臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第六九四號
原 告 乙○○○訴訟代理人 吳展旭律師被 告 大通建築經理股份
有限公司法定代理人 林宏信訴訟代理人 甲○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應向訴外人臺灣省合作金庫清償融資借款新臺幣貳億玖仟肆佰萬元及如附表一所示之利息、違約金。
被告應給付原告如附表二所示，自八十四年十二月二十九日起至被告清償主文第一項借款，並於撤銷臺北市○○區○○段○○○○號土地查封之日止，每月新臺幣貳拾貳萬肆仟貳佰零壹元。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）先位聲明：如主文第一項、第二項所示。備位聲明：被告應給付原告新台幣四千萬元，及自民國八十一年四月六日起，以附表一為計算標準之利息、違約金。
（二）陳述：
１、原告係坐落臺北市○○區○○段三小段四Ｏ六、四Ｏ七、四Ｏ八及四Ｏ九地號土地（現已合併為四Ｏ六地號，下稱系爭土地）之共有人，原告於八十年十一月十六日與系爭土地其他共有人陳文章、陳清輝等三人，提供系爭土地與金光營造工程股份有限公司（下稱金光營造公司）簽訂合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約），由被告大通建築經理股份有限公司負責辦理合建契約鑑證事宜，約定由被告保證如期完工交屋及負責監督金光營造公司融資貸款相關事務。原告等於八十一年二月一日提供系爭土地設定抵押與臺灣省合作金庫（下稱合作金庫），供作金光營造公司向合作金庫融資之擔保，金光營造公司向合作金庫融資款尚有新臺幣（下同）二億九千四百萬元未如期清償。
２、系爭合建契約第二十條第二項第五款約定：「合建房屋完成時，大通公司應會同乙方（指金光營造公司）清償對融資貸款之全部金額，並塗銷全部抵押權之金額之責任，與甲方（指原告及其他地主）無涉．．．」。同約第二十條第四項約定：「以上各約定事項，均經甲乙雙方及大通建經公司確實了解，絕對遵守」。綜觀上述合建契約之約定事項，足證被告對包括原告在內之合建地主，負有於金光營造公司無力清償融資債務時，由其向合作金庫清償融資借款及塗銷全部抵押權設定登記之義務。
３、本件合建房地早於八十四年十二月五日取得使用執照完工，依系爭合建契約第十七條，金光營造公司應通知原告於五日內辦理交屋。詎料金光公司並未通知原告交屋，原告於八十四年十二月二十一日始知悉系爭房屋之使用執照已核發後，立即於同日發函通知金光營造公司及被告於七日內清償融資貸款、塗銷系爭房地抵押權登記及辦理交屋，上開函件於同日送達金光營造公司及被告，而今光營造公司及被告皆未履行前開義務，故金光營造公司至遲於八十四年十二月二十九日已陷於給付遲延。被告依合建契約第二十條第二項第一款約定，附有保證如期交屋之責任，依民法第七百四十條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之損害賠償」，被告公司自應代付金光營造公司給付遲延之損害賠償責任。金光營造公司分別於八十九年七月四日及九十年七月二十日始交付合建房屋之五樓及一樓（建物門牌為臺北市○○路○段○○○號五樓及本號），上開房地因金光營造公司未清償貸款，而於八十八年間經合作金庫向法院聲請強制執行查封在案，致原告無法為一般性之使用收益，金光營造公司應負不完全給付之損害賠償責任，且因該不完全給付係可補正，故準用給付遲延之規定。且依合建契約第二十條第二項第一款及民法第七百四十條之規定，被告亦應代付金光營造公司給付遲延之損害賠償責任。
４、原告所有系爭建物一樓（面積八十一點三坪）之權利為百分之二十二點六四，合計所有坪數為十八點四Ｏ六坪；五樓部分原告所有之權利為一三五點六五坪，因該建物為商業大樓，故其損害之計算暫以鄰近地段之商業大樓租金為計算標準，以低於一般市場行情之一樓每坪二千六百元、五樓每坪一千三百元計之，原告因金光營造公司給付遲延及不完全給付每月所受損害，一樓部分為四萬七千八百五十六元、五樓部分為十七萬六千三百四十五元，總計每月損害為二十二萬四千二百零一元。自八十四年十二月二十九日起，迄被告清償金光營造公司向合作金庫融資借款二億九千四百萬元，並於塗銷系爭土地之抵押權登記之日止，被告付給付遲延及不完全給付責任，自應賠償原告如更正後之附表二所示之金額。
５、退步言，依合建契約第二十二條第三項：「有關大通經建公司之責任，於本契約中，應履行部分受本契約之效力拘束。」第二十條第二項第四款：「甲方（即地主）同意於本合約生效後將土地依法辦理建築融資並設定與大通建經公司所指定銀行。該項融資貸款所得款項，大通建經公司應向銀行開設專戶，以遂行財物控管責任，並限定該專戶款項僅得支付乙方（即金光公司）作為合建房屋之工程費用，不得移作他用。」由此可知，雖兩造未另行簽訂委任契約，然於合建契約中被告附有為原告及其他地主等人監控融資貸款之義務，是雙方實具有委任關係。則八十一年四月六日被告未為任何監控行為下，即行出函同意讓金光營造公司領取一億八千萬元之土地融資款，顯係未盡期善良管理人之注意義務，致使原告及系爭土地共有人陳清輝、陳文章受有保證責任擴張之損害。而金光營造公司之融資款為二億九千四百萬元，被告未盡善良管理人之注意義務，同意金光營造公司領取一億八千萬元，因金光營造公司之合建案實際支出一億七千餘萬元，故原告因被告違背義務所導致之擴張保證責任，應以一億二千萬元計算，以連帶保證人三人之內部關係而言，原告所受之損害為四千萬元。倘若鈞院認原告先位請求無理由，請就備位聲明為原告勝訴之判決。
（三）證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本二份、合建契約、補充協議書、使用執照、本院執行通知書、本院刑事判決、存證信函及回執、建物面積分析表為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：被告正在清算中，並向法院聲請破產，現已無資產，原告起訴恐無實益。
（三）證據：提出清算人就任准予備查函為證。理 由
一、程序方面：
（一）被告之法定代理人已由簡盛義變更為林宏信，並經林宏信聲明承受訴訟，應與准許，合先說明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴狀所載先位聲明第二項係：「被告應給付原告如附表二所示，至少新台幣一千九百六十萬七千二百四十二元之遲延損害賠償。」對照其起訴狀附表二可知，其請求被告給付遲延損害之起訖日其為八十四年十二月二十一日至九十二年三月二十日止。嗣於九十二年八月一日被告收受起訴狀繕本後更正其先位聲明第二項如本判決主文第二項所示。其請求給付遲延賠償之始期雖有減縮，惟請求之終期已擴張至被告清償訴之聲明第一項之借款，並於撤銷係爭土地查封之日止，兩相計算後，應認原告係擴張應受判決事項之聲明，參諸前開規定，應予准許。
（三）又按「被告於收受書狀後，如認有答辯之必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造。」、「當事人未依第二百六十七條、第二百六十八條及前條第三項規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或職權命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院得準用第二百七十六條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」，民事訴訟法第二百六十七條第一項、第二百六十八條之二明文之。又同法第二百七十六條亦規定，未於準備程序主張之事項，原則上於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。經查：本院於九十二年四月十五日檢送原告起訴狀及附屬文件，通知被告於文到十日內提出答辯狀，並以影本直接通知原告，惟被告並未如期提出答辯狀。經本院於九十二年六月三十日發函通知被告於文到五日內提出說明未提出答辯狀之理由，並以影本直接通知原告，惟被告亦未於期限內提出說明。上開通知分別於九十二年四月十六日及七月一日送達被告，除為被告訴訟代理人於本院九十二年八月一日言詞辯論時自承外，復有送達證書二紙在卷可稽。參諸上開法文，被告於本件言詞辯論時，就其先前未主張之事項不得再為主張，先予敘明。
二、實體部分：
（一）原告起訴主張伊與陳文章、陳清輝係系爭土地之共有人，其等三人於八十年十一月十六日提供系爭土地與金光營造公司合建房屋，被告負責辦理合建契約鑑證，約定由被告保證完工交屋及負責監督金光營造公司融資貸款。原告等於八十一年二月一日提供系爭土地設定抵押與合作金庫，作為金光營造公司向合作金庫融資貸款之擔保，該公司尚有貸款二億九千四百萬元未清償。依系爭合建契約第二十條第二項第五款：「合建房屋完成時，大通公司應會同乙方（指金光營造公司）清償對融資貸款之全部金額，並塗銷全部抵押權之設定。如乙方因故無力清償融資債務時，其債務由大通公司負責清償全部金額之責任．．．。」金光營造公司因財務惡化，未能清償前開借款，原告自得依前開合建契約之約定，請求被告代為全部清償之融資款。又本件合建之房地早在八十四年十二月五日取得使用執照完工，詎料金光營造公司未依合建契約第十七條之約定，通知原告於五日內辦理交屋，經原告於八十四年十二月二十一日發函通知金光營造公司及被告於七日內清償借款、塗銷抵押權及辦理交屋，皆未獲置理，系爭合建之房地（連同原告依約分配之一樓及五樓建物）因金光營造公司未按時清償貸款，由合作金庫於八十八年間聲請法院查封拍賣。金光營造公司遲至八十九年七月四日及九十年七月二十日分別交付仍被查封中之五樓及一樓之建物，該公司應負給負遲延及不完全給付之賠償責任。被告依合建契約第二十條第二項第一款約定，附有保證如期交屋之責任，依民法第七百四十條之規定，被告就原告之損害亦應負責。原告因金光營造公司之給付遲延及不完全給付之損害，一樓房屋每月為四萬七千八百五十六元、五樓房屋每月為十七萬六千三百四十五元，合計每月損害為二十二萬四千二百零一元，被告應自金光營造公司給付遲延翌日之八十四年十二月二十九日起至清償前開借款、並於撤銷系爭土地查封之日止，按月給付原告二十二萬四千二百零一元之遲延損害賠償。退步言，如鈞院認先位聲明之請求無理由，因被告違背委任關係所定之融資貸款控管責任，竟發函予合作金庫，同意金光營造公司領取一億八千萬元融資款，造成原告及其他二位地主受有擴張保證責任一億二千萬元之損害，原告得以被告違約為由，請求被告賠償四千萬元。被告則以伊正在清算中，現已無資產，已向法院聲請破產，原告起訴恐無實益等語置辯。
（二）原告主張伊於八十年十一月十六日提供系爭土地與訴外人金光營造公司合建、被告為合建契約之履約鑑證人、金光營造公司以系爭土地及興建完成之建物供擔保，設定抵押權予合作金庫、共計尚有融資款二億九千四百萬元未清償、系爭合建案於八十四年十二月五日取得使用執照、金光營造公司經原告催告後，始於八十九七月四日年及九十年七月二十日點交房屋予原告、前開房屋及系爭土地被合作金庫聲請法院查封拍賣中等情，已據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、合建契約、補充協議書、使用執照、本院八十八年度民執未字第一七二二號執行案件通知書、本院八十七年度自字第九九三號刑事判決、存證信函及回執、建物面積分析表為證，核屬相符，且為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。
（三）按系爭合建契約第二十條（鑑證公司委聘及責任）第二項：「二、大通建經公司願履行本合建契約各項條款之鑑證及保證責任項目如次：．．．（五）合建房屋完工時，大通建經公司應即會同乙方（金光營造公司）清償對融資行庫撥付建築融資之全部債務金額，並塗銷全部抵押權之設定登記。如乙方因無故無力清償融資債務時，其債務由大通建經公司清償全部金額之債務，與甲方（原告等地主）無涉，乙方並同意將依合建契約規定應分得之房屋與土地無條件移交大通建經公司接管，並履約交屋與甲方。」現金光營造公司雖於八十四年十二月間已興建完成合建房屋，惟因尚有二億九千四百萬元之融資款無力清償，致系爭房地被查封拍賣，已如前述，則原告請求被告依上開約定向訴外人合作金庫清償融資借款二億九千四百萬元及如附表一所示之利息、違約金，應屬有據。
（五）又系爭合建契約第八條：「．．．乙方應於建照申請合併完成日起參月內開工，並自開工日起八五Ｏ工作天內完工，以取得使用執照日為完工日．．．。」、第十七條：「本工程完工後甲方應於接獲乙方通知後五日內會同辦理交屋．．．。」、第二十條鑑證公司委聘及責任：「一、為使本合建工程順利完成及維護本合約雙方權益，乙方特委聘．．．大通建築經理公司辦理本合建契約鑑證及保證完工交屋，委辦費用由乙方全部支付，與甲方無涉。二、大通建經公司願履行本合建契約各項條款之鑑證及保證責任項目如次：．．．（二）大通建經公司監督乙方按圖施工至合建完成，如期交屋。」、第二十二條本契約之效力：「．．．三、有關大通建經公司之責任，於本契約中應履行部分，受本契約效力之約束。」據上約定，應足以認定被告負有保證金光營造公司如期完工、交屋之責任。另金光營造公司於合建房屋完工時，負有塗銷全部抵押權登記之義務（參見合建契約第二十條第二項第五款），而原告受領之臺北市○○路○段○○○號一樓及五樓之房屋及坐落土地，因金光營造公司未能清償融資款，未能塗銷抵押權，且被合作金庫查封拍賣在案。因而：
１系爭房地已於八十四年十二月五日取得使用執照完工，金光營造公司未於原
告八十四年十二月二十一日所發、當日送達金光營造公司及被告，催告該公司於七日內清償融資貸款、塗銷抵押權及辦理交屋之存證信函到達後，履行上開義務，則該公司自八十四年十二月二十九日起，應負給付遲延責任。原告就此受有不能使用收益系爭房屋之損害，自得向金光營造公司求償。另依民法第七百四十條：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之損害賠償。」之規定及系爭合建契約第二十條第一項、第二項第一款，被告就金光營造公司給付遲延造成原告之損害，亦應負責。
２系爭房地係於八十八年間被查封，嗣後分別在八十九年七月四日及九十年七
月二十日點交予原告，而原告受領之房地抵押權尚未塗銷，隨時有被拍賣之危險，故金光營造公司應負不完全給付責任，原告得依關於給付遲延之規定行使其權利（參見民法第二百二十七條），向金光營造公司請求損害賠償。另依民法第七百四十條及系爭合建契約第二十條第一項、第二項第五款，被告就金光營造公司不完全給付，應負損害賠償責任。
３從而，原告主張伊所有系爭建物一樓（面積八十一點三坪）之權利為百分之
二十二點六四，換算成所有坪數為十八點四Ｏ六坪；五樓部分原告所有之權利為一三五點六五坪，因該建物為商業大樓，故其損害之計算應以鄰近地段之商業大樓租金為計算標準，以低於一般市場行情之一樓每坪二千六百元、五樓每坪一千三百元計之，原告因金光營造公司給付遲延及不完全給付每月所受損害，一樓部分為四萬七千八百五十六元、五樓部分為十七萬六千三百四十五元，總計每月損害為二十二萬四千二百零一元。原告請求被告自八十四年十二月二十九日起，至被告清償金光營造公司向合作金庫融資借款二億九千四百萬元，並於塗銷系爭土地之抵押權登記之日止，每月賠償原告二十二萬四千二百零一元，為有理由，應予准許。被告雖尚在清算中，並向法院聲請破產，惟其在尚未清算完結前，是否已無財產可供清償及法院是否准予破產，尚未可知，原告自有提起訴訟求償之實益與必要，被告辯稱原告無起訴之實益，自無足採。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，本院既認原告先位之訴有理由，自應依原告之主張，毋庸審酌其備位聲明，附此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
書記官 林玗倩