臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五三一號
原 告 京之味有限公司兼法定代理人曾鴻燕共 同訴訟代理人 李後政律師被 告 大江國際股份有限公司法定代理人 江奐璋訴訟代理人 詹德柱律師
古淳步當事人間返還不當得利等事件，本院於中華民國九十二年十月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告京之味有限公司（下稱原告京之味公司）新台幣（下同）六百四
十八萬四千六百十一元，暨擴張聲明狀送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告曾鴻燕一百萬元，暨起訴狀送達原告曾鴻燕翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被告應返還如附表編號一至七所示之支票七紙予原告京之味公司。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告京之味公司與被告於民國八十九年七月十五日就座落桃園縣中壢市○○路○
段○○○號之大型購物中心地下一樓淨使用面積十一坪，詳細標示如契約附件一所述之B1之05店號，定有「Metro Walk購物中心租賃契約」。雙方約定租期自開幕日（即被告訂定正式對外營業之日期）起共三年整；租金為每月十萬元或按月總營業額之百分之二十（含1%清潔費）計算，採較高者為準。原告京之味有限公司應預先開立十二張期票繳付當年度每月底租十萬元，簽發以開幕日為到期日之期票支付被告三十萬元之「租賃保證金」，並於每個租賃年度起始日，預開立十二張期票以繳付當年度每月之「裝潢補助費」三萬零五百五十六元。契約雙方如有違反本契約之情事發生，經他方書面通知後九十日內仍未改正者，他方得終止契約。違約之一方應支付他方租約終止上年度之一年份租金總額之金額作為懲罰性違約金。原告已依前開約定，以二十五紙支票預付各月之裝潢補助費、底租及保證金三十萬元。
㈡該購物中心於九十年三月二十九、三十日試賣，三十一日開幕。原告承租之B1之
05店號依契約附圖所示，因位於入口處正對面，入場民眾一眼即見店招；櫃前並有廣大之圓形座位區，且餐飲品質優良，倘不計試賣與開幕三日及開幕第一個月，自同年五月以來，該攤位淡季每月平均營業額約為五十五萬八千零七十四元，
七、八月旺季平均為七十六萬三千五百五十六元。每月營業額與平均值相差最多者，為五月份之六萬一千一百三十六元，其餘之營業額變動值皆維持於四萬零五百七十五元以內，收益十分穩定。
㈢詎被告於九十年十一月十日擅自於該商場中央座位區設置大型旋轉木馬一座，不
但使原告京之味公司之優良視野嚴重受阻，亦因拆除櫃前之座位，使消費者需繞過龐大之旋轉木馬方得至座位區享受餐飲，嚴重減低消費者靠櫃意願，致當月之營業額隨即下跌至三十六萬六千二百二十五元，與前述各月份平均值相差十九萬一千八百四十九元。原告京之味公司隨即於十一月十九日去函被告表示對改裝之不滿，並請求協議終止契約，惟被告於隔日回函表示該改裝對於人潮及業績之提升俱有幫助而拒絕改正，並指該櫃位業績下降乃商品供應及經營缺失所致，與改裝並無關連。嗣後兩造雖曾為討論，然因被告提出之取消底租，改為固定租金並提高抽成為每月百分之二十二之條件仍遠不足彌補虧損，原告京之味公司遂於十一月二十八日再次去函表示租賃契約將於同年十一月三十日終止，並於十二月二十八日再次函請被告返還預繳之相關支票、保證金及賠償原告之餐具、設備損失等，惟被告均置之不理，並於九十年十二月另將該櫃位出租予「松崎咖哩」。
㈣本件租賃地點為大型購物中心，被告之義務不僅在於將合乎契約約定位置、使用
面積之租賃標的物交予原告京之味公司使用收益，被告同時需保持該租賃標的物合於匯集眾多消費人口之使用狀態，使原告京之味公司得以經營美食攤位，被告違反法令設置旋轉木馬座位，嚴重影響原告京之味公司及其他相鄰櫃位之視線與動線，依被告所提各美食櫃位營收統計表顯示，Ｇ００７、Ｇ００８、Ｇ００９櫃位之營收均因旋轉木馬之設置而大幅遽減，於旋轉木馬差除後營收隨即同步增加，足見該旋轉木馬確實直接影響原告京之味公司承租攤位之營收，被告違反法令擅自設置旋轉木馬，顯然已違反兩造間之租賃契約。該租賃契約第二十條規定：「契約雙方如有違反本契約之情事發生，經他方書面通知後九十日內仍未改正者，他方得終止契約，違約之一方應支付他方租約終止上年度之一年份租金總額之金額作為懲罰性違約金。」，被告擅自裝置旋轉木馬已構成債務不履行，原告京之味公司得於通知被告改正後九十日仍不改正時終止契約並請求違約金，因被告於九十年十一月二十日已就原告京之味公司改正之請求已明示拒絕，原告京之味公司自無需等待九十日始得終止契約，其自九十年十一月二十日起，已得有效終止該契約，原告京之味公司嗣於九十年十一月二十八日通知被告該租賃契約將於十一月三十日終止，系爭契約業於九十年十一月三十日合法終止。
㈤該租賃契約契約既已終止，被告即應返還原告京之味公司為預付十二月一日至九
十一年三月一日租金與裝潢補助所交付之如附表所示之支票七紙。被告並應償還原告京之味公司保證金三十萬元，溢領之十二月份租金十萬元，並賠償原告京之味公司固定設備、餐具折價損失三十四萬五千五百五十五元，懲罰性違約金一百六十四萬二千六百五十六元，及營業損失四百零九萬六千四百元，合計為六百四十八萬四千六百十一元。
㈥原告於九十年十一月二十八日已去函被告表示該租約將於同年十一月三十一日終
止，惟被告仍拒絕返還支票，以致原告曾鴻燕個人因資金回補不及發生跳票遭列為拒絕往來戶，嚴重侵害原告曾鴻燕之信用、名譽，被告依民法第二百二十七條之一準用十八第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項規定，應賠償為原告曾鴻燕一百萬元。
三、證據：提出購物中心租賃契約、收據、繳款單、月結對帳單、現場照片、九十年十一月十九日陳情書及被告回函、九十年十一月二十八日陳情書及被告回函、九十年十二月二十八日存證信函、「松崎加哩」發票與現場照片、退票理由單、九十一年度營利事業各業所得標準及同業利潤標準、對照照片、行政院衛生署疾病管制局統計圖、桃園縣政府工務局九十二年四月十六日桃縣工使字第○九二Ｅ○○二四七○函（以上均影本）為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造曾於八十九年七月十五日簽訂系爭租賃契約，原告京之味公司為支付各期之
裝潢補助費、底租及保證金三十萬，已依約簽發二十五紙支票予被告，又原告京之味公司為支付租賃保證金所簽發之票號：ＦＡＺ0000000號、票面金額三十萬元之支票，支付九十年十二月份租金之票號：ＦＡＺ0000000號、票面金額十萬元之支票，被告均已提示並獲付款，至原告京之味公司為支付九十一年一至三月租金及九十年十二月至九十一年三月之裝潢補助費所簽發之如附表編號一至七所示七紙支票，目前仍由被告持有。
㈡依系爭租賃契約第一條之約定，兩造所約定之租賃標的物係「位於商場之地下一
樓B1-05店號，淨使面積為十一坪」，原告京之味公司所承租系爭租賃物乃供作「日本料理專門店」使用。被告所提供之租賃物之標示、位置、使用面積等均合乎該租賃契約之約定，而原告京之味公司並已於該租賃標的物內開設日本料理專門店使用，並販賣商品予消費者，則被告所提供之租賃物並無不合於租賃目的使用之情形。
㈢被告於九十年十一月十日至九十二年四月二十日期間內，雖曾將該商場之部分區
域出租予訴外人永欣育樂有限公司（下稱永欣公司）擺置旋轉木馬，然依現場照片顯示，該旋轉木馬距系爭租賃物尚有數公尺之距離，並無阻擋消費者前來消費或購買，實無從認定有原告所稱該旋轉本馬導致原告營收減少之情事，原告京之味公司營收減少之原因不一而足，應與其服務態度、商品口味、定價高低，甚或景氣因素等原因有關，與該旋轉木馬無直接關係。事實上，該商場各櫃位業績之消長主要與百貨業之淡旺季較有關係，一般來說，每年十二月至二月及六、七、八月為學校之寒暑假，且有年中及年終慶等折扣活動，為百貨公司之旺季，人潮較多，自然即拉抬美食街之營業額，是自難認定該旋轉木馬之設置與原告京之味公司業績滑落有直接關係，該旋轉木馬之設置並無違反系爭租賃標的物所約定之使用、收益狀態。依被告與永欣公司所簽立之租賃契約所示，該租賃期間原自九十年十一月十日至九十一年三月三十一日止，嗣後二次續約，分別為自九十一年四月一日起至九十一年九月三十日止，及自九十一年十月一日起至九十二年三月三十一日止，永欣公司自九十二年四月起未再續租，故雙方之租賃關係至九十二年三月底即已終止，是永欣公司於九十二年四月間拆除旋轉木馬應係基於契約終止後回復原狀之義務。退萬步言之，縱認永欣公司係遭桃園縣政府勒令罰款而拆除該旋轉木馬，亦屬為桃園縣政府基於相關之行政法令所為罰款之行政處分，與原告京之味公司營收減少無直接關係，原告京之味公司以此為終止租約之藉口，實不足採。
㈣依系爭租賃契約第二十條第一項之約定：「甲乙雙方任一方如有違反本契約之情
事發生，經他方通知後九十日內仍未改正者，他方得通知終止契約。違約之一方應支付他方租約終止上年度之一年份租金總額之金額作為懲罰性違約金」，是以，若兩造中之一方有違約之情事時，他方得請求懲罰性違約金，如原告京之味公司有違約之情事時，被告依該契約第十一條第二項之約定亦得沒入原告所交付之保證金，以充為違約金。依系爭租賃契約第六條約定，本件為定有期間之租賃，租賃期間為「自開幕日起算三年」，該購物中心係於九十年三月三十一日開幕，是本件故租賃期間契約應至九十三年三月三十日始告屆滿，原告京之味公司並無法定或約定之終止租約事由即單方宣布終止租約，且未依該契約第二十條第一項之規定，於通知九十日後未改正缺失始終止租約，原告京之味公司顯已違約，被告自得依契約第二十條第一項、第十一條第二項之約定主張違約金並沒入保證金。
㈤依原證五所示，該旋轉木馬於九十年十一月十日設置於商場後，原告京之味公司
隨即於九十年十一月十九日發函通知被告，表示其將於九十年十一月底撤櫃，被告於同年月二十日回函表示不同意原告撤櫃，若原告京之味公司執意解約將有違約金之賠償問題，詎原告京之味公司仍於同年月二十八日再次發函陳情要求於九十年十一月三十日起撤櫃並請求被告返還保證金、預繳租金及裝潢補助費之支票八紙，原告京之味公司並無終止契約之正當事由即片面終止租約，且其違反系爭租賃契約第二十條第一項「通知九十天後仍未改正缺失始得終止租賃契約」之約定，是其撤櫃及終止租約均不合法，顯已構成違約，因原告京之味公司自九十年十一月底即自行撤櫃後，已無改善之可能，是被告依約自得請求原告給付懲罰性違約金。
㈥被告於九十年十一月廿九日即委請林鼎鈞律師發函表示不同意原告京之味公司於
九十年十一月卅日撤櫃，否則被告將逕依租賃契約第十一條及第二十條所定之內容沒入保證金並請求相當於一年份租金額之違約金，又因原告京之味公司已於九十年十二月三日收受該信函，因原告京之味公司已於九十年十一月卅日撤櫃，顯已無改善之可能，被告自無待九十日後未改善始得終止租約，惟被告另於訴訟中（即九十二年七月二十五日）以答辯狀再次表明終止兩造租賃契約及請求損害賠
償之意思表示，並經原告訴訟代理人於九十二年七月二十八日收受，被告既已合法終止租約，依契約第二十條之約定，自得向原告京之味公司請求懲罰性之違約金一百零九萬五千一百零五元，並得就原告京之味公司所交付之租賃保證金三十萬元、九十年十二月至九十一年三月之每月十萬元之租金及九十年十二月至九十一年三月之每月三萬零五百五十六元裝潢補助費支票取償。又前揭支票，除九十年十二月份之租金十萬已經被告兌領外，其餘七紙支票均因存款不足而遭退票。
㈦原告主張賠償或返還之款項是否有理由，茲分述如下：
①關於保證金三十萬元、九十年十二月份租金十萬元及九十一年一月至三月份租
金及九十年十二月至九十一年三月裝潢補助費即如附表編號一至七所示七紙支票之部分：因原告京之味公司擅自終止契約，顯已違約，則被告得請求懲罰性違約金一百零九萬五千一百零五元，並就前開保證金、租金、裝潢補助費未到期部分，主張抵銷。
②關於懲罰性違約金一百六十四萬二千六百五十六元之部分：被告並無違約，原
告京之味公司終止租約與系爭租賃契約第二十條第一項之要件不符，其主張被告應賠償違約金，並無理由。況兩造間之租金總額實際上僅一百零九萬五千一百零五元，其以擬制推算之方式認定相當於一年之懲罰性違約金之金額應為一百六十四萬二千六百五十六元，並不合理。
③關於櫃位設備補償費三十四萬五千五百十五元之部分：被告並無違約，原告京
之味公司迄今仍未提出確實支付設置櫃位之費用及以如何低價折讓予他人等相關之事證，其請求賠償櫃位設備補償費，尚不足採。況依民法第四百三十一條第一項但書之規定，所應償還之費用以現存之增加價額為限，原告京之味公司既於起訴書狀中自承該設備已全部拆除，顯無任何增值之可言，其主張補償，亦無理由。
④關於營業所失利益四百零九萬六千四百元之部分：被告並無違約，原告京之味
公司不得請求損害賠償，其營收之減少實並非被告所造成之損害。又原告京之味公司主張之計算方式，亦顯不合理，依原證三所示，原告京之味公司之平均營業額應僅為六十餘萬，並非七十七萬。且關於營業利潤之計算，應依其營業收入，扣除租金、裝潢費、人事費用、營業稅等等之所有支出後，方為其營業利益。原告雖提出原證十，然原告京之味公司究分類屬於「日式餐館」或「日式速食店」，已非無疑？更何況，該標準係以何縣市及何標準為統計，亦未見敘明，是以，原證十之統計表，尚不足以適用於本件，原告京之味公司不得以此為基準擬制推算所失利益。
⑤關於原告曾鴻燕名譽損失一百萬元之部分：原告京之味公司既已違約，被告依
契約之約定提示未到期之租金及裝潢補助費之票據作為違約金之賠償，為合法行使權利，縱造成原告曾鴻燕之不利益，其不得請求賠償。又依原證九所示，該票據之發票人係為原告京之味公司，原告曾鴻燕係因公司負責人之故，始於該支票正面蓋章，該支票顯係原告京之味公司之票據，並非原告曾鴻燕之個人票據。若有損害亦應為原告公司，而非負責人，原告曾鴻燕認為被告提示原告京之味公司之票據，造成負責人個人之名譽受損，顯有誤會。況人格權以法律上有特別規定者為限，始得請求損害賠償或慰撫金，民法第十八條第二項定有明文。又名譽權雖屬法律有明文規定之人格權，然原告曾鴻燕須先證明其名譽權確受有損害，始得請求賠償，且請求賠償之金額亦須合理。而名譽乃人格之社會上評價而言，必須客觀上足使社會對個人的評價有所貶損，始足構成名譽權之侵害，原告曾鴻燕並無證明其名譽受有如何之侵害，及受損害之程度為何？其請求名譽權之賠償，實屬無據。又原告曾鴻燕雖依民法第二百二十七條之一準用同法第一百九十五條第一項及第一百八十四條第一項之規定請求損害賠償，然被告與原告曾鴻燕個人間並無任何之債權債務關係存在，原告曾鴻燕所為主張，顯無可採。
三、證據：提出九十年四月至九十一年二月各租戶營業業績表、九十一年三月至九十二年六月各租戶營業業績表、九十年度各租戶營業業績表及位置圖、對帳單、小吃街租賃契約書、九十二年四月至五月各租戶營收月結對帳單、九十年三月至九十二年六月各租戶月結對帳單、永欣公司網路基本資料明細表、被告與永欣公司租賃契約、被告律師函郵局回執、被告答辯三狀郵局回執（以上均影本）為證。理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明情形者，則不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文，原告京之味公司起訴時主張被告應給付原告京之味公司五百九十三萬七千零六十九元及其中五百六十三萬七千零六十九元部分自九十一年二月十八起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，後擴張訴之聲明為被告應給付原告京之味公司六百四十八萬四千六百十一元，暨擴張聲明狀送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並返還如附表編號一至七所示之支票七紙予原告京之味公司，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告京之味公司與被告於八十九年七月十五日簽訂「大江MetroWalk國際購物中心租賃契約書」（下稱系爭租賃契約），由被告將座落桃園縣中壢市○○路○段○○○號之Metro Walk購物中心（下稱系爭購物中心）內地下一樓淨使用面積十一坪，詳細標示如契約附件一所述之B1之05店號（下稱系爭租賃物）出租予原告京之味公司開設本料理專門店「鄉」使用，租賃期間自系爭購物中心開幕日起算三年，租金每月十萬萬元或按月總營業額之百分之二十（含1%清潔費）計算，以較高者為準，原告京之味公司應預先開立十二張期票繳付當年度每月底租十萬元，簽發以開幕日為到期日之支票支付被告三十萬元之「租賃保證金」，並於每個租賃年度起始日，預開立十二張期票以繳付當年度每月之「裝潢補助費」三萬零五百五十六元。契約雙方如有違反本契約之情事發生，經他方書面通知後九十日內仍未改正者，他方得終止契約。違約之一方應支付他方租約終止上年度之一年份租金總額之金額作為懲罰性違約金。原告京之味公司已依約簽發二十五紙支票予被告，預付各月之裝潢補助費、底租及保證金三十萬元。詎被告於九十年十一月十日擅自於該商場中央座位區設置大型旋轉木馬一座，不但使原告京之味公司之優良視野嚴重受阻，亦因拆除櫃前之座位，使消費者需繞過龐大之旋轉木馬方得至座位區享受餐飲，嚴重減低消費者靠櫃意願，致當月之營業額隨即下跌至三十六萬六千二百二十五元，原告京之味公司隨即於同年十一月十九日去函被告表示對改裝之不滿，並請求協議終止契約，惟被告明示拒絕改正，原告京之味公司不堪虧損遂於同年十一月二十八日再次去函表示租賃契約將於同年十一月三十日終止，並於同年十二月二十八日再次函請被告返還預繳之相關支票、保證金及賠償相關損失等，惟被告仍置之不理，因而致原告曾鴻燕個人名譽信用嚴重受損，為此請求被告即應返還原告京之味公司為預付各該租金及裝潢補助費所簽發之如附表編號一至七所示之支票七紙，償還保證金三十萬元，溢領之十二月份租金十萬元，賠償固定設備、餐具折價損失三十四萬五千五百五十五元，懲罰性違約金一百六十四萬二千六百五十六元，及營業損失四百零九萬六千四百元，共計應給付原告京之味公司六百四十八萬四千六百十一元，並應賠償原告曾鴻燕一百萬元。
被告則以：其已依約將系爭租賃物交原告京之味公司使用，原告京之味公司已於該租賃標的物內開設日本料理專門店，是被告所提供之租賃物並無不合於租賃目的使用之情形。被告於九十年十一月十日至九十二年四月二十日期間內，雖曾將該商場之部分區域出租予永欣公司擺置旋轉木馬，然並無相關事證證明原告京之味公司營業短收係因該旋轉本馬所導致，縱認永欣公司係遭桃園縣政府勒令罰款而拆除該旋轉木馬，亦屬為桃園縣政府基於相關之行政法令所為之行政處分，與原告京之味公司營收減少並無直接關係，原告京之味公司不得以此為終止租約之藉口；原告京之味公司並無法定或契約所約定之終止租約情事，且未依該契約第二十條第一項之規定，於通知九十日後未改正缺失始提出終止租賃，原告京之味公司顯已違約，被告自得依契約第二十條第一項、第十一條第二項之約定主張違約金並沒入保證金，並得依該契約第二十條之約定，請求原告京之味公司應給付懲罰性之違約金一百零九萬五千一百零五元，並得就原告京之味公司預付之各該租金、裝潢補助費支票租賃保證金取償，又被告係基於正當行權利而提示系爭支票，況系爭支票之發票人為原告京之味公司，並非原告曾鴻燕，原告曾鴻燕認為被告提示原告京之味公司之票據，造成原告曾鴻燕個人之名譽、信用受損，顯無理由等語置辯。
二、原告主張：原告京之味公司與被告於八十九年七月十五日簽訂系爭租賃契約，由被告將系爭租賃物出租予原告京之味公司開設本料理專門店「鄉」使用，約定租賃期間自系爭購物中心開幕日起算三年，租金為每月十萬萬元或按月總營業額之百分之二十（含1%清潔費）計算，以較高者為準，原告京之味公司應預先開立十二張期票繳付當年度每月底租十萬元，簽發以開幕日為到期日之支票支付被告三十萬元之「租賃保證金」，並於每個租賃年度起始日，預開立十二張期票以繳付當年度每月之「裝潢補助費」三萬零五百五十六元。原告京之味公司為支付各該保證金、租金、裝潢補助費已依約簽發二十五紙支票予被告，又原告京之味公司為支付租賃保證金所簽發之票號：ＦＡＺ0000000號、票面金額三十萬元之支票，及九十年十二月份租金之票號：ＦＡＺ0000000號、票面金額十萬元之支票，業經被告提示並獲付款，而原告京之味公司為支付九十一年一至三月租金及九十年十二月至九十一年三月之裝潢補助費所簽發之如附表編號一至七所示七紙支票，目前仍由被告持有，又系爭租賃契約之懲罰性違約金應為一百零九萬五千一百零五元等情，有系爭中心租賃契約、收據、繳款單、月結對帳單、及交票既退票理由單等影本在卷足憑，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張被告擺置旋轉木馬顯已違約，原告依法得終止租賃契約，並請求被告返還各該支票，並損害賠償等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院院十七年上字第九一七號判例、七十四年度台上字第九一三號判決參照）。原告主張被告自九十年十一月十日起將系爭購物中心之部分區域出租予永欣公司擺置旋轉木馬，嚴重影響原告京之味公司及其他相鄰櫃位之視線與動線，直接影響原告京之味公司承租攤位之營收，顯然已違反系爭租賃契約等情，並提出月結對帳單影本、現場照片、對照照片、行政院衛生署疾病管制局統計圖、桃園縣政府工務局九十二年四月十六日桃縣工使字第○九二Ｅ○○二四七○函影本為證，惟查：
㈠依系爭租賃契約約定：「甲方（即被告）同意乙方（即原告京之味公司）承租位
於Metro Walk購物中心內之租賃標的物作為日本料理專門店之『鄉』品牌使用，雙方合意簽訂本約，其內容如下：一、租賃物：‧‧‧本租賃物位於商場內之地下一樓B1—05店號，淨使用面積為十一坪‧‧‧」，被告既已將系爭租賃物交與原告京之味開設作「日本料理專門店」使用，且被告所提供之租賃物之標示、位置、使用面積等均合乎系爭租賃契約之約定，原告京之味公司並已於該租賃標的物內開設「鄉」日本料理專門店，販賣商品予消費者，則被告所提供之租賃物並無不合於契約約定使用、收益之狀態。
㈡原告雖主張被告於九十年十一月十日起將該商場中央座位區之部分桌椅拆除，將
該區域出租予永欣公司設置大型旋轉木馬，導致使原告京之味公司之優良視野嚴重受阻，亦因拆除櫃前之座位，使消費者需繞過龐大之旋轉木馬方得至座位區享受餐飲，嚴重減低消費者靠櫃意願，致該攤位當月之營業額隨即下跌至三十六萬六千二百二十五元，與前月份平均值相差十九萬一千八百四十九元，認被告前述行為已使系爭租賃物無法保持其合於約定之使用、收益狀態，惟遍查系爭租賃契約，兩造並無就該商場中央區位置使狀態為特別約定，是被告縱將該區域租予永欣公司擺置旋轉木馬並無違反系爭租賃契約之約定。又原告主張系爭租賃物於擺置旋轉木馬後，當月之營業額隨即下跌至三十六萬六千二百二十五元，與前月份平均值相差十九萬一千八百四十九元等情，雖據其提出月結對帳單影本為證，惟查鄰近G005三商巧福攤位九十年十一月份之營業額為六十三萬五千八百二十一元，較九十年十月份之營業額五十七萬七千零七十四元為高，G010御湘房攤位九十年十一月份之營業額為六十五萬六千二百三十三元，亦較九十年十月份之營業額為四十八萬二千二百二十六元為高，至鄰近G006吃香小吃攤位、G007阿美米干攤位、G011極品攤位、G012成一攤位、G014泰莊攤位九十年十一月份之營業額雖較九十年十月份之營業額為低，然各該攤位九十年十二月份之營業額均有大幅成長，且均超過九十年十月份之營業額，此有被告所提出之九十年四月至九十一年二月各租戶營業業績表及對帳單影本在卷足憑，是原告主張系爭租賃物之營業收入短少與該旋轉木馬之擺設有直接關係云云，並不足採。
㈢又依原告所提現場照片顯示，該旋轉木馬距系爭租賃物尚有數公尺之距離，並無
阻擋消費者前來消費或購買，且一般百貨公司或大型購物中心美食街攤位之業績往往受該攤位之服務態度、商品口味、定價高低，該中心之往來人潮之多寡、消費淡旺季、甚或消費景氣等眾多不確定因素所影響，自難認定該旋轉木馬之設置與原告京之味公司業績滑落有直接關係。又永欣公司擺置該旋轉木馬雖遭桃園縣政府工務局九十二年四月十六日桃縣工使字第○九二Ｅ○○二四七○函罰鍰六萬元並勒令停止使用，惟此乃行政機關基於法定職權所為相關行政措施，並不得以此即據以認定該旋轉木馬之設置有違反系爭租賃標的物約定之使用、收益狀態。㈣綜上，原告主張被告將系爭購物中心之部分區域出租予永欣公司擺置旋轉木馬，顯然已違反系爭租賃契約等情，並不足採。
四、被告並無違反系爭租賃契約之規定，已如前述，從而原告京之味公司於十一月十九日去函被告表示對改裝之不滿，並請求協議終止契約，又於十一月二十八日再次去函表示系爭租賃契約將於同年十一月三十日終止，並不合法，不生終止契約之效力，是原告京之味公司以被告違約為由，請求被告應賠償原告京之味公司固定設備、餐具折價損失三十四萬五千五百五十五元，懲罰性違約金一百六十四萬二千六百五十六元，及營業損失四百零九萬六千四百元，合計為六百四十八萬四千六百十一元，於法自有未合，不應准許。又系爭租賃物之租賃期限依該租賃契約第六條之規定為自開幕日（即九十年三月三十一日）起算三年整，原告並無終止系爭租賃契約之正當理由，竟於九十年十一月二十八日片面去函向被告表示系爭租賃契約將於九十年十一月三十日終止，並擅自遷出該租賃物，已屬違約，被告 於九十年十一月廿九日已去函表示不同意原告京之味公司於九十年十一月卅日撤櫃，否則被告將逕依租賃契約第十一條及第二十條所定之內容沒入保證金並請求相當於一年份租金額之違約金，原告京之味公司業已於九十年十二月三日收受該信函，仍於九十年十一月三十日日撤櫃，顯已無改善之可能，又被告復於九十二年七月廿五日以答辯狀再次表明終止兩造租賃契約及請求損害賠償之意思表示，並經原告訴訟代理人於九十二年七月二十八日收受，有被告律師函郵局回執及答辯三狀郵局回執影本在卷足憑，原告就此亦不爭執，則被告已合法終止系爭租賃契約。系爭租賃契約既經被告合法終止，原告京之味公司亦已於九十年十一月三十一日遷離開租賃物，本得向被告請求返還為支付租賃保證金所簽發之票號：ＦＡＺ0000000號、票面金額三十萬元之支票、九十年十二月份租金之票號：ＦＡＺ0000000號、票面金額十萬元之支票及為支付九十一年一至三月租金及九十年十二月至九十一年三月之裝潢補助費所簽發之如附表編號一至七所示七紙支票（該九紙支票合計為八十二萬二千二百二十四元），惟按系爭租賃契約第二十條第一款約定：「甲乙雙方任一方如有違反本契約之情事發生，他方的通知終止契約，違約之一方應支付他方租約終止上年度之一年份租金總額作為懲罰性違約金」，原告主張系爭契約之違約金為一百零九萬五千一百零五元，被告對此並不爭執，又原告已違反系爭租賃契約，已如前述，被告依約自得向原告京之味公司請求一百零九萬五千一百零五元之懲罰性違約金，並得就原告前揭主張為抵銷抗辯，是原告京之味公司主張被告即應返還其為預付十二月一日至九十一年三月一日租金與裝潢補助費所交付之如附表編號一至七所示之支票七紙，並償還已兌領之保證金三十萬元，十二月份租金十萬元，亦無足採，應予駁回。
五、至原告曾鴻燕主張原告京之味公司於九十年十一月二十八日已去函被告表示該租約將於同年十一月三十一日終止，請求被告返還如附表編號一至七所示支票七紙，惟被告非但拒絕返還該支票，並將該支票提示兌現，致原告曾鴻燕，因資金回補不及跳票遭列為拒絕往來戶，嚴重侵害原告曾鴻燕之信用、名譽，為此請求被告應賠償為原告曾鴻燕一百萬元，惟查原告京之味公司片面終止系爭租賃契約並不合法，已明顯違反系爭租賃契約之約定，則被告提示兌現系爭支票，係合法行使其權利，並無不法侵害他人權利，自不構成侵權行為，況系爭支票之發票人係為原告京之味公司，並非原告曾鴻燕，縱系爭支票因現金不足而跳票，亦不足以使原告曾鴻燕個人信用、名譽受有損害，原告曾鴻燕復未舉證證明其個人名譽、信用確實受有相當損害，且該損害與被告提示支票之行為有相當之因果關係，則其請求被告應賠償其一百萬元，顯無可採。
六、綜上所述，原告京之味公司主張被告應返還如附表編號一至七所示之支票七紙並賠償其六百四十八萬四千六百十一元，原告曾鴻燕主張被告應賠償其一百萬元，於法均有未合，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併與駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
民事第二庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 洪純莉法 官 李家慧正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
書記官 劉芳菊