屋，見本院卷一第二十五至四○頁）原為名哲公司所有，該公司曾於七十八年五月五日將其中二○○九建號房屋設定一千二百萬元之本金最高限額抵押權予原告（見本院卷一第二十五至二十八頁），並於同年月十一日向原告借款九百八十二萬元（見本院卷一第四十一頁）。同年月三十日名哲公司以二○一○、二○一一、二○一二建號房屋，共設定二千四百萬元之本金最高限額抵押權予原告（見本院卷一第二十九至四○頁），並於同年六月二日及六月十四日分別向原告借款一千萬元（見本院卷一第四十一頁）。七十九年一月十九日，名哲公司再向原告借款一千萬元，並於同日開立票號ＥＡ0000000，金額一千萬元之支票一張予原告，以清償其於七十八年六月二日向原告借貸之一千萬元（見本院卷一第四十二頁）。七十九年二月十四日，名哲公司再以上開四筆不動產設定一千四百萬元之第二順位本金最高限額抵押權予原告，並於七十九年五月二十三日再向原告借款一千九百八十二萬元，旋於同日清償其於七十八年五月十一日及七十八年六月十四日共計一千九百八十二萬元之借款（見本院卷一第四十八頁），故名哲公司迄至七十九年五月二十三日，尚積欠原告二千九百八十二萬元未清償。
（二）另依名哲公司七十八年五月一日至七十九年五月三十日止支票存款帳卡及報表影本（見本院卷二第五十四至五十八頁），與訴外人上嫺有限公司（下稱上嫺公司）七十九年十一月八日至八十年十二月六日間支票存款帳卡影本（見本院卷二第五十九至六十一頁），上開名哲公司與上嫺公司帳卡及報表資金之往來紀錄，核與原告起訴狀所述情形完全相符（見本院卷一第三至六頁及第十八、十九頁附表二第三部分及第四部分），名哲公司及上嫺公司與原告間借貸經過，洵堪認定。
二、上嫺公司向原告之借款：
（一）上嫺公司於七十九年十一月十日向原告借款三千萬元，並以其中二千九百八十二萬元，簽開票號ＥＡ0000000號支票，代償名哲公司積欠原告之借款：
１、因名哲公司於七十九年八月十三日將前開四筆不動產讓予被告，上嫺公司擬由被告提供該不動產供擔保向原告申貸，惟若未塗銷名哲公司之抵押權，則全部設定總額將高達九千八百萬，顯不合理。原告遂要求上嫺公司必須同意清償名哲公司之欠款始允以同一擔保品申貸，上嫺公司遂於同年十月二十九日以被告前開四筆不動產為擔保，設定四千八百萬元之本金最高限額抵押權予原告，旋於同年十一月十日向原告借款三千萬元（其中二千九百八十二萬，以票號ＥＡ0000000號支票清償名哲公司之借款，見本院卷一第四
十四、四十五頁，名哲公司之前開抵押權設定則於同年十二月十二日塗銷）。
２、被告主張上嫺公司因預付訴外人孫幼英土地款項，是自原告獲撥款額三千萬元，被告及上嫺公司因誤認本案系爭借款存在而持續支付利息予原告，並未同意代償名哲公司債務，原告於七十九年十一月十日匯款三千萬元至上嫺公司銀行帳戶，上嫺公司因不需該筆款項，即於同日開立支票號碼ＥＡ0000000，票額二千九百八十二萬元及現金一十九萬元退還原告，註銷此案云云不足為採，被告主張顯屬張冠李戴，胡亂拼湊之辭，：
（１）查上嫺公司於該日出具三千萬元借據（見本院卷一第二三六頁），並由訴外人孫幼英、孫炳煥、高慧敏（被告之配偶，上嫺公司負責人）及被告蓋印擔任連帶保證人。上嫺公司並於同日出具授信申請書（見本院卷一第二三七頁），上載申請金額三千萬元，借款期限乙年，下欄接洽人及承辦單位意見二並有「˙˙˙該公司（即上嫺公司）擬申貸短擔三千萬，期限一年，並同時還清名哲公司欠款二千九百八十二萬，塗銷名哲第一順位五千萬之抵押權設定」之記載，孫幼英、孫炳煥、高慧敏及被告並出具連帶保證書（見本院卷一第二三八頁），連帶保證上開債務，原告於取得上開文件後，遂於同日將三千萬元借款撥入上嫺公司於原告所開立之帳號0000000000000甲存帳戶（見本院卷一第二三九頁）。上嫺公司並開立發票日七十九年十一月十日，票號ＥＡ0000000號，帳戶１２６４９（即原告撥入三千萬元之甲存帳號），面額二千九百八十二萬元之支票償還名哲公司之借款（見本院卷一第四十四頁），凡此均足證上嫺公司確於該日向原告借貸金錢，原告亦已交付該款項予上嫺公司。
（２）至於上嫺公司代名哲公司清償乙節，孫幼英亦於本院八十九年度重訴字第一七○五號九十一年四月一日下午四時蒞庭，證實上嫺公司確有代名哲公司清償所積欠之款項，高慧敏（上嫺當時之董事長）及被告甲○○對此亦知情（見本院卷一第二四○至二四八頁），足證原告當時確係依上嫺公司之指示辦理名哲公司欠款清償事宜。
（３）況且，被告提供其所有之房屋及基地設定抵押權以供上嫺公司向原告借款等事，既有建物登記謄本及上嫺公司委任之會計師簽證之財務查核報告在卷可考（見本院卷一第二十五至四○頁、第六十一至一二七頁），且亦與原告留存之各項付款、取款憑證相符，上嫺公司歷年來均向原告借款已足資認定，被告亦自承上嫺公司於借款期間有給付利息給原告，且被告於七十九年十月十七日至僑務委員會所申辦之印鑑證明與其歷年來上海商銀所留存有被告之各項文件中所用之印章，其印文完全相符，上嫺公司、高李霢及高慧敏之印鑑亦完全一致，相關人士亦從未表示印鑑章有遺失情事，故於各項文件中所載之印文，應均為真正，足證上嫺確有向原告借貸三千萬元，以代名哲公司清償其欠款。至於被告提出上嫺公司營利事業所得稅復查資料，與本件有無借款乙事完全無涉，顯屬刻意混淆。
３、被告主張原告於七十九年十一月十日將三千萬匯入上嫺公司，同日上嫺公司開立支票乙紙，代償名哲公司之債務，並不具備民法第四百七十五條「交付金錢」之特別生效要件；上嫺公司代償名哲公司之債務係違反公司法第十五條第二項規定而無效，亦無理由：
（１）原告於七十九年十一月十日將三千萬元匯入上嫺公司帳號，已生現實交付之效力：
按「消費借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力，固為民法第四百七十五條所明定，但貸與物之交付，不以現實交付為限，被上訴人業已以轉帳方式，將八十萬元貸款轉入上訴人陳秋霞之帳戶內以代交付，自發生與現實交付同等效力。」最高法院七十一年臺上字第四八七六號判決（見本院卷二第十六頁）闡述綦詳，查被告自承原告於七十九年十一月十日已將三千萬元匯入上嫺公司帳號（見本院卷一第二一四頁），依前開最高法院判決意旨，被告所謂未具備「交付金錢」之借貸特別要件之說法，顯屬無稽。至於被告所稱於同日開立支票票額二千九百八十二萬元及現金十九萬元退還原告，註銷此案云云（見本院卷一第一七六頁），不僅總額與原告之借款金額不符，且明顯違背常情，自無足取。
（２）上嫺公司代償名哲公司債務之行為，係為有效：①查名哲公司於七十九年八月十三日將系爭不動產讓予被告，該不動產當時
已設定共三千八百萬元之抵押權，因上嫺公司擬以同一擔保品向原告申貸，故而同意代償名哲公司之借款，塗銷名哲公司之抵押權，原告說明甚詳，是以上嫺公司代名哲公司清償乙節，與行為時公司法第十五條第二項規定一般借貸之情形並不相同，被告之主張顯出誤會。
②退步言之，縱認屬公司法第十五條第二項規定之範疇，惟按「被上訴人貸
與上訴人借款之行為，固違反公司法第十五條第二、三項規定，惟此僅係公司負責人應負刑事責任問題，尚難謂該行為係屬無效。」最高法院九十年臺上字第一一三八號判決闡述綦詳（見本院卷二第十七、十八頁），換言之，公司法第十五條第二項規定僅係對於公司貸款加以條件之限制，且為取締規定而非效力規定，為維護交易安全，違反者僅生公司負責人應依同法第三項對公司賠償損害及負擔刑責，本件亦不能因此認定上嫺公司代名哲公司清償債務之行為為無效。
③至於被告主張原告依據其「借新還舊」之定型化契約所為之一切轉帳行為
，亦因違反誠信原則，對上嫺公司顯失公平而無效云云，依前開說明，上嫺公司代償名哲公司債務，係為有效。允許上嫺公司「借新還舊」，並未加重上嫺公司責任，亦未使其拋棄或限制其行使權利，自無任何不公平之處，亦無違反誠信原則，被告空言主張顯失公平云云，顯不足採。
４、上嫺公司確有向原告借款及「借新還舊」之情事，
（１）上嫺公司借款額度達三千萬元以上，故每年展期時，原告均要求該公司應提出經會計師簽證查核之財務報告，歷年來雖曾輾轉由三名會計師查核該公司之帳務，然渠等所出具之財務報告亦均載明該公司確實向原告借款（見本院卷一第一六四頁、第六十一至一二七頁），且短期放款亦僅向原告借款而已，該等會計師均為上嫺公司所委任，與原告並無任何瓜葛，其所出具之財務報告自可信為真實。
（２）況且歷年上嫺公司就其短期借款為展期，原告於帳務處理上，均須有該公司蓋用印鑑章後開具之「付款憑條」或「取款憑條」，始能登帳，若未曾有借款，該公司何以開具「付款憑條」或「取款憑條」予原告（見本院卷一第四十七至五十五頁）？如未借款，該公司歷年來每年均支付近三百萬元之借款利息，其金額龐大，並均於財務報告中記載借款等情，豈能歷十年甘安緘默而隱忍未發？
（３）至於上嫺公司同意代名哲公司清償一節，亦經本院檢察署於八十九年十一月二十八日傳喚證人孫幼英（即原告之胞姊）蒞庭說明時證實，孫幼英當庭承認名哲公司向上海銀行借款，提供上開不動產作為抵押物，又因上嫺公司與稅捐稽徵處欠稅，被罰五、六百萬元及臺灣鐵路局間臺北火車站二樓金華百貨店有糾紛，名哲公司為上嫺公司之保證人，擔心上開不動產被鐵路局等單位查封，乃將所有權名義改為被告，而被告係美國人，不能向銀行借款，乃以上嫺公司名義借款，而仍以上開不動產向原告抵押，把名哲公司原先之借款由上嫺公司承受（見本院卷一第一二九至一三四頁），原告因名哲公司業已清償欠款，故而同意被告得申請塗銷抵押權之設定，其中申辦作業中所需之印鑑證明（七九）臺僑證字第一七三一八六號（見本院卷一第一二八頁），乃被告「本人」親自於七十九年十月十七日至僑務委員會所辦理，苟被告對上嫺公司所借款項係用以清償名哲公司之欠款乙事毫不知情且未同意，則於名哲公司並未清償其欠款之情形，依理原告自無塗銷抵押權之可能，則被告是何所憑可塗銷抵押權之設定？又為何親赴僑務委員會辦理塗銷抵押權所必須之印鑑證明？綜上所陳，足證上嫺公司以「借新還舊」方式向原告借款無疑。
５、再者，上嫺公司代償名哲公司債務後，原告僅須出具抵押權清償同意書，抵押權塗銷事宜係由上嫺公司及被告所辦理，與原告無涉，被告主張名哲公司抵押權係遲至七十九年十二月十二日始塗銷，詎原告主張被告代名哲公司還款清償日七十九年十一月十日，已相隔一個多月，與一般作業程序在還款後立即辦理塗銷之慣例亦不相符云云，並無理由。
６、至於被告主張原告未盡其依民法第三百十二條規定，移轉債權予上嫺公司之義務，致上嫺公司受有損害，原告對於上嫺公司自應負損害賠償責任一節，按第三人清償債務，債權人對於債務人之債權因清償而消滅，並無債權可以移轉第三人，故民法第三百十二條規定「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，因上嫺公司代名哲公司清償債務後，上嫺公司於清償之限度內當然承受原告對於名哲公司之債權，無待原告移轉，被告上開之主張，更屬荒誕，不足採信。
（二）上嫺公司於七十九年十二月十五日再向原告借款八百萬元：
１、查上嫺公司因急需現金，於七十九年九月十七日向中興票券申請商業本票（即C/P）金額八百萬元，依金融實務，中興票券即會預先扣除發票日至到期日此一期間之利息，其餘額七百六十餘萬元則以現金支付上嫺公司（見本院卷二第七十三、七十四頁），該商業本票即會在票據市場流通，第三人於七十九年十二月十五日到期日向原告銀行提示上開票據時，原告仍須支付八百萬元，被告主張僅積欠原告七百六十餘萬元云云，顯屬無稽。
２、且查因上嫺公司於上開本票到期時並無現金支付，遂向原告申請短期信用貸款八百萬元，用以支付上開本票借款，此有上嫺公司七十九年十二月十五日授信申請書接洽人及承辦單位意見欄記載「二、該公司所發行C/P NT$800萬，將於79.12.15到期，該公司擬於到期日當天將該筆C/P還清，並同時向本行續貸NT$800萬。三、本筆擬以下列方式辦理：⒈授予該公司短擔NT$800萬˙˙˙」可稽（見本院卷二第一三五頁），佐以被證十二號本票、原證十二號轉帳收入傳票及原證四十九號上嫺公司支票存款帳卡之金額日期若節符合（見本院卷一第四十六頁及卷二第七十三頁、第五十九至六十一頁），更可證明上嫺公司確於七十九年十二月十五日向原告借款八百萬元，用以清償其所本票債務八百萬元。
３、至於被告主張七百萬元之支票（見本院卷一第六○頁）係為清償前開本票借款云云，惟二者金額相差甚鉅，且債務既遲未清償，其債務金額又豈有減少之理？被告之主張，顯不足採。
４、綜上所述，被告主張七十九年十二月十五日被告向其借款八百萬元，是因被告向中興票券金融公司申請發行商業本票，並由原告擔任保證人所致，其實際之借款金額並非八百萬元而為七百六十餘萬元，其主張七百萬元之支票係為清償所積欠中興票券公司債務云云，顯屬張冠李戴。
（三）上嫺公司自八十年十二月十三日起至八十七年十一月十七日止，尚積欠原告三千八百萬元（見本院卷一第十七至十九頁附表二所示）：
自八十年十二月三日起至八十六年十一月十七日止，上嫺公司即不斷以「借新還舊」之方式清償貸款，始終維持積欠原告三千八百萬元（見本院卷一第四十七至五十五頁）。
（四）上嫺公司至九十二年一月八日止，尚積欠原告本金三千一百萬元（連同利息、違約金，共三千九百二十六萬六千二百八十九元，見本院卷一第二十一頁附表四所示）：
１、上嫺公司於八十五年四月十七日協同高李霢、高慧敏、孫幼英及被告等與原告共同簽訂授信往來契約書，約定上嫺公司得檢具額度動用申請書向原告申請授信，用以清償之前積欠原告之借款，高慧敏、高李霢、孫幼英及被告等人則為上開授信契約債務之連帶保證人（見本院卷一第五十六至五十九頁）。迨至八十七年十二月，因原告收回上嫺公司七百萬元之信用放款，不再展期，上嫺公司遂於同年月十日由高慧敏開具面額七百萬元之支票為清償（見本院卷一第六○頁），原告並於八十七年十二月二十一日依上嫺公司檢具之額度動用聲請書，將三千一百萬元撥入上嫺公司於被告東臺北分行開立之活期存款第二六○七—七號帳戶，故迄至八十七年十二月，上嫺公司確積欠原告三千一百萬元無疑（關於系爭不動產設定與名哲、上嫺兩公司之借款情形，見本院卷一第十七至十九頁附表二）。
２、依系爭合約一般條款第八條之規定，系爭「額度動用申請書」確屬有效：
（１）由於簽名若以手寫，即使同一人，亦可能有些微之差異，為避免作業之困難，系爭授信往來契約書一般條款第八條即明確約定：「˙˙˙各個授信契約、票據及其他文書單據，除本人以書面通知貴行須有本人親自辦理，始生效力外，本人之名稱、組織、章程、代表人、代表人權限縱有變更˙˙˙僅憑本人之簽名或蓋章與本契約或與留存貴行之授信印鑑卡簽章相符者，即生效力。」，因高李霢留存於原告公司之印鑑卡僅有「上嫺有限公司」及「高李霢」之印鑑而無簽名（見本院卷二第十九頁），該「上嫺有限公司」之印文又與主管機關登記者完全相同，是原告之承辦人員於核對八十五年五月（高李霢當時亦尚未過世）之額度動用申請書上之印鑑相符後即撥款入上嫺公司之二六○七─七號帳戶（見本院卷二第二十頁），並無不當。
（２）然高李霢於八十五年十月二十九日亡故，非原告所可知悉，被告或上嫺公司之負責人高慧敏（即高李霢之女）均為一親等之姻親或血親，對於高李霢已死亡之事豈有不知之理？惟渠等未請求上海商銀變更印鑑，於八十六年十一月十七日（見本院卷一第五十五頁）及八十七年十二月二十一日之取款憑條（見本院卷二第二十一頁），猶使用高李霢之印鑑，甚至於八十八年八月六日所為之變更登記仍將高李霢登記為股東（見本院卷二第二十
二、二十三頁），渠等隱藏高李霢已死之事實，繼續使用其名義與原告為法律行為，至今卻以死亡之人無法為借貸之意思為由意圖脫免鉅額債務，甚至對於原告之總經理、東臺北分行之協理、資深副理及總行所屬法務等人員提出偽造文書之告訴，並對原告之總經理就本件債務再度提起刑事自訴（見本院卷二第二十四至二十六頁），所為不僅毫無誠信，更顯示其意圖利用司法程序脫免債務之濫訟心態。
（３）上嫺公司依前開授信契約向原告所墊借三千一百萬元之款項，已於八十八年十一月二十六日到期，惟其屆期仍未清償，原告旋於八十九年間聲請拍賣被告前開之不動產，並經本院八十九年度民執丙字第一三六二四號強制執行在案。詎被告竟諉以八十七年十二月一日之額度動用申請書為原告銀行總經理乙○○、東臺北分行經理黃勝次及法務林娉褘共同偽造為由提出刑事告訴，並就前開抵押物拍賣程序提起異議之訴（本院八十九年重訴字第一○七五號），意圖利用司法程序阻礙上開執行程序之進行。前開刑事告訴業經本院檢察署九十年度偵字第一二六三三號案件偵查終結，並諭知不起訴處分（見本院卷一第一二九至一三四頁），被告雖聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署九十一年四月十八日以九十一年度議字第八八三號處分書（見本院卷一第一三五至一三八頁）駁回，顯見該「額度動用申請書」經公訴人詳細調查後已認並非偽造，洵堪認定。被告見勢不可為，亦於九十一年八月十九日撤回異議之訴（見本院卷一第一三九至一四一頁），惟因前開拍賣抵押物執行程序至今尚未終結，原告就上嫺公司所積欠之借款，迄今亦未獲清償。
３、按「立約人履行債務不論本金或利息有一部遲延，貴行得請求遲延違約金，違約金依左列公式計算之：（１）利息遲延清償者：違約金=遲延利息×遲付時約定利率×【（逾期在六個月以內天數÷365×110%）＋（逾期超過六個月部分之天數÷365×120%）】（２）墊借本金遲延清償者：違約金=遲付本金×遲付時約定利率×【（逾期在六個月以內天數÷365×10%）＋（逾期超過六個月部分之天數÷365×20%）】」，前開授信往來契約書一般條款第七條定有明文（見本院卷一第五十六至五十九頁），依上開公式計算，直至九十二年一月八日止，上嫺公司累計積欠金額（含遲延利息及違約金），已達三千九百二十六萬六千二百八十九元（見本院卷一第二十一頁附表四）。
三、原告得依授信往來契約書，請求被告就上嫺公司積欠原告之債務，負連帶保證責任：
（一）上嫺公司於八十五年四月十七日協同高李霢、高慧敏、孫幼英及被告等與原告共同簽訂授信往來契約書，約定上嫺公司得檢具額度動用申請書向原告申請授信，用以清償之前積欠原告之借款，高慧敏、高李霢、孫幼英及被告等人則為上開授信契約債務之連帶保證人。上嫺公司所積欠原告前開三千一百萬元之債務，已於八十八年十一月二十六日到期，惟其屆期仍未清償，原告迄今未獲清償任何款項，被告既為前開債務之連帶保證人，原告依法自得請求被告履行保證債務。
（二）按民法第七百三十九條及第七百四十條就保證契約及保證債務範圍分別定有明文，次按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」亦經最高法院著有四十五年臺上字第一四二六號判例可供參考。復按「法院所為許可拍賣抵押物之裁定，並無既判力，被上訴人於聲請法院拍賣抵押物，經法院裁定准許後，仍就原債權更行提起本件給付之訴，不能謂欠缺權利保護要件。」、「雖保證債務為主債務之從屬債務，但並非對擔保物權具有補充性，保證契約與擔保物權同時存在時，債務人應無先為行使擔保物權之義務。」最高法院六十七年臺上字第四○四六號判例、九十年度臺上字第一九四九號判決（見本院卷一第一四二、一四三頁）亦分別闡述綦詳。被告既為上嫺公司上開授信契約債務之連帶保證人，自應與上嫺公司連帶負債務履行責任，雖原告已於八十八年間就被告所提供擔保上開債務之不動產進行抵押物拍賣，惟其程序尚未終結，原告迄今仍未獲任何清償，依上開最高法院判例及判決意旨，原告自得另行向被告請求清償前開債務。因恐有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，已向本院聲請假扣押，業經本院九十一年度裁全字第九○七二號及九十一年度裁全字第九六九三號裁定准予假扣押在案，並已扣押被告提存於本院八十九年度第三七七九號擔保金二千萬元及一千萬元，原告謹依法起訴，請求被告履行上開保證債務。
（三）被告主張原告所持之額度動用申請書均屬偽作，縱原告主張「借新還舊」過程屬實，依民法第七百五十五條規定，因未經被告同意，被告依法不負保證責任云云為無理由：
１、依系爭合約一般條款第十條之規定，被告對於上嫺公司「借新還舊」之行為仍應負保證責任：
（１）按「保證契約既載明自某日起至某日止一年期間內負保證責任，即屬概括保證之性質，在此一年期間內所發生之債務，不問次數若干，均應負保證責任。縱使債權人同意主債務人某一次借貸延期清償，而該一次借貸所延展之期間，既在原約定一年期間之內，自不得藉此主張不負保證之責任。」、「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第七百五十五條所明定。但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，而主張不負保證責任。」最高法院四十三年臺上一九二號判例及五十年臺上字第一四七○號判例分別闡述綦詳，又按「立約人因本契約所負之一切債務，連帶保證人承諾以與立約人共同開具之擔保本票金額範圍內與立約人共負連帶清償責任，如貴行允許立約人延期或分期清償，以下簽名或蓋章之連帶保證人仍負全部債務之清償責任。」系爭授信往來契約書一般條款第十條定有明文，依系爭契約文意解釋，本件被告所負保證責任之範圍係「因本契約所負之一切債務」，其性質顯屬概括保證而非定有期限債務之保證，與民法第七百五十五條規定並不相符，況且上嫺公司均於期限內清償債務，原告並無同意延展上嫺公司債務之情事，被告之主張仍屬誤會。
（２）退步言之，民法第七百五十五條所謂保證人同意延期清償，並不以事後同意為必要，倘保證人於立約時，已概括同意，將來債權人於必要時，得逕允許主債務人延期清償，無庸再另爭取保證人同意者，仍生同意之效力，是依系爭契約一般條款第十條規定，被告於立約時已同意原告若允許主債務人延期清償時，仍負全部債務之清償責任，被告之說法顯與合約之規定扞格，委無足取。
四、為此聲明：
（一）被告應給付原告三千九百二十六萬六千二百八十九元，及依本金三千一百萬元為計算基準，自九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息，並自九十二年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、查原告及孫幼英及上嫻公司財報表簽證會計師原均稱本案系爭借款均為八十年間所產生：
（一）查上嫻公司八十年度查核簽證營利事業所得稅申報書表，前經依限申報在案。
（二）茲經「函證」發現上嫻公司上有向上海銀行借款三千八百萬元及支付購地分期付款三千八百萬元未曾登帳，現已囑該公司補行登帳更正。又該公司利息利入尚有六萬七千五百七十四元及其他損失四千零六十一元亦應補行記載更正。
（三）固定資產：成 本 ： 八十年底 ； 七十九年底預付土地款（註）： 一二七、八○○、○○○ ； 六二、○○○、○○○小 計 ： 一三四、八七九、六九一 ； 六七、七四三、九三九註：係向總經理孫幼英購買平溪鄉十分寮石硿子壹參柒之玖地號土地，共約一、
九○七‧三七坪，每坪單價八五、○○○元，總價一六二、一二六、四五○元，依照預定買賣土地合約之規定於七十九年度已付六二、○○○、○○○元，本年度支付六五、八○○、○○○元，餘款分別於八十一年、八十二年度支付，截至八十年底尚未辦理過戶登記。
故自八十年起，上嫻公司因預付孫幼英土地款項，是自原告獲撥款額三千萬元。
又上嫻公司依上開會計師所為之簽證報告及原告就上開部分函證確認是項事實，故有被告及上嫻公司誤認本案系爭借款存在並持續支付利息予原告。
二、名哲公司與原告間並無債權債務關係存在，其雙方所設定之抵押權登記（見本院卷一第二十五至四十頁）亦屬通謀虛偽意思表示而無效：
（一）原告提出之轉帳收入傳票（見本院卷一第四十一至四十三頁）為影本，且為原告內部製作之資料，不足信為真實。另外，付款憑條（見本院卷一第四十三頁）其上名哲公司之印章及法定代理人印章不清，無法辯識，暫先否認為名哲公司所立具，另此付款憑條亦不足證明原告與名哲公司間之借貸關係存在。
（二）請本院諭令原告提出其與名哲公司間之借據、授信約定書、貸款申請書、款項撥入名哲公司帳戶之憑據等資料，以證明原告與名哲公司間之債務存在；另請本院命原告提出名哲公司或名哲公司原董事孫幼英於原告處所開立之甲存及乙存帳戶（共四個帳戶）之對帳單等帳戶往來資料，據被告所知，名哲公司及其當時之董事孫幼英於原告處，均曾分別開立甲存支票存款帳戶及乙存活期存款帳戶，且上開四帳戶之現金餘額均頗多，名哲公司根本無向原告借貸之必要，此請本院命原告提出上開四帳戶於七十八、七十九年間之對帳單等帳戶往來資料即可得明證。
（三）另請本院向臺北市中山區地政事務所調閱本件債務人為名哲公司之抵押權申請塗銷之檔案文件，並請查閱上開檔案文件中，由原告出具之清償證明及其金額，據被告所知該清償證明所記載之債權金額並非二千九百八十二萬元，足證原告所主張名哲公司向其借貸之過程及金額均不實在。
（四）被告於七十九年六月購買系爭四筆不動產並支付名哲公司一千五百萬價金。依其買賣合約觀之，該合約從未有原告所稱：「名哲公司借款由上嫻公司承受」或「須由上嫻公司代名哲公司償債或代名哲公司後才能辦理塗銷設定。」等文字（見本院卷一第一九九至二○四頁）。名哲公司負責人孫幼英從未證稱七十九年十一月十日由上嫻公司代名哲公司償還債務，獲被告及上嫻公司負責人高慧敏同意（見本院卷一第二○五至二○九頁）。被告未同意以其所有之四筆不動產，設定四千八百萬元之抵押權予原告。
三、上嫺公司向原告之借款：
（一）上嫺公司未曾於七十九年十一月十日向原告借款三千萬元。上嫺公司開立票號ＥＡ0000000、金額二千九百八十二萬元之支票予原告，係單純為退還借款；上嫺公司亦未於七十九年十二月十五日向原告借款八百萬元：
１、上嫺公司未曾於七十九年十一月十日向原告借款三千萬元：
（１）上嫺公司在七十九年十一月十日其帳號雖經原告匯入三千萬元，惟同日上嫺公司開立支票乙紙償還原告，故原告未經上嫺公司授權及同意，擅自將該筆款額沖銷名哲公司之債務，按當時之民法第四百七十五條規定，應探究原告此舉是否具備「交付金錢」之借貸特別生效要件。又原告匯入該筆款項與上嫺公司時，其二者間並無同意書或契約書，亦未簽訂所謂之「與名哲實業共用貸款額度之約定書」，等文件，原告只憑個人臆測「名哲實業與上嫺公司為關係企業」進而推斷「上嫺公司應該代名哲實業償債」，而於自身內部審核作業時由其承辦人員擅自填註意見稱：「該公司（上嫺公司）擬申貸短擔三千萬，期限一年，並同時還清名哲欠款」云云，是足徵該項作為乃係原告片面圖利自己所為。
（２）借據（見本院卷一第二三六頁）上之簽名，顯為同一人書寫，且其上之印章亦非被告所有。至授信申請書（見本院卷一第二三七頁）業經原告之受僱人莊崇凱於臺北地檢署九十年度偵字第一二六三三號案件中，自承除批示欄外均為伊所自行填寫，而批示欄則為原告之受僱人鍾兆勳所自行填寫，亦據鍾兆勳於上開偵查案件中自承屬實。況且，原告於七十九年十一月十日之同一日完成貸款申請、審核及撥款等程序，亦與一般貸放程序不符。另上開借據、授信申請書上之上嫺公司及法定代理人印章，均無法自影本上確認，暫先否認為上嫺公司之印章。保證書（見本院卷一第二三八頁）未載日期及借款本金內容，顯與常情不合，另其上之簽名非被告所為，印章則因影本無從辯認，暫先否認為真正，再因本保證書上載有被告之父孫炳煥之姓名，本保證書應為原告與上嫺公司之另筆債務所簽立。至轉帳付出傳票（見本院卷一第二三九頁）為原告之內部文件，故亦否認其為真正。再者，借據及授信申請書之簽名與蓋章，就其影本以肉眼觀之，並不相同，應請原告提出原本，以資比對。
（３）孫幼英與被告及上嫺公司間有許多之訴訟進行中，為孫幼英所自承，故其於八十九年重訴字第一七○號號事件之證詞顯有偏頗之處，故被告印鑑證明影本（見本院卷一第一二八頁）並不足採。塗銷抵押權之印鑑證明上之印鑑雖為被告印鑑，但被告因不動產眾多，對於印鑑證明之申請及其用途則非全然記得，此可從該印鑑證明上記載「本人肯八○九號與登記簿上之所有權人確為同一人無訛，如有不實願負法律上之完全責任」等字樣自明。
（４）名哲公司之抵押權係遲至七十九年十二月十二日始塗銷，距原告主張被告代名哲公司還款之清償日七十九年十一月十日，已相隔一個多月，與一般作業程序在還款後立即辦理塗銷之慣例亦不相符。且若對照原告主張其於七十九年十一月十日同日完成上嫺公司之貸款申請、核准及撥款所表現之效率及速度，更屬可疑。
２、上嫺公司亦未同意於七十九年十一月十日代名哲公司清償借款二千九百八十二萬元，原證十號之支票（見本院卷一第四十四頁）並非為代償名哲公司債務而係退還原告之用：
（１）七十九年十一月十日原告匯款三千萬元至上嫺公司銀行帳戶，上嫺公司於同日開立支票號ＥＡ0000000、金額二千九百八十二萬元及現金十九萬餘元予原告，係因上嫺公司具有充足之營運資金不須三千萬元之款項，故於同日開立支票及以現金十九萬元退還借款。
（２）支票上未將名哲公司列為受款人，而為無記名支票，且係在支票上蓋用「上海商業儲蓄銀行親收」之戳記，與一般代償債務之情節不同（如係代償債務，應係由上嫺公司將二千九百八十二萬元於原告匯入上嫺公司之帳戶後，由上嫺公司轉匯至名哲公司之帳戶內，或由上嫺公司開立票據交付名哲公司，如此之資金流程始能呈現代償之過程）。
（３）又上嫺公司如曾經同意代償名哲公司債務，則將違反修正前公司法第十五條第二項（現行公司法第十五條第一項）之規定而無效，故原告沖銷名哲公司債務，實不發生代償之效力；且上嫺公司之董事高慧敏依當時公司法第十五條第二項之規定將被處以一年以下有期徒刑，並賠償公司因此而生之損害，上嫺公司又如何會甘冒上開風險而代名哲公司償債。
（４）名哲公司之原董事孫幼英與被告雖屬姐弟關係，但名哲公司當時之股東為孫幼英、熊陳慕蘭、林梅宇、劉許荷弟、周仲綱，上嫺公司之股東則為高李霢、高慧敏、高慧卿、高麗芳及王錦珠等高氏家族，兩者並非關係企業，上嫺公司實無代替名哲公司還款之理由。
３、原告為達到轉嫁債務增加擔保之目的，將其對於名哲公司之債權擅自轉給上嫺公司承受，此種未經同意擅自轉嫁債務之行為，顯然違反誠信原則且有失公允。按原告之經營項目係以提供金融服務為營業，亦為消費者保護法第二條所規範之對象。依同法第十二條第一項規定，此種轉嫁債務及原告沖銷名哲公司債務之行為既屬無效，嗣後歷年來原告依據其「借舊還新」之定型化契約所為之一切轉帳行為，亦因違反誠信原則，對上嫻公司顯失公平而無效。按最高法院二十年度上字第七九九號判例明載：「違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權。」（見本院卷一第二一九頁），故原告據違背法令之轉嫁債務及沖銷代償之行為既屬無效，主債務人上嫺公司即無積欠債務之事實，是被告益當然無代其清償之義務可言。
４、如本院認原告主張上嫻公司與名哲公司為關係企業，就名哲公司借款之履行有利害關係存在為可採，則依民法第三百十二條規定，於上嫻公司代償之限度內，原告之債權已法定移轉於上嫻公司，原告未盡其依民法三百十二條規定，移轉債權予上嫻公司之義務，致上嫻公司受有損害，原告對於上嫻公司自應負損害賠償之責。而審判長若認被告為上嫺公司之保證人，則被告自得依民法第七百四十二條及第七百四十二條之一規定，以上嫻公司對於原告之損害賠償請求權，主張抵銷。
（二）上嫺公司亦未於七十九年十二月十五日向原告借款八百萬元：原告所指七十九年十二月五日被告向其借款八百萬元，是因被告向中興票券金融公司申請發行商業本票，並由原告擔任保證人所致（見本院卷二第七十三、七十四頁），其實際之借款金額並非八百萬元而為七百六十餘萬元（即發行商業本票之金額雖為八百萬元，但中興票券金融公司會先扣除利息）。轉帳收入傳票係原告自行製作，且其金額亦與實際金額七百六十餘萬元不符，並不足採。上嫺公司所經營位於臺北火車站二樓之金華百貨，自開張後營運狀況極佳，每日之現金營收即足以支付公司之資金需求，因此並無向原告借款之必要。
（三）上嫺公司自八十年十二月十三日起至八十七年十一月十七日止未積欠原告三千八百萬元：
轉帳收入傳票及付出傳票（見本院卷一第四十七至五十五頁）均為原告自行製作，不足採信。至付款憑條、取款憑條及支票上之印章，因係影本，無法清楚辨識是否為上嫺公司印鑑，暫先否認。
（四）上嫺公司至九十二年一月八日止，並無積欠原告本金任何款項：
１、原告主張依授信往來契約書一般條款第七條所定之公式，至九十二年一月八日止，上嫺公司累計積欠金額（含遲延利息及違約金），共計三千九百二十六萬六千二百八十九元，惟上嫻公司至目前為止並未積欠原告任何款項。
２、上嫺公司並未於八十七年十二月二十一日檢具額度動用申請書，請求原告將三千一百萬元撥入上嫺公司於被告東臺北分行開立之活期存款帳戶，上開額度動用申請書上高李霢之簽名係偽造，因高李霢於八十五年十月二十九日已往生，故不但八十七年十二月二十一日之額度動用申請書係偽造，即之前的八十五年五月二十四日及八十六年十一月十七日之額度動用申請書亦均為偽造（見本院卷二第七十六至七十八頁），至印章則因影本無法辯認。上開三次額度動用申請書上之簽名，並非被告或上嫺公司董事高慧敏所為，孫幼英亦否認為其所為（見本院卷一第二○五至二○九頁），故此部分涉及偽造文書之刑責，應請原告陳明究係何人持以向原告辦理。被告對於上開偽造文書部分曾向臺灣臺北地方法院檢察署對原告之分行經理黃勝次、總經理乙○○及法務林娉禕提出告訴（九十年度偵字第一二六三三號），經臺北地檢署處分不起訴後，聲明再議，再經高檢署駁回再議（見本院卷一第一二九至一三八頁）。惟上開告訴案件不起訴之理由，尚有可議之處，本院依法不受其拘束。再者被告已續對上開偽造文書之真正行為人即本件之承辦襄理鍾兆勳、莊崇凱等人追加提出告訴，目前正由臺北地檢署以九十一度偵字第二五八○號案件偵查中（見本院卷一第二一二頁）。
３、原告主張原證二十二之支票（見本院卷一第六○頁）乃清償三千八百萬元中之七百萬元，被告則主張此七百萬元乃清償積欠中興票券公司之債務，至其金額何以為七百萬元，乃因中興票券公司於撥款給上嫺公司時，即已扣除利息部分，故實際貸款金額非八百萬元，約七百六十餘萬元，而原告於嗣後僅要求上嫺公司開立原證二十二之支票清償七百萬元。況此七百萬元支票之發票人為高慧敏個人，與原告所主張之其他還款支票發票人均為上嫺公司不同，足見此七百萬元之支票，絕非清償原告所指「借新還舊」之債務。
四、原告不得依授信往來契約書，請求被告就上嫺公司積欠原告之債務，負連帶保證責任：
（一）原告主張被告曾於八十五年四月十七日，協同高李霢、高慧敏、孫幼英等與原告共同簽訂授信往來契約書（見本院卷一第五十六頁）；惟該授信約定書上被告之簽名非其本人所親簽，印章亦非其所蓋用，此可由該授信往來契約書上，被告親自書寫：「煩請轉上海銀行解決，不要再如此繁雜」等語，足見被告對此貸款有疑問，請原告處理該項問題（見本院卷二第七十五頁）。
（二）原告與上嫺公司之間就系爭借貸關係，借貸債權並不存在。退而言之，既使上嫺公司確有借貸債務，但原告允許主債務人上嫺公司延期清償並未經被告同意，依法亦不得請求被告負保證責任。
五、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款、第七款分別定有明文。查原告原起訴請求「被告應給付原告三千九百二十六萬六千二百八十九元，及自九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息，並自九十二年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」（見本院卷第一冊第三頁）。嗣於九十二年當庭減縮請求「被告應給付原告三千九百二十六萬六千二百八十九元，及依本金三千一百萬元為計算基準，自九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息，並自九十二年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」（見本院卷第一冊第一五八頁之言詞辯論筆錄，第一六一頁之聲明暨陳報狀），經被告於九十二年四月十五日當庭表示同意（見本院卷第一冊第二二三頁之言詞辯論筆錄），且原告僅減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，本院認應准許之。
肆、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年五月六日、六月九日整理並協議簡化爭點（見本院卷第二冊第三十四、九十三至九十四頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。
二、查（一）名哲公司於七十八年四月二十八日取得臺北市○○區○○段二小段第二○○九、二○一○、二○一一、二○一二建號建物之所有權，於同年五月五日以第二○○九建號建物設定一千二百萬元之第一順位、本金最高限額抵押權予原告，債務人為名哲公司；再於同年月三十日以第二○一○、二○一一、二○一二建號建物，設定二千四百萬元之第一順位、本金最高限額抵押權予原告，債務人為名哲公司；又於七十九年二月十四日以第二○○九、二○一○、二○一一、二○一二建號建物設定一千四百萬元之第二順位、本金最高限額抵押權予原告，債務人為名哲公司；嗣於七十九年十二月十二日塗銷上開三項抵押權。（二）被告於七十九年八月十三日取得第二○一○、二○一一、二○一二建號建物之所有權。
（三）前開四建物於同年十月二十九日，為原告四千八百萬元之本金最高限額抵押權，債務人為上嫺公司。此有建築改良物登記簿、附卷可稽（見本院卷第一冊第二十五至四十頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件經整理簡化之爭點如下：
（一）名哲公司是否自七十八年五月十一日起至七十九年五月二十三日止陸續向原告借款，並陸續清償部分借款，至七十九年五月二十三日止，尚積欠二千九百八十二萬元？
（二）上嫺公司向原告之借款：
１、上嫺公司是否於七十九年十一月十日向原告借款三千萬元，並以其中二千九百八十二萬元，簽開票號ＥＡ0000000號支票，代償名哲公司積欠原告之借款？抑或上嫺公司簽發上開支票係單純為退還借款？
２、上嫺公司是否於七十九年十二月十五日再向原告借款八百萬元？
３、上嫺公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，是否尚積欠原告三千八百萬元？
４、上嫺公司至九十二年一月八日止，是否尚積欠原告本金三千一百萬元（連同利息、違約金，共三千九百二十六萬六千二百八十九元）？
（三）原告得否依授信往來契約書，請求被告就上嫺公司積欠原告之債務，負連帶保證責任？
四、茲分述如下：
（一）名哲公司是否自七十八年五月十一日起至七十九年五月二十三日止陸續向原告借款，並陸續清償部分借款，至七十九年五月二十三日止，尚積欠二千九百八十二萬元？
１、原告主張名哲公司於七十八年五月十一日向原告借款九百八十二萬元，於同年六月二日、十四日再向原告借款一千萬元、一千萬元，於七十九年一月十九日又向原告借款一千萬元，並於同日開立票號ＥＡ0000000、金額一千萬元之支票一紙，以清償於七十八年六月二日之借款一千萬元，復於七十九年五月二十三日再向原告借款一千九百八十二萬元，旋於同日清償於七十八年五月十一日、六月十四日之借款共一千九百八十二萬元，業據其提出之轉帳收入傳票、收入傳票、支票、活期存款付款憑條、名哲公司七十八年五月一日至七十九年五月三十日止支票存款帳卡及報表附卷可稽（見本院卷第一冊第四十一至四十三頁，第二冊第五十四至五十八頁），且經證人即被告之姐孫幼英於本院八十九年度重訴字第一七○五號案審理時、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述明確（見本院卷第一冊第二四一至二四六頁，八十九年度他字第二九六四號偵查卷第二九○至二九一頁），自堪信為真實。
２、是以名哲公司至七十九年五月二十三日止，積欠原告借款二千九百八十二萬元尚未清償。
（二）上嫺公司向原告之借款：
１、上嫺公司是否於七十九年十一月十日向原告借款三千萬元，並以其中二千九百八十二萬元，簽開票號ＥＡ0000000號支票，代償名哲公司積欠原告之借款？抑或上嫺公司簽發上開支票係單純為退還借款？
（１）原告主張上嫺公司於七十九年十月二十九日以被告前開四筆建物為擔保，寫授信申請書，申請借款金額三千萬元，借款期限乙年，邀同孫幼英、孫炳煥、高慧敏及被告為連帶保證人，向原告借款三千萬元，孫幼英、孫炳煥、高慧敏及被告並簽署連帶保證書，原告遂於同日將借款三千萬元撥入上嫺公司於原告所設立之帳號0000000000000號甲存帳戶。上嫺公司並於當日簽發發票日七十九年十一月十日、票號ＥＡ0000000號、帳戶0000000000000號、面額二千九百八十二萬元之支票予原告，業據其提出借據、授信申請書、連帶保證書、轉帳付出傳票、上嫺公司查核報告書、印鑑證明、上嫺公司七十九年十一月八日至八十年十二月六日間支票存款帳卡在卷可證（見本院卷第一冊第六十一至一
二八、二三六至二三九頁，第二冊第五十九至六十一頁），且經證人孫幼英於本院八十九年度重訴字第一七○五號案審理時、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述明確（見本院卷第一冊第二四一至二四六頁，八十九年度他字第二九六四號偵查卷第二九○至二九一頁），及證人即眾智聯合會計師事務所會計師賴國旺於臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二九六四號案偵查中證述屬實（見八十九年度偵字第二九六四號偵查卷第三九六至三九七頁），堪信為真。
（２）查上嫺公司於七十九年十一月十日交付票號ＥＡ0000000號、面額二千九百八十二萬元之支票予原告，用以清償名哲公司積欠原告之借款二千九百八十二萬元，且此事係由被告所決定，此經證人孫幼英於本院八十九年度重訴字第一七○五號案審理時、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述明確（見本院卷第一冊第二四一至二四六頁，八十九年度他字第二九六四號偵查卷第二九○至二九一頁）。是以上嫺公司確向原告借款三千萬元，原告亦如數交付借款，上嫺公司即將其中二千九百八十二萬元代名哲公司清償其欠款。
（３）被告辯稱：上嫺公司並未向原告借款，且被告亦未提供其所有之不動產為上嫺公司之擔保云云。惟查：被告於八十九年七月二十五日提起偽造文書之告訴時，即自陳：「於七十八年間回臺投資，創立上嫺有限公司等公司，為籌集資金需要，於七十九年九月二十九日，提供所有坐落臺北市○○區○○段○○段四九七之四地號等不動產，設定新臺幣四千八百萬元知本金最高限額抵押予上海商業儲蓄銀行股份有限公司，作為上嫺有限公司對該銀行借款債務之擔保」等語（見八十九年度偵字第二九六四號偵查卷第二頁）。詎被告於本案審理時否認抵押借款之事實，顯有未洽。
（４）被告再辯稱：上嫺公司簽發上開支票僅係退還借款，而非清償名哲公司之借款云云，惟此為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。然查：倘上嫺公司係因擬註銷借款而交付前揭支票，何以不直接簽發面額為三千萬元支票即可？況被告並未提出任何證據證明上嫺公司於七十九年十一月十日除交付上開支票外，另交付現金十九萬元予原告，且如該筆借款確已註銷，何以上嫺公司委請之會計師所製作之八十一年度至八十七年度查核報告書（見本院卷第一冊第六十一至一二七頁）均載明上嫺公司向原告借貸之此筆款項，被告所辯顯不足採。
（５）被告又辯稱：上嫺公司之代償行為，因違反修正前公司法第十五條第二、三項規定而屬無效云云，惟按違反公司法第十五條第二、三項規定，僅係公司負責人應負刑事責任問題，尚難謂該行為係屬無效（最高法院九十年臺上字第一一三八號判決參照），故被告所辯要無可取。
（６）被告另辯稱：原告未經同意擅自轉嫁債務之行為，顯然違反誠信原則且有失公允，且消費者保護法第十二條第一項規定，因違反誠信原則，對上嫻公司顯失公平而無效云云。然查上嫺公司同意承擔名哲公司所積欠之債務，已於前述，即無違反誠信原則、顯失公平之可言，被告所辯委無可採。
（７）被告再辯稱：依民法第三百十二條規定，於上嫻公司代償之限度內，原告之債權已法定移轉於上嫻公司，原告未盡其依民法三百十二條規定，移轉債權予上嫻公司之義務，致上嫻公司受有損害，原告對於上嫻公司自應負損害賠償之責。被告自得依民法第七百四十二條及第七百四十二條之一規定，以上嫻公司對於原告之損害賠償請求權，主張抵銷云云。
①按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利
，以自己之名義，代為行使，修正前民法第三百十二條定有明文。參以修正後民法第三百十二條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，及其修正理由：「為避免與第二百四十二條代位權之意義混淆，爰參照第二百八十一條及第七百四十九條規定之體例為修正」，可見代位清償發生法律上債權移轉之效果，關於債權之從屬權利一併移轉，且於代位權發生當時，債權原有之利益及瑕疵亦隨同移轉於第三人，亦即其性質上屬法定債權移轉（孫森焱，民法債編總論下冊，第一○一六至一○一七頁參照）。
②上嫺公司既為名哲公司清償借款，於清償範圍內，原告對名哲公司之債權
即移轉予上嫺公司，立即發生債權移轉之效果，毋庸由原告再為任何債權移轉之意思表示，被告所稱原告未盡其依民法三百十二條規定，移轉債權予上嫻公司之義務，致上嫻公司受有損害，應負損害賠償之責云云，顯有違誤。
２、上嫺公司是否於七十九年十二月十五日再向原告借款八百萬元？原告主張上嫺公司於七十九年十二月十五日再向原告借款八百萬元，業據其提出轉帳收入傳票、上嫺公司七十九年十一月八日至八十年十二月六日間支票存款帳卡為證（見本院卷第一冊第四十六頁，第二冊第五十九至六十一頁），堪信為實在。
３、上嫺公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，是否尚積欠原告三千八百萬元？原告主張上嫺公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，不斷以「借新還舊」之方式，向原告借貸，總額共計三千八百萬元，業據其提出轉帳收入傳票、支票、付款憑條、存摺存取憑條、取款憑條、支票存款存款單、付出傳票、上嫺公司查核報告書為證（見本院卷第一冊第四十七至五十
五、六十一至一二八頁），且經證人賴國旺會計師於臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述屬實（見八十九年度他字第二九六四號偵查卷第三九六至三九七頁）。是以上嫺公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，確實積欠原告三千八百萬元尚未償還。
４、上嫺公司至九十二年一月八日止，是否尚積欠原告本金三千一百萬元（連同利息、違約金，共三千九百二十六萬六千二百八十九元）？
（１）原告主張上嫺公司於八十七年十二月十日交付高慧敏所簽發之面額七百萬元支票予原告，以清償上嫺公司之部分債務，業據其提出支票為證（見本院卷一第六○頁），且被告於八十九年七月二十五日提起偽造文書之告訴時，即自陳：「上嫺有限公司曾對上海商業儲蓄銀行股份有限公司借款三千一百萬元」」等語（見八十九年度他字第二九六四號偵查卷第二頁），並於八十九年九月二十六日訊問期日自陳：八十七年十二月二十一日還七百萬元等語（見八十九年度他字第二九六四號偵查卷第七十七頁之訊問筆錄）。又上嫺公司之八十六年度查核報告書載明其對原告之銀行借款數額為三千八百萬元（見本院卷第一冊第一一三頁），而八十七年度查核報告書即載明其對原告之銀行借款數額減少為三千一百萬元（見本院卷第一冊第一二四頁），足見上開支票確實用以清償上嫺公司之部分借款，故上嫺公司尚積欠原告本金三千一百萬元。
（２）被告辯稱：上開支票係清償被告積欠中興票券公司之債務云云，然倘如被告所述，其曾向中興票券公司借貸八百萬元，何以被告僅清償七百萬元？且原告何以「要求上嫺公司開立原證二十二之支票清償七百萬元」？顯與常情不合。再者，高慧敏身為上嫺公司之共同經營人，以其支票清償公司借款，合於常理。故被告所辯，洵無可取。
（３）被告另辯稱：上嫺公司並未於八十七年十二月二十一日檢具額度動用申請書，請求原告將三千一百萬元撥入上嫺公司於被告東臺北分行開立之活期存款帳戶，上開額度動用申請書係屬偽造云云。惟查證人高慧敏於臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案偵查中坦承上嫺公司確於原告東臺北分行開立帳戶，亦承認存提款往來紀錄（見八十九年度他字第二九六四號偵查卷第七十七頁反面至七十八頁之訊問筆錄）。而被告曾於八十九年七月二十五日提起偽造文書之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署以八十九年度偵字第二九六四號受理在案，並於九十一年一月二十九日為不起訴之處分，復經臺灣高等法院檢察署於同年四月十二日以九十一年度議字第八八三號駁回再議之聲請，並告確定在案，此有不起訴處分書、處分書附卷足證（見本院卷第一冊第一二九至一三八頁），且經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二九六四號、臺灣高等法院檢察署九十一年度議字第八八三號偵查卷核閱屬實。是以上開額度動用申請書確屬真正，被告所辯，不足採信。
（三）原告得否依授信往來契約書，請求被告就上嫺公司積欠原告之債務，負連帶保證責任？
１、原告主張上嫺公司於八十五年四月十七日，邀同高李霢、高慧敏、孫幼英及被告共同簽署授信往來契約書，約定上嫺公司得檢具額度動用申請書向原告申請授信，業據其提出授信往來契約書為證（見本院卷第一冊第五十六至五十九頁），且經被告於臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案八十九年九月二十六日訊問期日自陳八十五年授信往來契約書係屬真正等語（見八十九年度他字第二九六四號偵查卷第七十七頁反面之訊問筆錄）。故被告依授信往來契約書一般條款第十條約定（見本院卷第一冊第五十七頁），對於上嫺公司所負一切債務共負連帶清償責任。
２、被告辯稱：原告允許主債務人上嫺公司延期清償並未經被告同意，依法亦不得請求被告負保證責任云云。
（１）按保證契約既載明自某日起至某日止一年期間內負保證責任，即屬概括保證之性質，在此一年期間內所發生之債務，不問次數若干，均應負保證責任。縱使債權人同意主債務人某一次借貸延期清償，而該一次借貸所延展之期間，既在原約定一年期間之內，自不得藉此主張不負保證之責任（最高法院四十三年臺上一九二號判例參照）。又就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第七百五十五條所明定。但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，而主張不負保證責任（最高法院五十年臺上字第一四七○號判例參照）。
（２）查系爭授信往來契約書一般條款第十條約定：「立約人（即上嫺公司）因本契約所負之一切債務，連帶保證人（即被告等人）承諾以與立約人共同開具之擔保本票金額範圍內與立約人共負連帶清償責任，如貴行允許立約人延期或分期清償，以下簽名或蓋章之連帶保證人仍負全部債務之清償責任。」（見本院卷第一冊第五十七頁），準此，被告所負之保證責任係「因本契約所負之一切債務」，其性質屬概括保證，而非定有期限債務之保證，自無民法第七百五十五條之適用。故被告所辯，尚無可採。
（３）綜上所述，上嫺公司至九十二年一月八日止，尚積欠原告本金三千一百萬元（連同利息、違約金，共三千九百二十六萬六千二百八十九元），故原告依授信往來契約書，請求被告就此債務負連帶保證責任，於法有據。
五、從而，原告請求被告給付三千九百二十六萬六千二百八十九元，及依本金三千一百萬元為計算基準，自九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息，並自九十二年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
陸、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
書 記 官 楊秋鈴