臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第四三一號
原 告 大洋僑果股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳啟昌律師訴訟代理人 丁○○被 告 日商青木營造股份有限公司台北分公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 黃三榮律師
宋佩璇律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰伍拾壹萬貳仟零肆拾參元，及自民國九十二年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰伍拾萬肆仟零壹拾肆元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰伍拾壹萬貳仟零肆拾參元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹仟零捌拾萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、並願供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、被告前於民國八十三年四月二十日與原告公司簽約，承攬原告公司之燦路都飯店大樓新建工程，工程範圍包括建築、結構體、水電空調、電梯、停車塔等工程範圍，嗣該工程於八十五年一月間完工取得使用執照，並交付原告使用至今，惟日前原告發現該大樓外牆磁磚多有整片脫落之情事，經緊急簡易防處理後，兩造曾就此事件協商，於九十二年一月二十三日在燦路都飯店中村英雄總經理、丙○○副理見證下，達成委請財團法人中華建築基金會 (下簡稱中華基金會)，進行外牆磁磚脫落施工品質鑑定工作，倘鑑定結果如認係地震因素導致者，其鑑定費用、防措施費用及日後外牆重貼磁磚之所有工程有關費用，由原告負擔，反之則由被告負擔之口頭協議。原告即依協議委請中華基金會就脫落原因進行鑑定，經該基金會派任張俊哲建築師作成鑑定報告，其結論有謂：檢視現地各方脫落之外牆磚可發現均有背面乾淨平滑幾乎無黏著劑、掉落粘著強度不足、黏著劑漿未崁入背溝；檢視脫落之牆面可發現背膠太薄、背溝溝痕太淺、脫落呈現塊狀。進而研判由脫落落殘有牆面及留置現場之外牆磚光滑的表面、粘著劑強度不足，其脫落研判與施工材料及施工不良有不可分離之關係。張建築師並有由於原施作之外牆磚未能紮實粘著於外牆上似普遍情形，修補已非一勞永逸之方法，建請全面更換較有保障之建議。依此鑑定報告內容可知外牆磚之脫落與施工材料及施工不良有不可分離之關係，並非地震此不可抗力因素所導致。
二、被告所承攬者既係建築物之興建，而外牆之脫落又經鑑定為與施工材料及施工不良有不可分離之關係。顯被告當初有故意不告知其交付之建築工作物有施工不良之瑕疵，依民法第四百九十三條自可定相當期限要求就外牆磚之施工瑕疵進行全面更新修補。原告乃於九十二年二月二十日委請陳啟昌律師代原告去函依法要求被告應於文到七日內開始進行外牆磚之施工瑕疵進行全面更新修補事宜，倘逾期不為更新修補，則原告將自行委請廠商進行更新修補，並向被告求償相關費用，然被告卻委請陳怡君律師函稱所請與法不合，不同意修補。則原告依兩造於九十二年一月二十四日達成之協議，及民法第四百九十三條規定，向可向被告請求給付瑕疵修補費用。
三、九十二年一月二十四日口頭協議，當時甲○○○並要求將協議具體書面化，然原告作成協議書後，被告又反悔不願簽署及共同進行委託，而九十二年一月二十七日來函稱「若貴公司欲了解原因委託技師等公會鑑定，本公司亦無意見」，致令原告只得單獨進行委託，惟原告仍將委託中華基金會進行鑑定一事通知被告，今被告卻又主張原告片面委託鑑定，顯與誠信不符。且中華基金會乃經台北市工務局審認符合台北市爭議事件協調處理及評審作業程序有關鑑定單位資格，而同意該基金會申請備查，可作為處建築爭議事件之鑑定單位，被告謂該基金會不具任何受政府單位授權或委任而辦理所謂建築鑑定業務之法定資格，而質疑該基金會作成之鑑定報告內容公信力，顯無理由。另九十一年二月十日當日基金會將進行鑑定時，中村英雄亦曾電知被告，惟被告僅答覆一切依法處理，並未派員出席參與鑑定進行，今竟稱原告未會同被告在場，此卸責之說詞，更無可採。
四、被告另稱鑑定報告書之內容，亦有下述問題而不足為採：
（一）被告主張鑑定報告書名稱為：「台北市○○區○○○路○段○號建築物外牆磁磚脫落施工品質鑑定報告書」，明顯已先預設立場而進行，鑑定外牆磁磚脫落之施工品質，並非鑑定外牆磁磚脫落之原因，自屬偏頗：然查本次鑑定主要在於釐清「外牆磁磚脫落」有無應歸責被告之原因，則由施工品質與外牆磁磚脫落間之原因切入為鑑定之主題，並無不妥。
（二）被告又主張外牆磁磚於鑑定前既經修補過，則所謂磁磚脫落之原因，究係修補時所造成；還是建造時所造成，鑑定報告書未釐清：然縱使磁磚脫落之原因，係修補時所造成，究其結果仍與被告原始建造時所造成脫不了原因，蓋既修補過，即表示於修補前即有磁磚脫落之事實，況鑑定人之鑑定報告所指磁磚脫落之部分，均非屬曾經修補之部分，經承租使用人燦路都飯店確認報告內容，而無異議，被告意圖混淆，其主張乃無可採。
（三）被告謂鑑定報告書第六頁第三點載述：檢視露出可目視之主要樑柱並無明顯龜裂情形等語，顯有規避地震力係造成磁磚脫落之原因之可能性，而藉此導引施工品有問題之結論之嫌，按系爭大樓目前係作為飯店用途，而如九十二年四月二十九日現場履勘所示，其大樓樑柱皆已因裝潢而多不明顯，並不容易目視可得，故鑑定人如何可憑目視即率斷所謂主要樑柱並無明顯龜裂情形？蓋眾多主要樑柱皆已經裝潢緣故而無法目視云云，則其如何可斷定未經目視之主要樑柱卻無龜裂情形存在？由此可見鑑定報告書鑑定不足採：然查被告所稱乃與現場狀況不合，又鑑定人已盡其可能檢視出可目視之主要樑柱，而致並無明顯龜裂情形之結論判斷，被告主張實有吹毛求疵之嫌。
五、台灣省土木技師公會鑑定內容有多項疑點，鑑定報告書就燦路都曾提出之外牆磁磚脫落情況表所列確實存在之樓層外牆其他多項磁磚脫落情形多未敘及，僅於建築物現況調查紀錄表四樓部分有磁磚脫落之事實記載，而整份鑑定報告就四樓外牆磁磚脫落之原因為何，是否有施工品質不良或其他原因，又完全未觸及，已有避重就輕之嫌。就理論而言，現場遺留已脫落之磁磚現況為何，應係重要判斷關鍵，而現場遺落之磁磚之採樣亦應多樣及充分，始能真正顯現事實之真象，然此份鑑定僅就第五頁（２）屋頂女兒牆面區第二行有陳述而已，對其他大批脫落仍遺留現場背面並無黏著劑，或僅有少量黏著劑沾附之磁磚，卻完全未有陳述，鑑定人僅取一塊即斷言磁磚脫落與施工無關，取樣有偏差。另鑑定內容相互矛盾，其於結論中磁磚脫落與地震有關，然又於脫落原因研判時，敘述並無因地震產生之裂縫存在，此二者顯已矛盾。由現場張哲建築師所使用者僅係輕便之敲打工具，此由照片編號３５中手部所握工具即可得知，絕非磁磚經外力重擊後由於黏著牢固，再經工具撬開後始為脫落。隨機抽樣七處磁磚，其中兩處由兩造各指定一處，結果記載有二個磁磚有空洞，黏結力差，不良率佔二八．六％，依此比例全棟外約四千坪中，約有一一四四坪是危險問題，且查技師在檢驗時，曾有隨手即將一個磁磚拔下之事實，而原告公司曾要求記錄此事實，但完成之鑑定報告並未說明或提及，且依此計算八個磁磚有三個磁磚容易脫落，其比例為三七．五％，即四千坪中佔一千五百坪，如此重大瑕疵卻未見技師予以正視及說明。
六、實際上鑑定報告中對各處已脫落磁磚部分又均未提及係全部皆因地震因素或具體舉出其中那些脫落部分與地震有關。按若因地震造成磁磚之脫落，其脫落處之牆面均應會有裂縫存在，且磁磚之脫落主要會沿裂縫兩旁，此有其他受地震影響大樓之磁磚脫落照片可稽。又原告為了解地震對系爭建有無影響及影響程度為何，亦曾至鄰有貼磁磚之多棟建物觀察並拍攝照片，並無脫落之情形，而這些建物中多數皆已興建九年以上，甚至有達二、三十年之建物，燦路都飯店有因地震造成磁磚脫落，豈有鄰近建物皆無受地震影響之理？鑑定報告又將通過拉拔試驗部分稱為施工品質佳，對未通過拉拔試驗之明顯施工不良部分則僅稱「依工程慣例對有瑕疵部分應由施作者檢測後予以補修」，完全避免提被告施工不良之事實，其避重就輕偏袒被告至為明顯。另原告自九十一年二月起即就現場磁磚脫落部分自行付費委託互誠公司進行修繕，直至九十二年間因脫落面積陸續擴大，始與被告協商，被告並曾建議應盡快於現場建立防護措施。
七、本件磁磚脫落原因確與被告故意偷工減料行為有關，按本件燦路都飯店外牆改裝工程目前係原告以八百萬元發包予日商清水建設株式會台灣現地法人吉普營造企業股份有限公司（下簡稱吉普營造公司）承攬施作，其於九十二年六月七日覆函原告就其進行施工時所發現既有外牆七項缺失原因作一說明，均為被告施作外牆時遺留之工程瑕疵造成。本件原告之請求金額目前已確定者有承攬修補工程八百萬元，磁磚修補費用、鑑定費用、外牆防護措施費用、外牆修繕執照建築師申請費等九項，金額共為六十八萬零八十八元。
八、本案磁磚脫落之原因，部分在於被告為專業營造廠商，明知本案原使用之磁磚較特殊，背面足部有縫隙較窄的溝槽，與一般無此溝槽之磁磚比較施作較為不易，應確實塗刷接著劑及施作填接縫，其卻未確實施工，致有多片磁磚因接著劑不足及填接縫不確實而脫落，且被告明知打底層接著方面有浮起不良部分，將影響磁磚黏著效果，依正常施工規範應即向建築師報告，並採取適當改善措施，其卻故意隱瞞未告知建築師或業主，亦未採取適當改善措施，致此為發生磁磚脫落原因之一，其自屬民法第五百條故意不告知瑕疵存在之規定情形。縱原告派駐有監工人員，亦非必發現此隱藏性瑕疵。
九、被告主張依工程合約第二十六條有效期間約定，於保固期滿一年半後，工程合約即已失效云云。惟查依法理而言，於繼續性之契約始有所謂契約有效期間約定之可能，於本案工程承攬合，乃係一定工作之完成，性質非屬繼續性之契約，自無契約有效期間約定之可能。又依民法第五百零一條、第五百零一條之一規定，被告主張契約失效之約定，已有減短法定瑕疵擔保期限效果，自與前述法律規定不符，此項契約失效之約定自屬違法而無效。
十、依被告法定代理人甲○○○在本院證稱可知，原告所作成協議之書面均已經中村英雄過目內容符合雙方協議後，始為傳真之動作，至少被告承認第一次傳真之協議書內容已符合雙方協議內容，其係因第二次傳真內容將鑑定單位變更始無法簽署，而兩次協議書內容均已載有費用負擔之約定，對此部分內容被告並未異議。且當日協調主要目的即在外牆修復相關事宜，豈有完全未提費用負擔之理？若如其所稱雙方就費用負擔都沒有提到，則雙方協議內容豈非僅有委託鑑定機關進行鑑定而已，蓋既鑑定目的在釐清責任歸屬，自應會對鑑定結果如何處理有所約定始符常理，斷無如被告所稱僅有委託鑑定機關進行鑑定之約定而已。況且進行鑑定必須支付相當鑑定費用，此為雙方所明知，又豈有如被告所稱連鑑定費用都沒有談到之理？
十一、原告雖將第二次協議書鑑定機關改為委請中華基金會就脫落原因進行鑑定，然如證人丙○○所證述「當天是被告法定代理人甲○○○親自講說要請原告請第三人鑑定。」、「因為是被告公司快要結束，所以無法請人鑑定，所以就委託原告請人鑑定，當天沒有說要請那個單位鑑定」等內容，及原證四被告承認符合其意思之九十二年一月二十七日來函，其說明一項有「若貴公司欲了解原因委託技師等公會鑑定，本公司亦無意見。」之內容，可知被告確實係同意由原告委託鑑定機關，再者其於收到兩紙載有台北市建築師公會及中華基金會兩個不同鑑定機關之協議書內容後，仍覆函稱欲委託技師等公會鑑定，其亦無意見。顯見其對原告欲委託中華基金會進行鑑定並無異議，則原告自可據該基金會派任張俊哲建築師作成鑑定報告內容之結論，依雙方協議向被告為本件請求。
參、證據：提出下列證據為證。並聲請本院至現場履勘、訊問證人互誠企業公司負責人范文練、張俊哲建築師、丙○○、林宗正、鑑定人余烈、施義芳。
證一：承攬契約書影本。
證二：鑑定報告書摘錄影本。
證三：原告函影本。
證四：被告函影本。
證五：陳啟昌律師存證信函影本。
證六：陳怡君律師存證信函影本。
證七：估價單影本。
證八：被告公司九十二年一月二十七日來函影本。
證九：原告公司九十二年二月十一日函影本。
證十：台北市政府工務局函影本。
證十一：日商青木營造股份有限公司函影本。
證十二：外牆磁磚脫落情況表影本。
證十三：其他受地震影響大樓之磁磚脫落照片。
證十四：鑑定報告中各處磁磚脫落之牆面照片。
證十五：鄰近各棟建物位置圖及按其編號拍攝之現場照片。
證十六：發票及估價單影本。
證十七：日本法院重整裁定書影本。
證十八：吉普營造企業股份有限公司於九十二年六月七日覆函。
證十九：協議書一。
證二十：協議書二。
證二十一：各項支出之發票、收據影本。
證二十二：鑑定報告摘錄影本。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告之請求已逾民法第四百九十九條規定之瑕疵發現期間，故其主張顯無理由：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」是為民法第四百九十八條第一項所明文；同時，民法第四百九十九條復規定：「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限延為五年」。總言之，當工作物為建築物時，定作人之瑕疵發見期間係自工作物交付後起算五年。本件工作物為建築物，而原告亦自承本件工作物係於民國八十五年一月間﹂由被告交付。故自「八十五年」起算至原告於「九十二年間」始主張所謂發見本件工作物有外牆磁磚脫落等瑕疵云云為止，顯已超過七年，則依前述民法第四百九十八條第一項及同法第四百九十九條規定，原告之本件請求，自無理由。其次，原告主張本件應有民法第五００條之適用云云，更不足採。蓋被告於興建本件工作物時，原告皆依原證一號「工程合約」第十一條規定，派員全程監督被告施工，甚且依據「工程合約」第十二條實施工程檢驗，最後，並經驗收合格後始為受領被告交付本件工作物，故被告絕無原告所稱民法第五００條規定之情形，從而，原告執民法第五００條規定而為本件請求，當無理由。再者，依原證一號「工程合約」第二十五條保固期間約定及合約第二十六條合約有效期間約定，不僅被告自「八十六年七月起（即工作物八十五年一月交付後起算一年六個月）」已不負保固責任，甚且自保固期滿後，「工程合約」之有效期間亦即屆滿，而生終止效力，則原告自無權執本件「工程合約」而為本件請求。
二、系爭工作物並無原告主張之所謂瑕疵存在，說明如下：
（一）系爭工作物之磁磚施工品質並無瑕疵：按「台灣省土木技師公會」所作成之鑑定報告書（下稱「土木技師公會鑑定報告書」）已明確鑑定表示﹁施工品質佳，黏結力足夠﹂等語（「土木技師公會鑑定報告書」第五頁倒數第四行起至倒數第二行），故可見系爭工作物磁磚施工品質並無瑕疵可言。
（二）地震力係為系爭工作物磁磚脫落之原因：自「土木技師公會鑑定報告書」中，「．．．因旅館1F｜10F大部分皆為裝潢所遮蔽無法目視，惟從各樓層之樓梯間樑、柱、版、牆各部位可目視部分之龜裂處大部分在同一位置，判斷有受到地震力之影響所致」之說明（「土木技師公會鑑定報告書」第三頁倒數第七行起至倒數第五行），可知「地震力」係可能為造成系爭工作物磁磚脫落之原因。
（三）磁磚脫落之情形並非被告施工所致：就屋頂突出物區磁磚脫落情形，「土木技師公會鑑定報告書」之鑑定結果有「．．．磁磚脫落有不正常之情形」（參報告書第四頁倒數第五行）、「．．．人為施作與磁磚之施工品質無關」（參報告書第四頁倒數第一行）、「．．．裂為半塊為不正常損壞之脫落」（參報告書第五頁第二行）、「．．．磁磚有被打除之鑿面痕跡」（參報告書第五頁第六行）、「．．．此處脫落有違常理」（參報告書第六頁第十一行）、「．．
．混凝泥土破損表面磁磚脫落，此非原施工單位之責任」（參報告書第六頁第十六行起至第十七行）等等之詳細記載。而所謂「磁磚脫落有不正常現象」，「土木技師公會鑑定報告書」中亦說明「依現場雇用120T吊車登高檢視最高屋突層磁磚脫落有不正常之現象，判斷應有受到人為之敲擊」（參報告書第六頁第一行起至第二行）。由此可知，不僅磁磚之脫落與原施工單位（即被告）之施工品質無關，且多數磁磚之不正常脫落係因人為之敲擊所造成。
三、本件請求之金額並不實在，說明如下：原告所提原證七號估價單僅係原告單方片面委請廠商所製作，缺乏客觀公信力，不足採信。復依估價單第一頁「※備註」部分明載：「報價單第十三項：外牆裂縫處數量係暫估，數量以現作實算」，更可知原告所主張之修補費用新台幣一千零八十萬元，尚屬浮動而未確定，則原告基於浮動未定之數據而為本件請求，當無理由。
四、原告所委請之中華基金會不具有鑑定本件工作物之資格：被告未曾於「九十二年一月二十四日」在燦路都飯店中村英雄總經理見證下，達成委請中華基金會，進行外牆磁磚脫落施工品質鑑定工作之協議，故「中華基金會」之鑑定報告書係由原告於未經被告同意下，單方片面委請所製作之所謂鑑定報告書。又查，原告主張「中華基金會」乃經台北市工務局認符合台北市爭議事件協調處理及評審作業程序有關鑑定單位資格。惟查，「中華基金會」縱屬台北市政府工務局依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」（下稱「作業程序」）所同意備查之鑑定單位之一，因本件並不屬於「作業程序」所規範適用之「建築爭議事件」，故「中華基金會」當非本件專業、適格之鑑定單位。
五、縱認「中華基金會」具有鑑定本件工作物之資格，因「中華基金會」鑑定報告書立場偏頗，且其鑑定缺乏專業性，故其鑑定結果並不足採：自「中華基金會」所製作之所謂「鑑定報告書」之「台北市○○區○○○路○段○號建築物外牆磁磚脫落施工品質鑑定報告書」，而非﹁磁磚脫落原因鑑定報告書﹂名稱以觀，可知原告未經被告同意單方委託中華基金會所完成之鑑定，乃預設施工品質有問題之偏頗立場所實施之鑑定。且就本件為釐清磁磚脫落原因之目的而言，該鑑定報告書之名稱亦不妥適，而「土木技師公會鑑定報告書」中，「．．．就釐清磁磚脫落原因可能非僅是施工品質之原因，故委託單位所委託之名稱確有不妥適之處．．．」之說明亦支持被告此項見解（「土木技師公會鑑定報告書」第六頁十三行起至第十四行）。又查，中華基金會所製作之所謂「鑑定報告書」中明載指出磁磚脫落曾修補過，就此磁磚脫落部分，究係「原始建築時所造成」？還是「修補時所造成」？之爭點，「土木技師公會鑑定報告書」之意見為「．．．其表示當時無拍照施工相片等相關記錄，故就此點無法釐清磁磚脫落係原建築時所造成或修補後所造成之脫落」（「土木技師公會鑑定報告書」第六頁倒數第三行至倒數第一行）。而「中華基金會鑑定報告書」於無施工相片等相關記錄下主觀地率斷係原始建造之施工品質造成磁磚脫落云云，其鑑定意見當不具客觀性與專業性，自不足採。復查，對於系爭建築物係屬「飯店用途」，而主要樑柱皆已因裝潢而遭遮敝後，是否仍可透過純以「目視」所謂主要樑柱並無龜裂情形，即可率斷外牆磁磚脫落之原因，並非「地震」所造成之爭點，「土木技師公會鑑定報告書」之意見為「．．．由於1F－10F大部分皆為裝潢所遮蔽無法目視，惟整棟大樓樓梯間之樑、柱、牆、版裂縫幾乎在同一位置，故地震力對本建築物確有存在性之影響」（「土木技師公會鑑定報告書」第七頁第八行）可知，眾多樑柱皆已經裝潢緣故而無法目視，惟「中華基金會」所製作之所謂「鑑定報告書」第六頁第三點記載：「檢視露出可目視之主要粱柱並無明顯龜裂情形」等語，實不足採信。而「中華基金會」所製作之鑑定報告書顯有意圖規避地震力造成磁磚脫落原因之情形，進而導引出「施工品質」有問題之嫌，其鑑定結果自不足採信。末查，「中華基金會」所製作之「鑑定報告書」中引用非屬結構專家之系爭建築物使用人之說明指稱過去幾次地震後，除內部間牆有部分龜裂外，並無發現結構體明顯可視之龜裂情形等情，即率斷外牆磁磚脫落之原因，並非「地震」所造成，並不正確妥適。就此，自「土木技師公會鑑定報告書」中，「．．．由於1F－10F大部分皆為裝潢所遮蔽無法目視，惟整棟大樓樓梯間之樑、柱、牆、版裂縫幾乎在同一位置，故地震力對本建築物確有存在性之影響」（「土木技師公會鑑定報告書」第七頁第八行）之說明可知，地震力乃造成磁磚脫落之重大原因，而「中華基金會」所製作之「鑑定報告書」僅基於建築物使用人之說明即判斷外牆磁磚脫落之原因，並非地震所造成，顯屬率斷，並不妥適。
六、被告法定代理人甲○○○並未與原告公司人員達成有關委請公正單位進行外牆磁磚脫落品質鑑定，作為應否賠償歸責原因認定依據之任何協議：
（一）被告法定代理人並未與原告公司人員於「九十二年一月二十三日」達成委請公正單位進行外牆磁磚脫落品質鑑定，作為應否賠償歸責原因認定依據之「口頭協議」：按依社會常情，就原告所請求如此龐大金額，若以鑑定結果作為系爭工作物應否賠償金額歸責原因，不可能僅以口頭即作成協議。此亦可從原告於前開會議後立即作成協議書可知，前開會議中雙方當事人雖曾就系爭工作物磁磚脫落原因進行討論，然並無所謂以口頭達成任何委請公正單位進行外牆磁磚脫落品質鑑定，以決定賠償責任歸屬之協議。
（二）雙方當事人亦未曾達成委請公正單位進行外牆磁磚脫落品質鑑定，作為應否賠償歸責原因認定依據之「書面協議」：按原告主張原先擬以「台北市建築師公會」為鑑定機關，並於「九十二年一月二十三日」當日將協議書內容傳真予被告公司，惟事後復主張「獲悉台北市建築師公會之鑑定時程相當久，為免影響拖延修補工程行之時程有礙公共安全，乃將協議書鑑定機關改以財團法人中華建築基金會，並立即再將鑑定機關變更之協議書內容傳真予被告公司．．．」云云，可見原告未經被告同意，即單方片面地將原先所主張之鑑定單位由「台北市建築師公會」變更為「中華建築基金會」，則顯見兩造間就鑑定乙事，並未達成任何協議甚明；再者，前述協議書既未經被告同意並簽署，當然亦無約束被告之效力。
（三）復查，原告雖曾於「九十二年一月二十七日」去函被告，說明「若貴公司欲了解原因委託技師等公會鑑定，本公司亦無意見」等語，惟不論依原告所主張原先所欲委任之「台北市建築師公會」或因事後變更之「財團法人中華建築基金會」皆非屬「技師等公會」之事實，更可證明雙方當事人間根本未就系爭工作物鑑定事項達成任何協議。
（四）基於上述，被告法定代理人並未與原告公司人員於「九十二年一月二十三日」達成有關委請公正單位進行外牆磁磚脫落品質鑑定，作為應否賠償歸責原因認定依據之任何口頭協議，故實無傳訊燦路都飯店丙○○副理之必要。又查，燦路都飯店為燦路都股份有限公司所經營，而燦路都股份有限公司之董事「穎川建忠」（被證一號），原名陳建忠，雖已歸化日本國籍，惟與原告法定代理人乙○○本為兄弟關係。因此，於原告法定代理人兄弟所經營燦路都飯店任職之丙○○副理，將可預見其證詞有偏頗原告之虞，併請鈞院參酌。
七、原告不得依民法第四九三條規定而為本件請求：最高法院八十年台上字第七九九號判決明揭：「．．．定作人依民法第四百九十三條規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求．．．」（參附件二），及台灣高等法院八十四年上字第一五九號判決復揭示：「．．．若未定期間催告被上訴人修補或於工作物瑕疵未獲修補支出修補費用前，定作人尚不得以預估之價額先行請求承攬人墊付．．．」（參附件三）等意旨可知，依民法第四九三條規定請求修補費用之前提，必須以「確實支出修補費用」為要，不得以「預估價額」而為請求。惟本件原告於尚未確實支出所謂修補費用前，而僅以預估之所謂「修補費用新台幣一千零八十萬元」逕為本件請求，則揆之前述最高法院等揭示意見，自屬於法不合，不應准許。
八、原告以證十七號「工程合約書」所載承攬金額總價，作為本件修補費用之主張，並不可採：按原告提出證十七號「工程合約書」，主張系爭大樓磁磚拆除及張貼，須花費八百萬元正云云，然查，前述「工程合約書」所為承攬金額之計算，存在下述問題，不足為採：
（一）單價估價過高：例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「假設工程」1)「鷹架搭設」所估算之單價均顯過高等。
（二）增列原本並未在被告承包項目之新設項目：例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「3.外牆改裝工程」7)至11)項，係屬原先被告所未承作項目，而原告趁本件所謂修繕而新增工作項目，自屬與修補目的不合，不應列入。
（三）採用超出已可達修補目的之較昂貴施工材料：例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「3.外牆改裝工程」3)「外牆二丁掛磁磚」等。
九、兩造間就系爭鑑定乙事，確未達成協議，故原告無權依據所謂「兩造協議」，而為本件請求：
（一）原告所提出之「證十九協議書一」及「證二十協議書二」既未經雙方簽署，則兩造所謂協議即根本並未成立生效，故原告自無權依據並未成立生效之所謂協議而為本件請求：依證人丙○○於九十二年十一月六日言詞辯論期日下列證述可知，兩造間關於系爭鑑定之協議必須以協議書方式為之：
被告訴訟代理人：「雙方是否有提到簽協議書？後來結果如何？」
證人：「是。我不知道。」（參當日筆錄第二頁倒數第五行以下）原告訴訟代理人：「雙方當時該協議書是何狀況？」
證人：「被告說要有協議書，原告說儘快會提出協議書。」（參當日筆錄第二頁正數第二行以下）
（二）另依被告法定代理人於前述言詞辯論期日之下列陳述，亦可知兩造間協議必須以「協議書」方式：
法官：「是否有說要寫成書面的協議？」
被告法定代理人：「當天一方面我們是台北分公司，所以希望原告提出書面協議，好讓我們報上日本總公司，如果沒有作成書面，那協議內容不夠明確。」（參當日筆錄第二頁倒數第七行以下）法官：「原告是否同意作成書面？」
被告法定代理人：「有，原告說儘快作成協議書。」（參當日筆錄第三頁倒數第二行以下）法官：「原告是否有書面協議書給你們？」
被告法定代理人：「有用傳真方式傳過來兩次，．．．．」（參當日筆錄第四頁正數第三行以下）被告訴訟代理人：「協調內容是否須由總公司同意才生效？」
被告法定代理人：「口頭上談的還不明確，須經書面由總公司同意，算是一種協議。」（參當日筆錄第四頁正數第十六行以下）
（三）綜上所述，可見兩造間關於系爭鑑定乙事，確實已達成必須以書面協議（即協議書方式）方式，始為成立生效協議之合意，是今原告所提出之「證十九協議書一」及「證二十協議書二」，既然並未經由雙方簽署，其顯然並未成立生效，故原告自無權執尚未成立生效之前述協議而為本件請求。
十、依商業慣例，在認定涉及責任歸屬及費用負擔爭執之情形下，絕不可能僅以「口頭方式」即達成所謂協議，當必須藉「書面方式」，例如以簽訂「協議書」方式加以達成協議，方足明確釐清雙方爭議，今兩造間關於系爭鑑定，既未簽訂任何書面協議，則就此鑑定事項，當無達成任何協議可言：按原告一再主張基於與被告於「九十二年一月二十三日」達成之所謂「口頭協議」而為本件請求，並不可採。蓋：依一般商業慣例，在涉及彼此可能產生爭議事項之協調時，通常不會僅僅以「口頭」方式加以達成協議，當會為了避免往後再生爭議起見，而往往皆以「書面方式」如簽訂「協議書」方式以達成協議。本件涉及兩造針對系爭磁磚脫落原因之究明，及其責任歸屬認定之爭議，則揆諸前述商業慣例之說明，即可知兩造間針對前述爭議之協調，當絕不可能以「口頭方式」即可加以達成協議，而必須藉由「書面方式」如簽訂「協議書」，以明確釐清彼此所達成合意之內容，此再由前述證人丙○○之證述及被告法定代理人之陳述，當更可證。況且，被告僅屬台北分公司，在涉及如此爭議事項之協調時，當絕不可能僅以「口頭方式」即與原告達成所謂「協議」，而必須以「書面方式」簽報東京總公司同意後，再加以簽訂「協議書」，始與原告達成協議才是。從而，原告主張兩造於﹁九十二年一月二十三日」，已以「口頭方式」達成所謂協議云云，當與事實不符，更違商業慣例，不足為採。
十一、由鑑定單位之變動乙事，亦可證明兩造間針對系爭鑑定，根本並未達成協議：
（一）兩造於「九十二年一月二十三日」所確認之鑑定單位，並非中華基金會：依證人丙○○前述言詞辯論期日證述：「．．．最後兩造認為要請第三者來鑑定比較公正，但是沒有講要找哪一個，．．．，當天沒有說要請那個單位鑑定。．．．」（參當日筆錄第二頁正數第十二行以下）
（二）被告法定代理人於前述言詞辯論期日陳述如下：「．．．原告有說要委託建築師公會鑑定，我們同意，委託建築師公會鑑定是大致上結果。」（參當日筆錄第三頁倒數第十一行以下）。「有用傳真方式傳過來兩次，第一次協議書內容，有寫到鑑定單位是台北市建築師公會。．．．，二次協議書內容，鑑定單位成為財團法人中華建築基金會，因為鑑定單位變更了，所以就無法作簽署的動作．．．」（參當日筆錄第四頁正數第三行以下）。被告訴訟代理人：「協議說要找台北市建築師公會，是否有協議原告找鑑定單位？」被告法定代理人：「當天並沒有說要委任原告去找鑑定單位，是有談到要找建築師公會鑑定」（參當日筆錄正數第十八行以下）。原告訴訟代理人：「協議中是否有講到公司快要停止營業，所以無法委託鑑定機關的事情？」被告法定代理人：「當天完全沒有講到被告無法委任鑑定單位的事情．．．」（參當日筆錄第五頁正數第五行以下）「當天是原告有談到台北市建築師公會，我說可以，並沒有提到公證的第三人。」（參當日筆錄第五頁正數第二十行）。「有明確提到建築師公會，是否有具體說到台北市築師公會，並沒有明確印象。」（參當日筆錄正數第二十六行）。由上所述可知，兩造間根本並未達成由「中華基金會」作為鑑定單位之合意，而係原告未經被告同意，即單方片面地指定「中華基金會」為鑑定單位，則「中華基金會」所作鑑定，當不足以拘束被告。
（三）依「證十九協議書一」及「證二十協議書二」所載有關「鑑定單位」之不一致，亦可知兩造間就系爭鑑定，根本並未達成協議：
１、按「證十九協議書一」所載「鑑定單位」係「台北市建築師公會」；而「證
二十協議書二」所載「鑑定單位」卻為「財團法人中華建築基金會」，可見兩者所載「鑑定單位」之不同。按查，如兩造間就「鑑定單位」部分，確已如原告所稱達成協議的話，則原告所製作之前述兩份「協議書」，焉會其上所載之「鑑定單位」，確不相同。因此，由前述兩份「協議書」所載「鑑定單位」之不同，更可證兩造間關於系爭鑑定，根本並未達成協議。
２、再者，縱依證人丙○○於前述言詞辯論期日，雖證述所謂兩造同意委由「公
證的第三者」鑑定云云，亦不等同於「鑑定單位」即為「中華基金會」，故原告未經被告同意，即委由「中華基金會」為系爭鑑定，當不足以拘束被告：
（四）按證人丙○○於前述言詞辯論期日曾為如下證述：「．．．最後兩造同意要請第三者來鑑定比較公平．．．」（參當日筆錄第二頁正數第十二行以下）。是依證人丙○○前述證詞可知，縱使兩造曾談及所謂委由「公證第三者」來鑑定，惟此「公證第三者」並非即指「中華基金會」甚明。故原告於「九十二年一月二十三日」後，以「證二十協議書二」表示要委由「中華建築基金會」作為「鑑定單位」，當須另行取得被告同意才是，而被告既未簽署「證二十協議書二」，即表示被告並未同意「中華基金會」係為所謂「公證第三者」，並不同意由「中華基金會」作為「鑑定單位」，故原告未經被告同意即單方片面地委由「中華基金會」為系爭鑑定，當不足以拘束被告。
（五）其次，證人丙○○證述所謂被告委由原告請人鑑定云云︵參當日筆錄第二頁正數第十五行以下︶，並不實在，不足為採：按事關系爭磁磚脫落之責任歸屬及費用負擔事宜，於常理上，被告當不可能會委由原告單方片面地決定鑑定單位，而此亦經被告法代理人於前述言詞辯論期日當場澄清，並未委託原告決定鑑定單位之陳述，可茲為證，故證人丙○○前述證詞，顯與常理不合，自不足採。
十二、原告所提出證二十一及二十二書類，存在與系爭磁磚修補無關之工作項目，當不足採：證二十一及二十二書類中，如證二十一「第六頁」、「第九頁」及「第十二頁」統一發票，其「品名」均係記載為「漏水整修」；「第七頁」估價單「項次名稱」中，係記載：「漏水整修」及「地下二樓至屋頂逃生梯上止滑地磚破損脫落整修」；「第八頁」估價單「項次名稱」，復記載：「207,209,211房間窗戶大理石下陷、拆除及重新安裝」及「1012房間浴室石材牆面補強門崁墊高（含材料）」；「第十頁」估價單「項次名稱」，係記載：「一樓北向汽車升降機及貨梯車道周邊磁磚破裂損壞整修」及「第十二頁」估價單「項次名稱」，係記載：「一樓室內梯間牆面及地下二樓辦公室、休息室頂版漏水整修」等語。而由上開書類之前述記載：「漏水整修」、「逃生梯止滑地磚」、「窗戶大理石下陷」、「石材牆面補強」等，顯然皆與系爭大樓外牆磁磚脫落乙事無關，然原告卻皆未加區別，即輕率、含混籠統地皆執之作為所謂自行修補大樓外牆磁磚脫落之已支出費用單據，明顯與事實不符。從而，原告所提出前述證二十一及證二十二書類，當皆不足為採。
參、證據：提出經濟部商業司台灣燦路都股份有限公司董事、監查人資料為證。理 由
一、原告起訴主張被告前於八十三年四月二十日與原告公司簽約，承攬原告公司之燦路都飯店大樓新建工程，工程範圍包括建築、結構體、水電空調、電梯、停車塔等工程範圍，嗣該工程於八十五年一月間完工取得使用執照，並交付原告使用至今，惟日前原告發現該大樓外牆磁磚多有整片脫落之情事，經緊急簡易防處理後，兩造曾就此事件協商，達成委請中華基金會，進行外牆磁磚脫落施工品質鑑定工作，倘鑑定結果如認係地震因素導致者，其鑑定費用、防措施費用及日後外牆重貼磁磚之所有工程有關費用，由原告負擔，反之則由被告負擔之口頭協議。原告即依協議委請中華基金會就脫落原因進行鑑定，其結論有謂：檢視現地各方脫落之外牆磚可發現均有背面乾淨平滑幾乎無黏著劑、掉落粘著強度不足、黏著劑漿未崁入背構；檢視脫落之牆面可發現背膠太薄、背溝溝痕太淺、脫落呈現塊狀。進而研判由脫落落殘有牆面及留置現場之外牆磚光滑的表面、粘著劑強度不足，其脫落研判與施工材料及施工不良有不可分離之關係。依此鑑定報告內容可知外牆磚之脫落與施工材料及施工不良有不可分離之關係，並非地震此不可抗力因素所導致。顯被告當初有故意不告知其交付之建築工作物有施工不良之瑕疵，依民法第四百九十三條自可定相當期限要求就外牆磚之施工瑕疵進行全面更新修補。原告乃於九十二年二月二十日委請陳啟昌律師代原告去函依法要求被告應於文到七日內開始進行外牆磚之施工瑕疵進行全面更新修補事宜，倘逾期不為更新修補，則原告將自行委請廠商進行更新修補，並向被告求償相關費用，然被告卻委請陳怡君律師函稱所請與法不合，不同意修補。則原告依兩造於九十二年一月二十四日達成之協議，及民法第四百九十三條規定，向可向被告請求給付瑕疵修補費用一千零八十萬元等語。
二、被告則以原告之請求已逾民法第四百九十九條規定之瑕疵發現期間，故其主張顯無理由。系爭工作物並無原告主張之所謂瑕疵存在。本件請求之金額並不實在，原告所提原證七號估價單僅係原告單方片面委請廠商所製作，缺乏客觀公信力，不足採信，原告不得依民法第四九三條規定而為本件請求，依民法第四九三條規定請求修補費用之前提，必須以「確實支出修補費用」為要，不得以「預估價額」而為請求。惟本件原告於尚未確實支出所謂修補費用前，而僅以預估之所謂「修補費用新台幣一千零八十萬元」逕為本件請求，自屬於法不合，不應准許。縱認「中華基金會」具有鑑定本件工作物之資格，因「中華基金會」鑑定報告書立場偏頗，且其鑑定缺乏專業性，故其鑑定結果並不足採。被告法定代理人甲○○○並未與原告公司人員達成有關委請公正單位進行外牆磁磚脫落品質鑑定，作為應否賠償歸責原因認定依據之任何協議。依商業慣例，在認定涉及責任歸屬及費用負擔爭執之情形下，絕不可能僅以「口頭方式」即達成所謂協議，當必須藉「書面方式」，例如以簽訂「協議書」方式加以達成協議，方足明確釐清雙方爭議，今兩造間關於系爭鑑定，既未簽訂任何書面協議，則就此鑑定事項，當無達成任何協議可言，由鑑定單位之變動乙事，亦可證明兩造間針對系爭鑑定，根本並未達成協議。原告所提出證二十一及二十二書類，存在與系爭磁磚修補無關之工作項目，當不足採等語置辯。
三、查原告主張主張被告前於八十三年四月二十日與原告公司簽約，承攬原告公司之燦路都飯店大樓新建工程，工程範圍包括建築、結構體、水電空調、電梯、停車塔等工程範圍，嗣該工程於八十五年一月間完工取得使用執照，並交付原告使用至今等情，業據其提出承攬契約書影本為證，並為被告所不爭執，應認為真實。又查原告主張其日前發現該大樓外牆磁磚多有整片脫落之情事，兩造曾就此事件協商，達成委請中華基金會，進行外牆磁磚脫落施工品質鑑定工作，倘鑑定結果如認係地震因素導致者，其鑑定費用、防措施費用及日後外牆重貼磁磚之所有工程有關費用，由原告負擔，反之則由被告負擔之口頭協議。原告即依協議委請中華基金會就脫落原因進行鑑定，其結論研判由脫落落殘有牆面及留置現場之外牆磚光滑的表面、粘著劑強度不足，其脫落研判與施工材料及施工不良有不可分離之關係, 並非地震此不可抗力因素所導致。顯被告當初有故意不告知其交付之建築工作物有施工不良之瑕疵等情，被告則除不爭執系爭大樓外牆有磁磚脫落之事實外，其餘均否認，並為上開之辯詞，故本件主要爭執點在於兩造於九十二年一月二十三日（按原告誤載為二十四日）有無達成上開口頭協議？系爭大樓外牆磁磚脫落是否係被告施工不良所造成？被告是否有故意不告知所交付之建築工作物有施工不良之瑕疵？
四、經查證人即燦路都大飯店副理丙○○於本院具結證稱：「燦路都飯店外牆脫落的事情我有參與，我與兩造有做過協調，於九十二年一月二十三日在燦路都飯店一樓大廳，原告大洋僑果股份有限公司是張子平特助、張文烜，被告日商青木建設股份有限公司台北分公司是被告法定代理人甲○○○、高橋先生。協調內容是從九十年底九十一年初開始有磁磚脫落現象，我們有請原告修復，他們也陸續有修復，九十一年底脫落很厲害，原告認為有請被告出面的必要，所以才會有這個協調。因為不知道是地震還是施工不良的情形，所以才要請鑑定。最後兩造認為要請第三者來鑑定比較公平，但是沒有講要找哪一個，費用部分原告說如果是地震原因就由他們分擔，如果是施工不良的話就由被告負擔，被告也同意。被告有說要趕快做好防護措施，怕會再掉落等語，雖被告之法定代理人甲○○○於本院稱，當天並沒有說要委託原告去找鑑定單位，是有談到要找建築師公會鑑定，沒有具體提到費用如何分擔云云，然查被告法定代理人亦稱（本院問：原告是否有書面協議書給你們？）有用傳真方式傳過來兩次，第一次協議書內容，有寫到鑑定單位是台北市建築師公會。第一次後，中村有打電話過來說要再傳一封，二次協議書內容，鑑定單位成為財團法人中華建築基金會，因為鑑定單位變更了，所以就無法作簽署的動作等語，可見被告未簽署書面協議書之原因，係因前後鑑定單位變更，而觀之原告提出之上開二份協議書傳真內容，均已載有費用兩造如何負擔之約定條款卻未對此異議，可知被告對費用負擔之部分內容應已於協調當日達成協議。又查證人丙○○德證稱：「．．．因為被告公司快要結束，所以無法請人鑑定，所以就委託原告請人鑑定，當天沒有說要請那個單位鑑定．．．當天是被告法定代理人甲○○○親自講說要請原告請第三人鑑定。」，再參以被告公司於九十二年一月二十七日曾以青事字第九二０一二七號去函至原告公司，說明：「若貴公司欲了解原因委託技師等公會鑑定，本公司亦無意見。」，可知被告確有同意由原告委託鑑定機關之情，否則被告亦不可能於收到兩份分別記載由台北市建築師公會及中華基金會兩個不同鑑定機關之協議書內容後，仍覆函稱欲委託技師等公會鑑定，被告亦無意見。顯見其對原告欲委託中華基金會進行鑑定並無異議，從而證人丙○○之證詞應為可採，兩造於九十二年一月二十三日確有將系爭大樓外牆磁磚脫落原因送鑑定，鑑定單位由原告委託鑑定機關鑑定，鑑定結果若係地震原因由原告負擔修復費用，若係施工不良則由被告負擔費用之協議無訛。被告所辯兩造間並無就鑑定一事達協議云云，即不可採。另查被告辯稱兩造未達成書面協議，協議依社會常理，須總公司同意云云，然查被告法定代理人甲○○○於本院陳述：「當天一方面我們是台北分公司，所以希望原告提出書面協議，好讓我們報上日本總公司，如果沒有作成書面，那協議內容不夠明確。」等語，可見被告當日係希望將口頭協議承諾書面化，以便明確地陳報總公司，是以協議書面化並非協議之生效要件，至多為證明文件而已，且負責協議為被告公司法定代理人甲○○○，本即有權利決定有關被告公司之事務，應無必須經總公司同意之理，被告此部分辯詞亦不足採。
五、又查被告辯稱原告委託之鑑定單位中華基金會不具任何政府單位授權或委任而有建築鑑定業務之法定資格，且鑑定當時被告不在場，故不具公信力云云，惟查證人丙○○於本院證稱：（原告訴訟代理人問：財團法人中華建築基金會到場鑑定時，是否有通知被告？）有通知，是我們總經理說有通知被告等語，再查中華基金會業經台北市政府工務局以八十八年六月一日北市工建字第八八三一二四四七００號函示，符合「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第五點第二款有關鑑定單位資格規定，台北市政府工務局並同意備查，此有上開函文影本附卷可稽，應認被告此部分辯詞不足採。
六、第查被告辯稱中華基金會鑑定報告書不具客觀、專業性云云，並聲請向台灣土木技師公會重新鑑定，並有鑑定報告書一份在卷可稽，故本院就上開二份鑑定報告書內容審酌認定如下：
（一）原告委託中華基金會鑑定本件大樓外牆磁磚脫落原因結果：（下簡稱甲報告）⒈從脫落外牆磚光滑背面觀之，原使用之粘著劑（海菜粉、水泥混合之砂漿或乳
膠砂漿．．．等）強度不佳，粘著劑太薄未能浸入背溝內以致附著力偏低。⒉由成片狀大範圍脫落，脫落面光滑、幾無背溝痕跡，從殘存於外牆磚脫落牆上之粘著劑檢視其厚度不足，施作不均勻，粘著劑以手壓之即碎，缺乏粘著力。
⒊脫落處相鄰之外牆磚有隆起未緊貼之現象。
⒋已隆起或不實空洞位置，依靠填縫劑相連維持不墜，僅能短期支撐，若遭外力或雨水長期滲入熱漲冷縮下仍將會脫落。
⒌各方向都有脫落情形，脫落可檢視殘料及殘跡相似，此種脫落似非單一瑕疵。
判斷與用料及施工不良有因果關係。
綜上所述研判：
⒈由脫落殘有牆面及留置現場之外牆磚光滑的表面、粘著劑強度不足，其脫落研判與施工材料及施工不良有不可分離之關係。
⒉抽查部份牆面敲擊後許多是空洞不實之聲音，研判仍有部份外牆磚，與牆面不密實，僅靠填縫劑相聯結，維持暫不掉落，其潛在危險仍不可忽視。
⒊由於原施作之外牆磚未能紮實粘著於外牆上似屬普遍情形，修補已非一勞永逸
之方法，目前使用人為維護安全於低層架設安網有礙瞻觀，且長期對公共安全缺乏保障。為避免無預警掉落應搭架全面檢查整修為宜。經檢查若屬普遍性時為一勞永逸計，建請全面更換較有保障。
（二）被告聲請委託台灣省土木技師公會鑑定結果：（下簡稱乙報告）⒈從整棟建物各樓層之樓梯間樑、柱、版、牆各部位可目視部份之龜裂處大部份
在同一位置，判斷有受到地震力之影響所致。台灣地區近年來發生幾次大地震，其地震力之作用對磁磚之脫落確有影響。
⒉再由磁磚拉拔試驗之結果，本次共取七個樣本，為求雙方公平起見，由大洋僑
果及日商青木營造各自選一處，餘五處依台北地院指示須釐清之部份作為試驗施作處。七個樣本中有五個樣本無法拔出，即脫落不易，證明施工品質佳，粘結力足夠。另有二個樣本可拔出，有空洞情形，粘結力差。就空洞部分依工程慣例對有瑕疵部分應由施作者檢測後予以補修。
⒊在屋頂突出物區：
⑴第二、三層西側磁磚脫落處之牆面存在半塊磁磚現象，該脫落若為施工品質
不良應為整片脫落，若為地震力劈裂則牆面應留有裂縫，惟經細部查證牆面並無裂縫存在，故此區域磁磚脫落有不正常之情形。
⑵第一層南側鋼門上緣之磁磚脫落，係該門上緣緩衝器碰及磁磚，須將砥觸部分之磁磚打除才能順利將門推開，此係人為施做與磁磚之施工品質無關。
⑶屋頂突出物三樓東側，該側磁磚有多處裂為半塊為不正常損壞之脫落。另左
邊角隅磁磁磚及牆壁面有一道寬二至三公尺、長約三十公分之裂縫，該處之脫落磁磚粉刷層亦被拔出並可見到粉刷壓條外，再者鄰壓條旁南側之磁磚亦有被打除之鑿面痕跡。
⑷屋頂突出物三樓南側，此面多處磁磚與粘著劑及砂漿有一體被拔出之情形，另其上緣之磁磚亦有脫落之情形，此處脫落有違常理。
⑸屋頂突出物屋頂部分，此處之脫落係因飯店在廣告霓虹燈支撐架上之螺栓打
入磁磚及混凝土面內，致混凝土破損表面磁磚脫落，此非原施工單位之責任。
⒋在屋頂女兒牆面區，現已被打除，另遺留在女兒牆之半塊磁磚為不正常脫落，非屬磁磚施工之責任，另在現場取得之磁磚顯示磁磚與粘結材之粘著效果佳。
⒌依現場雇用 120T 吊車登高檢視最高屋突層磁磚脫落有不正常現象，判斷應有受到人為之敲擊。
（三）查被告辯稱甲報告之名稱不妥適云云。惟鑑定報告應首重實質內容，縱使甲報告名稱為「外牆磁磚脫落施工品質鑑定報告書」，惟甲報告之鑑定內容既然係針對系爭建物磁磚脫落原因為專業鑑定，自不得僅因甲報告之名稱即謂該報告之鑑定意見不可採。換言之，該報告名稱雖有瑕疵或不當，但應無礙該報告之鑑定意見，先予敘明。又查被告對甲報告所附編號七、八兩張照片，認為牆壁黏著面之粘著劑存在遭到拔除現象，是否可說明磁磚粘著劑強度高？部分，乙報告對此僅謂「為求證照片七、八原因，爬至屋頂突出物層現場觀察磁磚脫落確實有粘著劑及水泥打底面一體拔出之情形」，但並未說明該現象可說明磁磚粘著劑強度高，且對甲報告所提出多數掉落磁磚背溝未有嵌入粘著劑漿情形，被告亦未提出說明。故被告施工時使用之粘著劑是否合乎規範，仍有可疑。復查乙報告針對系爭建物內部結構之鑑定結果，判斷系爭建物有受到地震力的影響導致龜裂（乙報告第三頁）。而就磁磚脫落的原因，乙報告稱「台灣地區近年來發生幾次大地震，其地震力之作用對磁磚之脫落確有影響。」（乙報告第五頁）。惟綜觀乙報告之鑑定結論，乙報告其實並未明言「系爭建物之磁磚掉落為地震所造成」，而只謂「有影響」。以鑑定意見提出之形式言之，乙報告實際上僅只以暗示性之言詞提出意見，而由於該意見所得解釋涵攝之範圍過廣，對系爭建物磁磚掉落之一般原因，並無法據乙報告之鑑定意見得一具體判斷。換言之，乙報告並未就系爭建物磁磚掉落之原因提出一般、具體的鑑定意見。第查乙報告就屋頂突出物第二、三層西側部分磁磚脫落之原因所提出之鑑定意見，謂「磁磚脫落處之牆面存在半塊磁磚現象，該脫落若為施工品質不良應為整片脫落，若為地震力劈裂則牆面應留有裂縫，惟經細部查證牆面並無裂縫存在，故此區域磁磚脫落有不正常之情形。」此一部分之意見不但與乙報告先前所為「地震力對磁磚之脫落確有影響」之假設不符合，且僅就少數存在之「半塊磁磚現象」，即推論此區域磁磚脫落之原因有不正常情形，亦嫌速斷。至於何謂不正常情形？係如何的原因造成？乙報告在鑑定結論最後一段雖復謂「判斷應有受到人為敲擊」，但由於照片所示之半塊磁磚僅占所有脫落磁磚總數之極小比例，且為何有人會爬到如此高處去敲打磁磚，亦難理解，顯然乙報告對該部分磁磚脫落並未提出具體鑑定意見，僅為推測之詞。再查乙報告就第一層南側鋼門上緣之磁磚脫落原因提出之鑑定意見，固具體指出「該門上緣緩衝器碰及磁磚，須將砥觸部分之磁磚打除才能順利將門推開，此係人為施做與磁磚之施工品質無關。」，然該意見所針對者僅為系爭建物極小部分之磁磚掉落原因，對系爭建物其他未裝置緩衝器或其他工作物卻有磁磚掉落現象，並無法概括解釋，該部分之鑑定意見亦無法做為解釋系爭建物磁磚掉落之一般原因。
續查乙報告就屋頂突出物三樓東側提出之鑑定意見謂：「該側磁磚有多處裂為半塊為不正常損壞之脫落。另左邊角隅磁磚及牆壁面有一道寬二至三公尺、長約三十公分之裂縫，該處之脫落磁磚粉刷層亦被拔出並可見到粉刷壓條外，再者鄰壓條旁南側之磁磚亦有被打除之鑿面痕跡。」，鑑定意見就該部分之磁磚脫落原因認為有不正常損壞脫落者、有被打除者，但並未明言係為何原因而不正常損壞脫落，至於被打除之部分亦僅占所有脫落磁磚總數之極小比例，無法作為解釋系爭建物磁磚掉落之一般原因。充其量只能謂鑑定意見以語焉不詳之方式暗示該部分之磁磚脫落與施工瑕疵無關。另查乙報告就屋頂突出物三樓南側提出之鑑定意見謂「此面多處磁磚與粘著劑及砂漿有一體被拔出之情形，另其上緣之磁磚亦有脫落之情形，此處脫落有違常理。」，亦未具體指出瑕疵原因。查乙報告就屋頂突出物屋頂部分，認為「此處之脫落係因飯店在廣告霓虹燈支撐架上之螺栓打入磁磚及混凝土面內，致混凝土破損表面磁磚脫落，此非原施工單位之責任。」，惟該意見所針對者僅為系爭建物極小部分之磁磚掉落原因，對系爭建物其他未裝置霓虹燈支撐架之部分，卻有磁磚掉落現象，並無法解釋，該部分之鑑定意見亦無法做為解釋系爭建物磁磚掉落之一般原因。末查有關拉拔試驗部分，原告抗辯「現場鑑定時因嚴重施工不良部分多已脫落，拉拔試驗雖採樣有七處，其中僅兩處可拔出，然其採樣均係針對尚未有任何脫落徵兆之部分進行，未就已脫落部分進行，故不能僅以拉拔試驗之結果比例，作為施工品質良否之認定，尚應慮及已脫落部分才是。」等語，顯為可採，亦無法以拉拔試驗作為施工品質良好與否之唯一依據。
（四）又查甲報告鑑定時較為接近系爭建物損害發生時，亦即系爭建物開始出現磁磚掉落的現象時。較乙報告之鑑定時，甲報告鑑定時鑑定標的物經更動或修補施工之情形較少，較能顯示出鑑定標的物損害發生時之原貌。甲報告有對系爭建物磁磚掉落之原因提出一一般性之原因，並且所用語詞極為具體，較之乙報告所提出多為個別或抽象之原因清楚。且對乙報告所提出之地震力之原因，甲報告並非隻字未提，僅係認為「九二一、三三一、五一五，三次較大之地震對台北盆地上RC造之建築物或多或少均有些損傷，但檢視本鑑標的物結構體及使用人之說明，其外牆磚之脫落地震及撞擊雖會影響，但應非其主要因素。」，而對於甲報告所提出之粘著劑品質不佳之原因，乙報告則未能全面提出否認之說理，僅能於各小處能提出磁磚掉落具體原因之部分說明非因粘著劑品質所致，餘其他部分僅以不確定之詞帶過。況在拉拔試驗後，亦有兩個樣本可拔出，而謂有空洞情形，粘結力差。另查甲報告提出之鑑定意見，參酌本院於現場勘驗所取得脫落磁磚觀之，在掉落之磁磚背溝確實無粘著劑漿嵌入，即使非專業工程人員，均可推知此種情形，在磁磚經過一段時間之使用、日曬雨淋熱漲冷縮之後，因磁磚背溝與牆面間之粘著劑未確實緊密嵌入背溝與牆面間，而致磁磚與牆面漸漸分離，變成僅靠磁磚與磁磚間之填縫劑相連，直至大面積之磁磚均與牆面分離，而填縫劑之粘力又不足以支撐大面積磁磚之重量時，即造成磁磚脫落。對於此一磁磚脫落之，乙報告並未提出一有力之反駁意見，綜上所述，應認甲報告之鑑定意見為可採，從而系爭大樓外牆磁磚脫落應與粘著劑厚度不足，施工不良有關。
七、按第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。又按工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。再按承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第四百九十八條所定之期限，延為五年，第四百九十九條所定之期限，延為十年。民法第四百九十八條、第四百九十九條、第五百條分別定有明文。故當工作物為建築物時，定作人之瑕疵發見期間係自工作物交付後起算五年，查本件工作物為建築物，且原告並自承本件工作物係八十五年一月間由被告交付，故自八十五年一月起算至原告於九十二年間主張發現系爭大樓外牆磁磚脫落瑕疵為止，已約有七年之久，顯已逾民法第四百九十九條之五年期限，且民法第五百條係指承攬人明知定作人所供給材料之性質，或其指示不適當，足以發生瑕疵，而故意不告知定作人而言，非指因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵之情形，故本件並不適用民法第五百條規定情形，從而原告如依民法第四百九十三條規定，向被告請求瑕疵修補費用，則被告抗辯已逾五年時效期間等語即有理由，然兩造既已於九十二年一月二十三日達成口頭協議，已如前述，自不受上開時效之限制。
八、末查原告主張被告應給付修補費用一千零八十萬元部分，無非以其提出之復興營造股份有限公司所預估之估價單為據，惟原告復主張系爭大樓外牆修補工程已發包日商清水建設株式會社台灣現地法人吉普營造企業股份有限公司承攬施作共八百萬元，另先前磁磚修補費用、鑑定費用、外牆防護措施費用、外牆修繕執照建築師申請費等九項，金額共為六十八萬零八十八元等情，亦有原告提出之估價單、統一發票為證，故原告主張修補費用一千零八十萬元云云，即不可採，應以實際施作為準，惟就八百六十八萬零八十八元部分，被告則抗辯單價估價過高，如鷹架費用過高．增列原本並未在被告承包項目之新設項目，例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「3.外牆改裝工程」7至11)項，採用超出已可達修補目的之較昂貴施工材料，例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「3.外牆改裝工程」3)「外牆二丁掛磁磚」等語，經查被告所辯單價估價過高部分，本院觀之原告提出之復興營造公司及吉普營造公司提出之估價單比較，就鷹架搭設費用，復興營造公司單價為每平方公尺一百五十元，吉普營造公司為一百三十七元，顯無過高之情，又查被告增列原本並未在被告承包項目之新設項目，例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「3.外牆改裝工程」7至11)項部分，原告則未舉證證明有此必要，共八十七萬零二百九十五元部分（60000+63000+4950
00+90045+162250=870295）應認應予刪除，被告復辯稱原告採用超出已可達修補目的之較昂貴施工材料，例如證十七號「工程合約書」所附估價單第二頁「3.外牆改裝工程」3)「外牆二丁掛部分，被告則無法舉證以實其說，應認不採。又被告辯稱原告所提出證二十一及二十二書類，存在與系爭磁磚修補無關之工作項目，如證二十一「第六頁」、「第九頁」及「第十二頁」統一發票，其「品名」均係記載為「漏水整修」；「第七頁」估價單「項次名稱」中，係記載：「漏水整修」及「地下二樓至屋頂逃生梯上止滑地磚破損脫落整修」；「第八頁」估價單「項次名稱」，復記載：「20 7,20 9,211房間窗戶大理石下陷、拆除及重新安裝」及「1012房間浴室石材牆面補強門崁墊高（含材料）」；「第十頁」估價單「項次名稱」，係記載：「一樓北向汽車升降機及貨梯車道周邊磁磚破裂損壞整修」及「第十二頁」估價單「項次名稱」，係記載：「一樓室內梯間牆面及地下二樓辦公室、休息室頂版漏水整修」等語，顯然與本件系爭大樓外牆磁磚脫落乙事無關，從而漏水整修費用八萬一千元、四萬九千三百五十元、二萬元、一萬零五百元、七萬六千元、六萬零九百元（均含稅５％）部分，共二十九萬七千七百五十元（81000+49350+20000+10500+76000+60900=297750）應予扣除。
九、綜上所述，原告依協調約定，請求被告給付修補費用在七百五十一萬二千零四十三元（0000000-000000-000000=0000000）及自起訴狀送達被告翌日即九十二年三月十四日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
書記官 林玗倩民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。