臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第三四號
原 告 丁○○
甲○○戊○○乙○○己○○庚○○右六人共同訴訟代理人 劉家榮律師複代理人 蔡銘書律師被 告 聯邦建設企業股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師當事人間損害賠償事件，本院於中華民國九十三年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○於民國（下同）七十七年三月二十八日、三月二日、三月四日、三月五日、三月四日、三月二日，，分別向被告買受座落於台北市○○區○○段一小段○○一八地號聯邦合家歡富貴區（下簡稱系爭大樓）房屋各一間（下稱「系爭房地」）及基地應有部分，門牌號碼分別為別台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號五樓、五十三號五樓、四十五號二樓、三十五號、四十五號、五十五號四樓，並於同日移轉登記及交付畢。而原告向被告購買系爭房屋訂立之「聯邦合家歡第二代房屋預定買賣契約書」第廿一條中約明「本件房屋預定買賣契約書應與土地預定買賣契約書合併履行，並於交屋時由乙方收回作廢。」，第二十條亦約定二造合意以台北地方法院為第一審管轄法院，是原告自得向台北地院提起本件訴訟。
（二）原告向被告買受之系爭房屋於八十八年九年月二十一日大地震時，發生多處嚴重龜裂、混凝土強度不足等情事，經訴外人許聰明委託台北市土木技師公會鑑定，被告公司代表葉一龍主任、住戶代表及土木技師會勘後，於八十三月二日由該公會作成「台北市內湖聯邦邦合家歡歡福祿區與富貴區混凝土強度及氯離子強度及氯離子含量檢測鑑定報告」，結論略以：本案標的氯離子含量普遍偏高，混凝土抗壓強度除福祿區一樓外，多呈現不足；氯離子含量過高處理方式雖有多種，但基於混凝土強度不足，已對一作為長久使用之建物安全構成潛在威脅，故不論以經濟效業或工程實務上考量，均認定以拆除重建為宜。而查被告交予原告等系爭房屋之圖樣說明文件中表明系爭房屋之結構為「ＲＣ結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比」，是本件被告於二造訂約當時「保證」系爭房屋之品質「堅固耐用，安全無比」，同時系爭房屋供住家使用，房屋之耐用年限為五十五年，被告所給付之房屋，應具有足堪安全使用五十五年之品質，始可謂之依債之本旨為給付；今被告所交付之系爭房屋歷經十五年未滿，竟即經發現具有混凝土強度不足，及氯離子含量過高等前述鑑定報告所指之瑕疵，是原告自得本於民法第三百六十條及民法第二百二十七條規定，請求被告負債務不履行及瑕疵擔保之損害賠償責任。而原告損害之計算，依被告於九十年七月廿九日所提出「聯邦合家歡富貴區改建參考表」，被告估計建物拆除費用，每戶需六萬元，工程款部分，每坪需支出新台幣（下同）五萬五千元，此外尚有市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」之「附表一重建單價表」可知，以本件系爭房屋為鋼筋混凝土造五層樓房屋，若以中等品質計算，每平方公尺重建費用為一萬四千三百二十元，換算為每坪之價格，則為每坪四萬七千三百三十九元，加計建物拆除之部分費用，原告主張每坪以六萬元計算拆除重建之費用，並無過當，是原告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○依此計算，請求被告給付一百八十萬元、一百六十萬元、一百五十萬元、一百六十萬元，一百五十萬元、一百九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並聲明願供擔保，請准以現金或等值之台灣銀行、第一商業銀行、華南商業銀行、華僑商業銀行、中國信託商業銀行可轉該定期存單為擔保後，聲請宣告假執行。
（三）原告委託台北市土木技師公會鑑定之標的物，為被告所交付原告等之系爭房屋，及原告社區「聯邦合家歡社區」中與系爭房屋同批興建之其他房屋。原告等之房屋位於社區中之富貴區，由鑑定報告書頁廿三「富貴區（Ｂ）取樣位置表」對照可知，原告等所買受之系爭房屋所在該棟建物，分別經取樣編號為「Ｂ１Ｆ－１」、「Ｂ１Ｆ－２」、「Ｂ２Ｆ－１」、「Ｂ２Ｆ－４」；且查由前開台北市土木技師工會鑑定報告頁廿三「富貴區（Ｂ）取樣位置表」對照可知，原告等所買受之系爭房屋所在該棟建物，分別經取樣為門牌號碼五十三號（甲○○）、五十五號（丁○○、庚○○）一樓編號「Ｂ１Ｆ－１」、四十五號（戊○○、己○○）、四十七號一樓編號「Ｂ１Ｆ－２」、門牌號碼五十三號（甲○○）、五十五號（丁○○、庚○○）二樓編號「Ｂ２Ｆ－１」、門牌號碼三十五號（乙○○）、三十七號二樓編號「Ｂ２Ｆ－４」，故鑑定結論適用於針對原告所買受之系爭房屋，無庸置疑。且系爭房屋於混凝土鑽心試體抗壓強度試驗中，所得抗壓強度分別為８５ｋｇ／ｃ㎡，、１１０ｋｇ／ｃ㎡、１７０ｋｇ／ｃ㎡、１１８ｋｇ／ｃ㎡（鑑定報告頁十九）；鑑定報告之「十、結論與建議」表明「依據建築技術規則第三五二條，試體試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之８５﹪，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度７５﹪，可以認為合格；本案混凝土之材料強度依規定為２１０ｋｇ／ｃ㎡，其８５﹪為１７８‧５ｋｇ／ｃ㎡，其７５﹪為１５７‧５ｋｇ／ｃ㎡。」（鑑定報告頁四），由是觀之，系爭房屋所處富貴區一樓經檢驗所得之混凝土抗壓強度平均值為１３２ｋｇ／ｃ㎡，最小值為７９ｋｇ／ｃ㎡，二樓混凝土抗壓強度平均值為１２３ｋｇ／ｃ㎡，最小值為４１，均不符合上述要求；故僅就系爭房屋單獨觀察，抗壓平均值與最小值亦遠低於規定壓力強度之要求。又前開鑑定報告，雖僅就系爭房屋所在建物之一、二樓樓梯間樑進行採樣鑑定，並未直接對於系爭房屋之專有部分採樣，鑑定取樣之位置，為一樓與二樓樓梯間樑，此攸關整棟建物之結構安全，正足以判斷作為支撐位於上層樓層之樑是否堅固、結構上是否安全，參照鑑定結論及建議，故被告抗辯抽樣代表並不能證明本件系爭房屋有瑕疵，又本件系爭房屋並無混凝土強度不足及氯離子過高情事云云，自無所據。
（四）原告所提出之原證七是係原告等向被告購買系爭房屋時，被告公司之銷售人員所交付予原告之廣告資料，該份文件上已標明「聯邦建設公司」、「'８７聯邦新鉅獻－大湖公園新五樓」等字樣，且為當時聯邦建設公司之銷售人員在原告訂購系爭房屋時交付，該證物之真正性並無可疑；同時依原證七之廣告文件中於「聯邦合家歡第二代建材與設備」之介紹中有「ＲＣ結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比」之字樣，參考最高法院八十七年度台上字第一一九○號判決廣告內容亦為契約一部分之判決可知，本件被告抗辯稱未保證所給付之標的物無瑕疵云云，自無理由。
（五）本件被告對原告主張之民法第三百六十條規定物之瑕疵擔保責任主張時效抗辯，惟查民法第三百六十條所定請求損害賠償之時效，實務上向以因非依第三百五十九條規定請求減少價金，故並無第三百六十五條法定期間之適用，而應回歸適用民法第一百二十五條之十五年消滅時效期間，而本件時效起算點應自被告交付移轉系爭房屋時起，計算迄本件起訴時猶未滿十五年，故被告時效抗辯亦無理由。同理民法第二百二十七條之債務不履行之消滅時效亦未完成。
（六）被告給付原告之係爭房屋不具前述之安全要求，顯有債務不履行之情事，而被告未依債之本旨為給付，即屬不完全給付，被告如欲主張免責，自應負舉證證明之責，同時本件又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，是原告自得請求被告賠償前開損害，並以前開拆除重建費用作為依據。至於學說上詹森林教授認為「於瑕疵擔保與不完全給付競合之場合，依民法第三百六十五條規定，解除契約或請求減少價金，應於短期內為之，以儘速確定買賣交易之完成，如買受人於該條所定期間經過後，仍得藉主張不完全給付而解約或減價，將使該條成為具文」、「舊民法第三百六十五條規定一概自物交付時起算六個月之期間，對於不動產等不易發現瑕疵之案例，顯不合理，惟民法第三百六十五條業已修改為自買受人通知瑕疵時起六個月，或自標的物交付時起五年，前述不合理情形，應可改善」等理由，認「民法第三百六十五條修正後締結之買賣契約」，應無須再容許買受人於經過修正條文所定之期間後，另依不完全給付解除契約或請求標的物價值減損之賠償等語，惟查詹森林教授之見解，僅為伊個人之見，並非學界通說，且瑕疵擔保與不完全給付要件不同、目的不同，所維護法價值亦異；且瑕疵擔保責任因係無過失責任，時效較短暫，不完全給付需債務人係有過失，是二者時效規定本即得為不同之考量。同時依三百六十五條之文義解釋，及最高法院一貫見解，均認為民法三百六十條並不適用第三百六十五條之時效規定；且瑕疵擔保責任中，解除契約與減少價金請求權，因債務人負擔無過失責任，固需短期內為之；但損害賠償請求權，因需債務人保證或故意不告知瑕疵，亦已近於不完全給付債務人至少具有過失之情形，故時效之久暫，似宜比附偏向不完全給付十五年時效思考；兼以瑕疵擔保與不完全給付因要件各異，二者之競合，實非必然，若僅因偶然的各自要件具備而產生競合，即認應一概遷就瑕疵擔保之時效規定，並不合理, 兼考量法安定性，被告抗辯原告主張之不完全給付，應適用短期時效（五年）云云，自無理由。
（七）本件被告未舉出證據空言陳稱系爭房屋附近所在租金每坪五百元，無足據信，同時租金行情係針對具有相當之品質，同時具有安全保障之房屋之利用代價，本件系爭房屋原告於給付時，即不具一般房屋之應具備之安全品質，是原告即使明利用，亦不可能獲得相當於租金之利益，原告提出損益相抵，自不足採，且顯係延滯訴訟。
二、被告則以：
（一）本件原告確曾向被告買受系爭房屋，原告並以交屋，惟原告指稱系爭房屋有混凝土強度不足，且氯離子含量過高，係依據台北市土木技師公會鑑定報告為推論；但當初台北市土木技師公會作鑑定時，僅是針對受損最嚴重之房屋進行鑑定，未全面性就社區所有房屋進行鑑定，且查原告所購買之房屋當初並不在鑑定之列，故原告引用台北市土木技師公會之鑑定報告結果，主張其等之房屋亦有混凝土強度不足，或氯離子含量過高等事實，仍應舉証說明。且查台北市土木技師公會鑑定報告中雖載有：「以拆除重建為宜」，然該鑑定報告中真有混凝土強度不足時，原告丁○○、甲○○、戊○○、庚○○怎可能仍居住於系爭不安全之房屋，同時其他樓層之房屋是否亦須如同一二樓一併拆除？或僅是補強一、二層之混凝土強度而保留無問題之其他樓層於施工是否已無可能？似尚非無研究之餘地？原告以一、二層混凝土強度不足即推論其上其他樓層之房屋亦應一併拆除並指摘為瑕疵，似嫌無理。添
（二）原告指稱被告應負物之瑕疵擔保責任之賠償責任，然系爭房屋是否有瑕疵如前述，並非無疑，同時原告主張物之瑕疵擔保請求權已罹於六個月之時效，故縱系爭房屋有原告指稱之瑕疵，被告亦得為時效抗辯。又原告另稱被告對系爭房屋之品質有作特別之保証，被告已否認原証七之真實性，故原告不得據原証七主張其請求權尚未罹於時效，同時本件原告從未保證系爭房屋之品質。
（三）原告稱被告應負不完全給付之損害賠償責任，然系爭房屋是否有瑕疵存在，並非無疑。且原告謂被告應負不完全給付之故意或過失責任，乃因所有系爭房屋之起造、施工，概由被告負責，被告更負有監督之責，被告疏於注意，未就系爭房屋混凝土強度加以檢驗，竟以強度不足之混凝土施作建造系爭房屋．．．被告之不完全給付顯具有可歸責之事由等語。但被告是建設公司非營造廠商， 並不負責施工，原告稱系爭房屋全由被告施工即無理由，又被告既是負責全部
施工，豈又有監督施工問題？同時被告根本無從負責監督施工，及檢驗混凝土強度；而按不完全給付之責任，必也債務人有故意或過失之歸責因存在方能成立，本件原告依上述，並無何可以歸責之原因，從而原告主張以民法第二百二十七條規定請求賠償即無理由。同時原告主張被告應負之瑕疵擔保責任，既己罹於時效，則原告主張之不完全給付亦應同併罹於時效，被告自亦得主張時效抗辯。
（四）重建之費用，原告主張每坪以六萬元計算，被告認為太高，若需重建每坪以三萬五至四萬元計，較為合理，又原告主張依給付不能之規定請求損害賠償，則原告自當證明被告有何可歸責行為？因給付不能原告受有何種損害？按因可歸責於債務人之事由致給付不能時，債權人得請求債務人負擔損害賠償責任，惟債權人不能請求履行契約，今原告請求以重建所需之費用計算損害額，無異是請求被告履行契約，於法未合，被告應說明其所受損害為何，如何計算。添
（五）縱認本件原告因海砂屋確實受有損害，但原告之前使用系爭房屋顯受有相當於租金之利益，系爭房屋所在社區附近租金行情每坪約五百元，以此計算原告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○，各受有二百三十四萬、一百九十二萬、一百八十萬、一百八十六萬、一百八十萬、二百三十四元之利益，被告自得依損益相抵之法律規定主張抵銷。爰請求判決駁回原告之訴，同時若受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、原告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○分別於七十六、七年間向被告購買聯邦合家歡第二代房屋，被告並分別於七十七年三月二十八日、七十七年三月二日、七十七年三月四日、七十七年三月五日、七十七年三月四日、七十七年三月二日，將台北市○○區○○里○○街○○○巷○○弄等系爭房地移轉登記並交付予原告。惟原告所購買前開系爭房屋，於八十九年九月二十一日地震後，經訴外人許聰明委託台北市土木技師公會鑑定，經該公會於八十九年四月十七日以北工技字第八九三０六五二號函鑑定報告，認為台北市內湖區聯邦合家歡福祿區（地下層及一樓）與富貴區（一樓及二樓）認為本案標的氯離子含量普遍偏高，混凝土抗壓強度除福祿區一樓外，多呈現不足等語。
２、原告提出原證七被告於銷售時發行廣告中載明：「RC結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比。」等字樣。
３、被告於九十年七月二十九日提出原告社區系爭房屋改建參考表，估計建物拆除費用、設計費用等，平均每戶每坪須分攤七萬八千元。
４、本件原告所有房屋均位於內湖聯邦闔家歡社區富貴區。
（二）、二造爭執要點：
１、系爭房屋是否有混凝土強度不足、含氯過高之瑕疵或不完全給付？
２、原證七銷售廣告是否為被告所刊載？
３、本件被告是否應負民法第三百六十條之瑕疵擔保責任？
４、本件被告是否應負民法第二百二十七條之債務不履行之損害賠償責任？
５、被告如對前二項應負責任，則究應回復原狀？亦或金錢給付？若屬金錢給付則應給付多少金額？
四、法院之判斷：
（一）系爭房屋有部分混凝土強度不足、含氯過高之問題。經查：
１、依二造不爭執之前開台北市土木技師公會，八十九年四月十七日以北工技字第八九三０六五二號函鑑定報告記載，會勘人員包括被告（建設公司）代表，聯邦建設葉一龍主任、住戶代表及台北市土木技師公會張正春技師；而會勘過程及取樣位置則載明「起造之建設公司與住戶代表於協調時同意福祿區每一樓層取樣六處，富貴區每一樓層取樣九處，並由建設公司出示施工時各樓層勘驗相關文件，詳附件三；所取得之混凝土鑽心試體均送台灣科大進行抗壓試驗及氯離子含量檢測。」等語，是本件系爭房屋所在富貴區樓層取樣時，本即經被告會勘同意。次查前開鑑定結論雖僅針富貴區之一樓及二樓為鑑定，但認為「本案標的氯離子含量普遍偏高，混凝土抗壓強度除福祿區一樓外，多呈現不足；氯離子含量過高的處理方式雖有多種，但基於混凝土強度不足，已對一作為長久使用之建物安全構成潛在威脅，故不論以經濟效益或工程實務上考量，均認定以拆除重建為宜」。是本件原告戊○○、乙○○、己○○所有位於富貴區系爭房屋均在一、二樓，故有混凝土強度不足，含氯過高之事實應足證明。至原告丁○○、甲○○、庚○○位於富貴區之四、五樓之系爭房屋，原告雖無法證明其「專有部分」範圍有前述混凝土強度不足或氯離子含量過高瑕疵，但原告主鑑定時系在富貴區爭房屋所在建物之一、二樓樓梯間樑進行採樣鑑定，雖未直接對於系爭房屋之專有部分採樣，但鑑定取樣之位置，攸關整棟建物之結構安全，正足以判斷作為支撐位於上層樓層之樑是否堅固、結構上是否安全，等語自有理由，是應併同整棟大樓處理即拆除重建等語，自足採據。
（二）原證七銷售廣告是否為被告所刊載，但並不能構成契約之一部，亦不能證明被告有保證系爭房屋之品質。
１、按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文。經查本件原告提出原證七廣告單之正本，而正本之首頁即已標明「聯邦建設公司」、「'８７聯邦新鉅獻－大湖公園新五樓」等字樣，內頁亦載明富貴區、吉祥區等各層樓之平面圖。與原告戊○○陳稱，系爭廣告單是在系爭房屋的工地買房子時，是銷售小姐交付，原告庚○○陳稱系爭廣告單是聯邦建設公司發行的，原告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○陳稱，當初在系爭房屋預售屋工地看房屋時，被告銷售人員就會給這份廣告，帶我們去看樣品屋等語均相符，綜上本件原告對原證七之銷售廣告業舉證證明系爭文書為真正。被告雖否認其真正，惟其法定代理人到庭證稱略以：「當初公司銷售房屋都是由業務部門跟銷售部門負責，有無發行廣告我不清楚。」，是被告空言否認，依證據優勢原則，此部分自應信原告主張（即原證七銷售廣告為原告印行並交付被告）為真正。
２、民法第一百五十四條第二項規定：貨物標定賣價陳列者，視為要約，但價目表之寄送，不得視為要約。而一般之廣告為意思表示者，原則均為要約之引誘，即使他人向自己要約而已。參照前開說明及本件原證七之廣告單係原告在看預售屋時取得等情況，本件廣告單僅為要約之引誘，並非被告要約，而原告提出之本件買賣契約書中又無「ＲＣ結構經由電腦計算，磚造牆壁，依政府核准圖樣施工。確具耐震、防水、防熱、防颱之功能，堅固耐用，安全無比」等記載，自難認系爭廣告單為契約內容之一部。且查消費者保護法乃於本件二造訂立契約交付房屋後之民國八十三年始訂立，是原告舉消費者保護法第二十四條規定（企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容），並以最高法院八十七年度台上字第一一九○號判決，認本件廣告內容亦為契約一部云云，自容有誤會。
３、此外本件原告並未舉證證明被告保證系爭房屋之品質具耐震．．等，從而綜上本件原告主張被告有保證系爭房屋之品質云云，自難認有理由。
４、次查本件依卷附之建築執照（附於前開台北市土木技師公會鑑定報告附件三）顯示，系爭房屋是由訴外人合興建設股份有限公司實際營造興建，並由沈國皓建築師實際監造，並非由被告自行興建及監造，次查依附卷之建築執照顯示，系爭房屋建築過程中，均經主管機關及建築師沈國皓勘驗，包含混凝土之澆灌，同時系爭房屋興建完工後，又經主管機關依據相關法令制作之標準，經檢驗合格始發予使用執照，是綜上，本件被告並非建築商，無從知悉本件系爭房屋有混凝土強度不足及氯離子含量過高問題，同時系爭房屋興建過程，特別是前開混凝土澆灌過程中，又有主管機關及建築師等公權力之參與勘驗，完工後更有詳細檢驗，是被告抗辯稱並無「故意」不告知瑕疵，即足採信。同理，本件系爭房屋之興建過程中，被告委任合興建設股份有限公司承攬興建之過程，亦無何故意或過失情形存在。同時在八十三年以前，並無氯離子含量過高之檢驗標準，而混凝土強度又經公權力介入檢驗，是被告在履行交付系爭房屋予原告時，亦無何故意或過失亦足證明。
（三）本件被告無庸依民法第三百六十條規定負瑕疵擔保責任。
１、按消滅時效制度的存在，並非當然，難免犧牲權利人之利益，是消滅時效制度之存在，須有其合理之依據。而參考消滅時效制度存在之立法理由，約有四點，即保護債務人，避免因時日久遠，舉證因難，致遭受不利益；及尊重現存制序，維護法律平和；權利上之睡眠，不值得保護；簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本等。同時參考民法第一百四十七條規定之明文，可知消滅時效之規定為強行法規。次按「除斥期間」乃權利預定存續之期間，故亦稱為預定期間。除斥期間的客體為形成權（如撤銷權、解除權、終止權），與消滅時效之客體不同，同時除斥期間之時間起算點，係自權利發生時起算，不得展期，以早日確定當事人間之關係，與請求權自可行使時起算，有時效中斷或不完成亦不同，同時除斥期間經過後，權利當然消滅，不待當事人援用，法院亦應依職權調查審認。而民法第三百六十五條所定買受人行使解除權或減少價金請求權之期間，依原立法之理由，似屬消滅時效，但學說上通說則認屬契約解除權及滅少價金權，均屬形成權，或具形成權之性質，故認屬「除斥期間」之性質，而實務上最高法院二十二年上字第七一六號判例亦同認屬除斥期間。民法修正將第三百六十五條之除斥期間自六個月延長至五年，自有助周密保護買受人之權益，亦應先予敘明。
２、本件原告雖主張被告應負物之瑕疵擔保責任，然依前述，本件被告即未保證系爭房屋之品質，亦未故意不告知瑕疵，從而原告主張被告應依民法第三百六十條規定負瑕疵擔保責任，自難認有理由。
３、再查本件二造簽訂房地買賣契約後，原告自七十七年間受領系爭房地，惟遲至九十二年始提起本件訴訟，參考前開說明，本院自應以逾「除斥期間」為由，駁回原告其餘瑕疵擔保之請求。
（四）本件被告無庸依民法第二百二十七條負債務不履行之損害賠償責任。
１、按所謂債務不履行，指債務人未依債之本旨為履行之義，債之本旨如何，應依債之關係成立時之內容決定之，關於特定物之買賣，當事人既已依買賣關係成立時該特定物之狀況，交付該特定物之占有予買受人，並使買受人取得其所有權為目的，故出賣人若已依買賣關係成立時該特定物之狀況，將該特定物交付予買受人，並使其取得所有權，即無債務不履行之問題。而本件系爭房屋為特定物之買賣，原告亦己依約定取得特定物之所有權並主張占有該特定物，同時被告亦按契約成立時之狀態將系爭建物交付買受人即原告受領，故本件原告依債務不履行（不完全給付）規定，請求被告賠償損害亦無理由。
２、再按不完全給付，即可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付。故主張不完全給付者，自應對可歸責於債務人之事由，及債務人提出不符合債務本旨之給付負舉證證明之責；本件被告交付原告受領之系爭房屋，依前述係符均經主管機關發給使用執照，符合二造契約約定之本旨，同時參照前述，被告亦已證明並無任何故意或過失等可以歸責之原因，從而原告主張被告應依債務不履行（不完全給付）即民法第二百二十七條規定，請求被告給付拆除重建之費用等語，即無理由，應予駁回。
３、再按買賣標的物，出賣人所負瑕疵擔保及無過失責任，其原因在瑕疵擔保責任之目的在維持給付與對待給付之等價，亦即確保買受人雖支付約定價金，即可取得具有約定或應有價值與效用之標的物。由買受人就其所負支付價金之義務，無從不可歸責而免責，故一旦標的物有瑕疵，縱然出賣人就瑕疵之生無故意或過失可言，仍應負瑕疵擔保責任。而債務人不依債之本旨給付時，即發生債務不履行問題，而債務不履行又可分為給付不能、給付遲延、狹義不完全給付等三種類型，其中不完全給付乃給付不能及給付遲延以外之債務不履行型態，即債務人未依債務本旨給付，而又非給付不能且非給付遲延者。而在債務不履行發生時，係以債務人有可歸責（即債務人履行其給付義務時，有無故意或過失）之事由，為其負賠償責任之最基本要件。而債務人未依債之本旨實施而發生不完全給付情形，則應該視該不完全給付能否補正，而分別類推適用給付不能與給付遲延之規定（能補正即類推適用給付遲延，不能補正則類推適用給付不能規定）。而前述物之瑕疵擔保與不完全給付法律效果言，應認為，買受人違反民法第三百五十六條之檢查及通知義務，即喪失瑕疵擔保權利，但可依不完全給付主張其權利；而在瑕疵修補上，特定物之買賣之買受人方有瑕疵修補之請求權，而不完全給付則無何限制；在解除契約上，主張依物之瑕疵擔保解除契約時，不以瑕疵可歸責於出賣人為必要，且無庸催告，依不完全給付主張解除契約，則須瑕疵可歸責於出賣人，同時須先催告修補瑕疵才可解除契約；主張損害賠償時，不完全給付以出賣人對瑕疵發生有過失為足，與物之瑕疵擔保，以標的物欠缺保證之品質或出賣人故意不告知瑕疵始可主張亦不相同。從而物之瑕疵擔保責任，與債務不履行之不完全給付本質上本有不同。在買賣契約中，若有發生不完全給付與物之瑕疵擔保責任競合情形時，認定債務人應否負不完全給付之責任時，自應考量民法第三百五十六條債權人之檢查及通知義務，概以買受人或債權人之檢查通知義務，目的在及早發現瑕疵，以避免有無瑕疵及如何歸責之舉證上發生爭執（因買受人主張不完全給付時，應證明標的物之確有瑕疵存在，但出賣人欲免除不完全給付之債務不履行之責任，則應證明有不可歸責之事由），同時因標的物交付後，買受人若不檢查標的物有無瑕疵，或發現瑕疵後不立即通知出賣人，均會造成出賣人在舉證證明自己不可歸責時之困難。因此買受人未盡檢查瑕疵及通知瑕疵之義務者，不但喪失瑕疵擔保請求權，亦不得再主張不完全給付之權利。本件原告於七十七年前與被告訂立買賣系爭房屋之契約，並分別於七十七年三月間等時間，受領交付系爭房屋及移轉登記，遲至八十八年九月二十一日大地震發現系爭房屋受有損害，並於委託鑑定後知悉瑕疵後約三年始提起本件訴訟，是原告在受領系爭房屋十餘年始檢查系爭房屋，自難認己盡檢查義務及從速通知之義務；又系爭房屋氯離子含量過高或混凝土強度不足，原告雖可能限於儀器無法確知，但本件被告亦同樣僅是建設公司負責銷售系爭房屋，而前述混凝土強度不足及氯離子含量過高之問題，亦僅以信賴建築主管機關在在系爭房屋建造過程中，公權力之勘驗及驗收，是該瑕疵無法發現亦不可能歸責於被告；是綜上並考量法律秩序安定性，及時間久遠後，建築物造成氯離子含量過高及混凝土強度不足之原因，非一而足，二造之舉證均有困難等一切情況，本院亦認為不完全給付與瑕疵擔保競合之情形，若買受人未盡從速檢查之義務，則其不完給付請求權（或形成權）於五年內亦應罹於時效（逾除斥期間），而被告亦為時效抗辯，是本件原告主張不完全給付亦無理由，應再予敘明。
（五）綜上本件被告並無須對原告負損害賠償之責任，原告之訴為無理由。而二造其餘之爭點及攻擊防禦方法，亦核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
五、假執行部分：本件原告之訴為無理由，是其假執行之聲請應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
書記官 柯金珠