臺灣臺北地方法院民事判決 92年度重訴字第7號原 告 遠揚營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○複 代理 人 丙○○訴訟代理人 陳進會律師複 代理 人 孫大龍律師被 告 交通部公路總局重大橋樑工程處法定代理人 戊○○訴訟代理人 劉昌崙律師複 代理 人 林聖彬律師
李振華律師劉雅洳律師陳郁仁律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟玖佰零肆萬壹仟壹佰陸拾伍元及自民國九十一年五月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟叁佰零貳萬供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣叁仟玖佰零肆萬壹仟壹佰陸拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告起訴時法定代理人原為鄧文廣，嗣於94 年7月21日改為許阿明，復於同年9 月21日再更改為戊○○，業經被告於94年11月10日具狀就上述情形聲明承受訴訟 (見卷三第41頁)，經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告於民國88年間為興建台北縣五股、蘆洲間疏洪道上二重疏洪道橋，於同年4月2日公開招標該項工程，工程名稱為「一○八線二重疏洪道橋新建工程」 (下稱系爭工程)，由原告以新台幣 (下同)696,000,000 元得標，雙方並於同年4月12日簽立工程合約書 (下稱系爭合約)。兩造於立約後，由於被告遲延取得系爭工程所須主管機關之使用該河川公地許可，遂致被告遲於契約6個月期滿前1天即88年10月
11 日，始通知原告開工，原告隨即於同年11月5日報請開工。因系爭工程之範圍，包括該疏洪道橋及該疏洪道橋兩端即五股端B、C匝道及引道與蘆洲端D、E匝道及引道在內，而原告於開工後，即因疏洪道五股端B、C匝道及引道工程為配合東西向快速公路八里新店線銜接，須重新整體規劃變更設計，致使該五股端B、C匝道及引道工程均辦理減作，減作金額達234,694,649元，約占原契約金額即總工程33.7%左右。另該疏洪道橋蘆洲端D、E匝道工程，由於被告申請河川公地使用許可證明時，未獲水利主管單位同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，而該疏洪道橋蘆洲端引道工程，自 P27橋墩以東部份，涉及鴨母寮港高架橋方案，須由地方政府辦理整體規劃，因原告不同意緩作，結果等同工程之減作，則蘆洲端D、E匝道及引道工程因前述變更系爭工程原規劃及設計之結果，其減作之金額達215,765,844 元，約佔原契約金額即總工程31%左右。上開2項因變更設計而減作及緩作部分金額達總工程60% 以上，變更工程設計及計劃之結果，減少之工程費亦達2/3以上。因系爭工程第1次變更設計部分即五股端
B、C匝道及引道工程變更設計，減作金額已達原契約1/3 以上，約為原契約金額33.7%，經被告於90年3月26日函詢原告是否有意繼續承作或終止系爭合約，原告旋於90年4月2日依系爭工程書第20 條第1款原告有權終止系爭合約之規定，向被告為終止該工程合約之意思表示。系爭工程須減作、緩作，乃被告無法履行其負有使原告能依原合約內容施作之義務所造成，是原告自得請求因此所受之損害，即包括：㈠應給付而未給付之承攬報酬14,606,931元：依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明 (下稱補充說明) 第14條規定，有關雜項工程費、交通維持費、工地環保費、工程品質管制作業費部份，係屬「壹式給付」之範圍，被告自應按系爭工程合約單價給付，是被告就以上各項費用，依合約單價即應給付原告合計18,651,399元，但被告迄今僅給付4,034,468 元，尚有14,616,931元未給付。㈡預力端錨部分1,900,608 元：因工程需預力端錨約2,800 套，須仰賴進口，惟該端錨已由代理商向國外進口1,586 套，並經被告檢驗合格，除已使用864套外，尚有722套未計價，每套依合約單價1,674 元核計，被告就該部分自應給付1,208,628 元之承攬報酬予原告。另因該預力端錨係英國CCL 專業端錨，原告於標得工程後，已洽請訴外人詔盛工程公司自國外進口，並預付定金 30%即1,610,700元，因可歸責於被告之因素，致有1,214套端錨未進口，造成原告因此損失定金691,980元【即 (2,800-1,586)×1,900×30%= 691,980】，就預力端錨部分，合計為1,900,608 元。㈢減作工程致應提高於施作完成工程單價即承攬報酬34,441,757元：因本工程減作後，原告就已施作完成工程部分，其每項工程實際支出之單價，均高於原合約單價，被告給付原告之單價，均未達原合約所訂單價70 %，原告本可請求就已施作完成工程部分調整即提高單價即承攬報酬30%，惟原告參酌本件工程如依原約履行，約可得15%之利稅費用 (即被告應給付原告包商、利潤、管理費及稅捐) ，故原告自願僅請求調整即提高原告已施作完成工程之單價即承攬報酬15%為34,441,757 元。㈣依通常情形或已定計劃可得預期利益之損失38,427,426元：依系爭合約詳細價目表第15頁之約定，系爭工程被告應給付原告之利稅費為15%，即90,782,609 元，另本件原告請領工程款共39期，請領工程金額合計為134,217,924元，其中利稅費為17,506,686 元。由於被告變更本工程計劃，致該契約終止，使原告無法取得依該合約內容完工預期可得利潤為38,247,426元【即 (90,782,6
09 元 (15%之利稅費)×745/900 (工作天數與預期完工天數之比例))-17,506,686( 原告請領工程款其中之利稅費)×10/15(利潤部分)=38,427,426 元】。依系爭合約第20條第1款、補充說明第14條、民法第1條、第240條、第247條之1、第491條第1項、第227條第1項、第2項、第227條之2、第148條第2項、民事訴訟法第397條等規定，聲明：被告應給付54,934,965元[即14,606,931+1,900,608+38,427,426 (前述第㈣項為較有利於原告之請求，故以該項為請求)=54,934,965]，及自91年5月17日起依週年率5% 計算之利息；願供擔保准為假執行宣告。
二、被告辯以：系爭合約第10條約定：「工程變更：甲方 (即被告) 對本工程如有變更計劃及增減工程數量之必要時，乙方(即本件原告)接得甲方通知後，須依照新計劃辦理‥」，是依上開條款可知，所謂緩作即應為「變更計劃」，原告依約即有配合之義務，況變更設計而緩作並非必要減作，而系爭工程確定減作部分之金額僅約為總工程33% ，非原告所謂變更設計及減作、緩作之部分已達工程合約60% 以上之情形。
另原告請求之損害賠償，均無理由：㈠應付未付之承攬報酬14,606,931元部分：系爭合約工程項目之計價單位使用「式」者，其真意在於如系爭工程契約內容完全未變動之情形，被告就該工程項目應給付予原告之單價，因其數量均以「一」表示，故單價即為總價。故系爭合約既已因原告之意思表示，就未施作之部分為終止，原告實際施作之部分，未達原系爭合約所定，在未變更或增減系爭合約之單價情況下，被告自應已施作工程之比例計算數量並據以付款。又被告於90年11月22日檢送系爭合約結算書予原告，並於同年11月30日接獲原告90BDR113001 之備忘錄，主張被告數量統計表部分項目與合約規定不符，被告即於同年12 月7日發函請原告依工程投標須知補充說明第9條第1項規定，於接獲書面通知之日起10日內以書面提出詳細之計算書表送被告覆核，惟原告並無函文回應，則依補充說明第9 條規定，即應視為無異議，被告遂於91年1月9日發函原告，說明工程數量以被告計算數量為準辦理工程結算。今被告業已依合約約定，就雜項工程、交通維持費、工地環保及工程品質管制作業等工程單位為「式」之經費核發予原告10,341,341元，尚餘之1,957,49
9 元須嗣全部工程完工後核發，並無不完全給付之情事。另依補充說明第14條之規定，基於被告之因素而全面停工得為調整給付之前提，乃是在兩造契約仍然存在之情況下，惟系爭工程未施作之部分，業已由原告之意思表示終止而無須施作，因非合約所定全面停工之情形，故原告自不得據此主張承攬報酬。而系爭工程未施作 (即減作及緩作部分) 之部分既已因系爭合約之終止，使未施作部分之系爭合約失其效力而無須施作，被告即無「提供工程用地及原規劃內容使原告得以依其原設計內容即依合約內容施工」之義務，被告就應核發之工程款業已核發，何來不完全給付。再者，被告已於本系爭工程招標前，已依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第3 條規定，將投標須知、契約樣稿等相關文件，供投標廠商閱覽及備價領取，原告於投標前即知合約之內容，其承攬系爭工程所應擔負之風險，已經其評估而決定投標。況系爭合約第10條亦就工程變更為約定，變更計劃及增減工程數量之風險，原告既已於事前得知，今被告減作、緩作工程即無「非當時所得預料」之情形。㈡預力端錨部分1,900,608元部分：依補充說明第9條約定「合約終止時‥對承包商專用於本工程‘已到場’之合格存料之處理‥」，然原告所述之722套預力端錨並未運抵工地 (即未到場)，依約即不得請求被告給價或收購，被告自無任何遲延責任可言。另依系爭合約第20條第1款及補充說明第8條之約定，原告得請求補償之原因僅限於因被告之原因延誤達6 個月未能開工者，或開工後因被告原因致全部停工依次連續達6 個月者，今原告請求補償之原因既非前開之原因，原告即不得請求被告賠償定金損失。㈢調整提高工程單價及承攬報酬34,441,757元部分：原告謂每項工程實際支出之單價均高於原合約單價，自應由原告舉證以實其說。又補充說明第14條規定「‘無論工程數量增減與否’‥‥『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概‘按合約單價’給付，不予變更或增減‥‥」，原告主張調高工程單價與上開契約約定不符而不得請求。㈣可得預期利益之損失38,427,426元部分：系爭合約第20條第1 款約定原告所受之損失依補充說明有關之規定，而補充說明就補償之規定，僅第8 條明文限於因被告延誤達6 個月未能開工者，或開工後因被告原因致全部停工依連續達6 個月者情形。今原告請求補償之原因非前補充說明第8 條所列舉之事由，其請求亦屬無據。又原告既終止契約，對其未施作部分又欲獲取報酬，希圖不應獲取之利益甚明，自有違民法第148條第2項之規定。依補充說明第14條、第8條、第9條、14條第2項、第20 條第1款、系爭合約第8條及第11條約定，原告請求被告給付54,934,965元及其利息，均無理由，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告於民國88年4月2日公開招標系爭工程，後由原告以696,
000,000元得標，雙方並於同年4月12日簽立系爭合約。系爭工程約定工程期限於原告接獲被告通知後5 日內正式開工，並限於900個日曆天完工。後被告於88年10月11日以88 重橋工字第8803417號函通知原告於文到5日內開工，原告並於同年11月5日報請開工 (見卷一第64頁至第87頁)。系爭工程於開工後，其中疏洪道橋五股端B、C匝道及引道工程為配合東西向快速公路八里新店線銜接，須重新整體規劃而變更設計，致使該五股端B、C匝道工程為配合辦理上開整體規劃及變更設計須予減作。而五股端引道工程，以配合上開整體規劃及變更設計，施工界面以越堤道路前P9橋墩為界，以東由被告辦理，以西由內政部營建署辦理，故上開減作之工程，減作金額共計234,694,649元，約佔原合約金額33.7%左右，因已達系爭合約第20 條第1款規定原告得終止系爭合約之情形，原告乃於90年4月2日向被告為終止系爭合約之意思 (見卷一第88頁至第91頁) 。原告於開工後至終止前，實際工作日共計為745日。
㈡系爭工程蘆洲端D、E匝道工程，因被告申請河川公地使用許
可證明未獲水利主管單位同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，而該引道工程，自P27 橋墩以東部分，因涉及鴨母寮港溝高架橋方案，須由地方地政辦理整體規劃。上開工程因須予緩作 (該緩作部分最後已變更減量)，該緩作金額為215,765,844元，約佔總工程31%左右。
㈢系爭工程減作及緩作部分達總工程約64.7%，金額共計為450,460,493 元。
㈣原告於終止系爭合約後即向被告請求128,792,537 元之補償
，惟經被告拒絕，後原告向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解，亦因無法合意而告調解不成立 (見卷一第92頁)。
㈤兩造同意本件由行政院公共工程委員會進行鑑定，該委員會
於93年7月26日以工程鑑字第09300297620號函檢送鑑定書 (見卷二第301頁至第305頁) 至本院。後本院再依職權將本件送台北市土木技師公會鑑定，該公會於96年2月2日以北土字第9630196號函檢送鑑定報告書 (見外放之鑑定報告書乙冊)。
四、系爭合約20條限制原告僅得依補充說明有關規定請求被告補償部分，片面減輕被告於終止系爭合約後所應負之損害賠償責任，對原告顯失公平，應屬無效：
㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文。系爭合約為原告片面擬定用於同類契約等情，既為被告所不爭執，則系爭合約屬定型化契約即堪認定，且若系爭合約中，被告以定型化之條款片面減輕其本應負之賠償責任，而對原告顯失公平時，該片面減輕被告責任之約定即應無效，以維衡平。
㈡查，系爭合約第20條約定：「乙方（即原告）之終止合約權
：甲方（即被告）如有左列情事之一者，乙方得請求終止本合約，乙方因此所受損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。㈠甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上者。㈡訂約後因甲方之原因超過六個月仍無法使乙方開工者。㈢開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上者。」（見卷一第68頁），雖該約定表面上於可責於被告之事由發生時，賦予原告終止系爭合約之權利，惟該約定同時限定原告因終止合約所受之損失，僅得依被告片面事先擬定之補充說明請求，是若補充說明之規定明顯對原告不利而片面減輕被告所應負之責任時，上述限制原告因可歸責於被告之事由終止合約後所得請求損害賠償之約定，即有顯失公平之情事，而應認該部分之約定無效。
㈢次查，補充說明書中，僅第9 條規定：「合約終止時，按下
列規定辦理。㈠對已做工程數量之計算：1.以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算數量為準。2.承包商對本局計算數量如有異議，應自接獲書面通知之日起十日內以書面提出詳細之計算書表送本局複核，逾期則以本局計算數量為準，承包商不得異議。3.承包商對本局複核數量若仍有異議，得自接獲通知之日起十日內，自行委託合格專業技師或顧問公司丈量計算之，所需費用由承包商負擔，並將丈量結果送交本局，經本局同意後採計。㈡對承包商專用於本工程已到場之合格存料之處理：1.由本局按合約單價之分項價格核實給付。2.承包商認為本局給價偏低，應於限期內運離工地，並自行負擔搬運費用。㈢在取消合約後承包商對已完工程仍應承擔該合約規定之責任。」（見卷一第94頁至第95頁），經核上述規定，僅對實際工程施作數量應如何計價；已到場存料之處理；及承包商就已完成部分仍應負契約責任等為規定，於可歸責於被告而由承包商終止合約之情形，並無何應賠償承包商之具體規定，如此變相減輕被告因可歸責於己之事由而遭承包商終止合約後所應負之損害賠償責任，對所有承包商包括原告而言，即顯失公平，準此，依民法247條之1之規定，即應認系爭合約第20條中限制原告僅得依補充說明有關規定請求被告補償之約定無效，被告片面改變計畫而要求減作或緩作，已有不完全給付之事實，而得由原告依民法關於不完全給付之規定，就其所受之損害，請求被告賠償，而不受系爭合約及補充說明中限制原告不得另請求賠償規定之拘束，應先敘明。
㈣被告雖辯稱系爭合約乃原告主動終止，非可歸責於伊云云，
惟查，系爭工程就減作部分達33.7% 、被告要求原告緩作部分達31% 等情，既為被告所不爭執，縱系爭合約第10條另約定原告有配合變更計畫之義務，惟計畫之變更，究非屬常態，且非漫無限制，若漫無限制，將過度給予發包者任意變更計畫之權利，就被告為政府機關而言，亦給予草率擬定計畫嗣再變更計畫之公務員一個卸責的避風港，誠屬不當，經審系爭工程發包後，竟變更計畫及要求緩作總計達系爭工程之
64.7% 等情，即足堪認原告終止系爭合約係因可歸責於被告之事由所致，被告上述抗辯，要非可採。
五、原告就下列已施作之部分，得增加請求給付承攬報酬：㈠就原告請求給付一式計價之承攬報酬部分：
1.按建設工程之承攬，常因其工程項目繁鉅而無法一一就其施工項目之數量、單價，予以詳細羅列於工程合約書內，惟為求工程之遂行及計價之方便，工程慣例則往往改以「式」為單位予以計價，以免去詳列細項之煩及結算上之困難。故以「式」為單位之計價方式，則僅以「一」為其數量之表示並以‘總價’為其計算該項工程之價額。因以「式」為計價之工程項目，並無數量、單價等數據為陳列，故該工項若於未完工時終止，應如何給付承攬報酬，則無法單由數量、單價之數字予以計算，故有上開之情形時，則應視該項之內容是否已實體施作並已完工而為全額給付，或為無實體設施而依其完工之程度按其比例予以核計應給付之承攬報酬，方較能符合工程承攬之對價性及以該方式為計價之目的。
2.爭合約之補充說明第14條規定：「無論工程數量增減與否，合約詳細價目單工作項目列為「一式」者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減。㈠「保險費」‥。㈡『安衛、環保設施及管理維護費』‥等四項工程項目經費：如屬甲方 (即被告) 因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通‥時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，其他原因概不調整。」（見卷一第96頁），依該條項整體文義解釋，乃指系爭合約若工作項目列為「一式」者，因無單價、數量之問題，即無所謂於施工中有調整單價或數量而涉及給付價額變動之情形，換言之，該條項之前提係指在系爭工程完工後，則不論其他工程項目之單價、數量如何調整，約定以「一式」為數量者，皆依該約定之價額予以給付。惟若於系爭工程因可歸責於被告之事由未完工而承商就一式計價工程實際已為施作時，為求衡平，即無可能強令原告全部施作完成再由其向被告請求給付報酬之可能，是以，即應以原告實際施作之程度按其比例核計應給付之承攬報酬，較為公允。
3.被告固抗辯原告未依合約及補充說明第9條第1項規定送計算書表由其覆核，應視為原告已同意其所為之計價云云，惟查，原告雖未依被告90 年12月7日函以書面提出詳細之計算書表送被告覆核，惟原告已就爭執之系爭工程結算數量統計表部分項目與合約規定不符為由向被告提出異議，並向行政院公共工程委員會會申請調解，此有原告提出之備忘錄及行政院公共工程委員會調解不成立證明書 ( 見卷一第126頁、第92頁) 在卷可憑，上項書面併為被告所不爭，則於原告已異議在先且復申請調解之情形下，雖其未依上開條項規定以書面送被告覆核，惟尚不得據此即視為原告就被告計算數量統計項目表無異議，是被告上項抗辯，亦屬有誤，而不可採。
4.系爭工程既係因可歸責於被告之事由而由原告依約終止，則即便系爭合約係以「式」為計價單位，若原告於終止合約時已有實體工程並依經驗法則可判斷已完工者，即應由被告為全部之給付，若無實體工程或該工項係隨工程進度而進行者，即應由被告就系爭工程之完成程度給付報酬差額予原告，以求允妥，而濟不公。依上原則，原告所請求以「式」為計價單位之報酬 (如附表一) ，本院審酌如下（審酌情形亦如附表一所示）：1.項次五 8「竣工圖編製費」部分，兩造已協議依施作金額之比例計算，即為37,001元而無異議，該部分請求即應准許；2.項次五11「施工便道及便橋」部分，因系爭工程已進行施工，若未施作施工便道及便橋，後續之工程無法續行，衡情原告應已完成施作，故該項次之金額應為全部之給付；3.項次八4「臨時排水清理」部分，因原告所施作之系爭工程約達20% 左右，臨時排水清理又非隨整體工程之進行而逐步實施，而須於開始施作時即準備妥當，故該項之工程亦得認已全部完成，而應命被告就該項約定之全部金額為給付。4.除上開三項之工程項目應依上所述予以計價外，其餘之工程項目衡情均屬隨工程進度而配合施作者，是應依系爭工程完工之程度予以核計。又原告就上述其餘工程項目被告所為之結算比率為0.196 復不爭執，乃由本院按其結算比率，核給如附表一所示，總計原告得請求之金額為9,738,268元。惟被告除附表一之項目外，尚就項次九 11雜項及材料費 (125,853元)、項次十營造綜合保險費 (約一~ 九項之1%，即5,992,251元)，以「式」為計價單位結算核給原告10,341,351 元 (見卷一第129頁、第130頁)，該雜項及材料費及營造綜合保險費部分乃被告多計價予原告而應予扣除，則原告就關於以「式」為計價單位而請求如附表一之項次報酬部分，被告應給付予原告之承攬報酬應為5,515,021元[即9,738,268-(10,341,351<被告已付之報酬>-5,992,251<原告未請求，但被告已付之報酬>-125,853<原告未請求，但被告已付之報酬>)=5,515,021]。
㈡就原告請求增加已計價部分之承攬報酬部分：
1.查政府重大建設工程採招標方式，其目的在藉由公開、公平之程序，避免利益上之糾紛及提升效率與功能，使競標者能於合理範圍內取得承攬之工程。為使競標者能訂立合理之價額予以投標，招標工程之機關或單位皆於投標前將投標須知、契約全文 (或樣稿) 及相關資訊公開充分揭露，並由各投標廠商考量於工程之各項風險、利潤及契約所明定之權利義務下，決定其認為最為適當之承攬金額。雖投標之廠商均屬符合投標資格具有專業之公司，價格分析、契約審視之能力均較一般消費者為強，惟風險之評估仍應在投標廠商可得預見並考量之範圍內，方屬合理，而不能謂投標廠商業經評估後所投標之金額，即必須將所有不論為定作人所造成或其他無可預期之工程風險，全部囊括予以承擔。換言之，投標廠商在相當利潤及風險評估範圍內所決定投標之金額，乃以得順利完成全部承攬工程之情況所為之整體考量，倘為定作人之因或無法預期所產生之風險，而以定型化契約之方式歸由承攬人全部承擔，則未免失之過苛。故在判斷時，即應以個案之具體情況定責任之分擔。
2.次查，系爭工程因可歸責於被告之原因而由原告依系爭合約終止，且原告非不得於終止後依民法關於不完全給付之規定，就其所受之損害，請求被告賠償，既如前四、所述。準此，若原告能證明其因系爭合約終止而受損害時，即得不受系爭合約拘束請求被告賠償。
3.第查，原告主張被告原計價之部分，因計價單價係以全部工程之數量為計算基礎，若施工數量少，單價即必須提高，受有單價價差之損失部分，既有兩造所同意之鑑定單位即行政院公共工程委員會鑑定書認定因減作太多非屬常態，原告確受損失，且已逾不應增減計價之10%範圍在卷（見卷二第305頁）可參，且與一般經驗法則相符，即堪認定，雖原告主張應按已施作完成工程總價計算15%為其所受損害云云，然該利稅費15%，係原告預計系爭工程完工後，有關「包商、利潤、管理費及稅捐」等事項之計算，並非單純為利潤上評估，且此與系爭合約終止後造成原告採購單價上漲二者間，並無一定之關連性，況原告亦未提出實際採購之相關憑據以實其說，是原告上開之主張即屬無憑，而不可採。
4.又關於如何認定該損害，本院依職權擇定台北市土木技師公會進行鑑定，經該公會於95年11月13日會同兩造並參考其所提出之資料至施工現場實地予以勘察，嗣於96年2月2日該公會就系爭工程因減作及緩作後調整之單價、所受之損害金額及若未減作而能100%完成工程時，依工程實務所可得之利潤等項做成鑑定報告書，其中詳細臚列兩造爭執之事項並具體表示鑑定意見，因該鑑定報告書已充分考量兩造就系爭工程所產生之爭議，經核該鑑定結果，並無任何明顯偏頗或疏漏，且與一般工程慣例相符，是該鑑定報告書之鑑定意見，即應堪採信。依該鑑定報告書所載，就系爭工程因減作、緩作所造成採購單價之影響，所應予之補償，依工程慣例調整約3% 之幅，並詳列調整後之單價 (如附表二所示)，是系爭工程因減作、緩作所造成原告之損害，經調整後計價之總金額為109,056,828元，扣除原合約計價金額105,867,143元後，被告尚應給付3,189,685元予原告。被告雖抗辯依系爭合約第11條及補充說明第14條之規定，就已計價部分，原告亦不得請求賠償云云，惟就本件個案，原告既受有如上述損害，且原告非不得於終止後另請求損害賠償不受系爭合約及補充說明拘束又如上述，是被告上項抗辯，亦不可採。
六、被告應給付已進口預力端錨的費用1,208,628 元及賠償原告之定金損害691,980元：
㈠查，系爭合約終止後，原告所已進口預定施作之特殊材料，
，除非有其他工程適需用該特殊材料，否則於通常情形下，該材料即無法使用，就該已進口材料所支付之價金，亦得認係其所受損害。被告雖依補充說明第9條、系爭合約第20 條第1款及補充說明第8條之規定辯稱其無庸賠償云云，惟原告可不受系爭合約及補充說明之拘束而得依民法不完全給付之規定請求損害賠償，既迭如前述，則其上抗辯，亦非有據，而不足取。
㈡經查，系爭工程所需之預力端錨約為2,800套，而原告洽請
代理商向國外進口1,586套，已經被告檢驗合格，此有被告出具予原告之備查函三紙附卷可稽 (見卷一第99頁至第101頁)，亦為被告所不爭，即堪信為真實。另本件之預力端錨既因系爭工程所需而由原告向訴外人詔盛工程有限公司（下稱詔盛公司）訂購，而終止合約時尚餘722套未使用，詔盛公司所訂購之端錨單價為1,900元或3,200元等，復有原告所提被告所形式不爭執為真正之材料單價明細表（見卷一第105頁）在卷可資佐證，則依上說明，原告即應受有該722套已進口未使用端之損失，茲原告僅請求每套以1,674元計算損失，既較其進口成本為低，即非不採，是原告該部分所得請求被告賠償之損失即為1,208,628元 (即722套×1,674元 (合約單價)= 1,208,628元)。
㈢復查，原告因訂購該預力端錨已預付定金691,980 元予訴外
人詔盛公司，且證人丁○○即詔盛公司負責人亦於92年9月2日到庭結證稱：「〔法官：(提示原證十，即訴外人詔盛公司通知原告之函件)有何意見? 〕這是我們公司發的沒有錯，原證十中的買賣合約是我們公司與出口商所定。我後來進1, 586套。原告沒有欠我錢，我有沒收691,980元整‥。」(見卷一第102頁、卷二第247頁、第248頁)，則原告為訂購該預力錨而支付該筆定金，嗣因系爭合約終止，尚餘1,214套預力端錨未能進口而遭出賣人沒收該定金受有損害等情，即非虛構，而堪認定，被告自應賠償原告因終止系爭合約所受之定金之損害691,980元。
㈣綜上，被告應賠償原告因訂購預力端錨之定金損失及已進口
而尚餘之722套之預力端錨費用，共計1,900,608元 (即691,980元+1,208,628元=1,900,608元)。
七、被告應賠償原告因終止系爭合約而無法獲得之期待利益：㈠按「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債
權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。準此，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。」（最高法院92 年度台上字第183號判決要旨參照），是以，若依客觀之外部情事，足認債權人取得該利益之可能時，債權人要非不得憑該外部情事，就其所可期待利益之損失，依民法第216條第2項之規定，請求債務人賠償其該部分之損害，而不以其實際所得舉證證明已產生之損害為限。
㈡經查，系爭工程如全部完成，依工程實務研判，原告合計可
獲得利益及管理費為43,950,311元，但就已施作35.3% 部分應予扣除等情，既有台北市土木技師公會鑑定報告書在卷可按（見該報告書第6 頁），經審系爭合約之終止乃被告恣意變更計畫超出合理範圍所致，原告並無不能依約完工之任何情事等外部事實，因認原告非不得就其期待系爭工程可如期完工併獲取之可期待利益，向被告請求賠償。而其所得請求賠償之數額，既應扣除已施作部分（該部分已於上述另由原告以實質損害之方式請求賠償，自不得再請求所失利益之損害），即為28,435,851元（即43,950,311×64.7%＝28,435,
851 ，小數點以下四捨五入）。被告雖抗辯原告並無法證明其受有期待利益之損害，其上項請求不得准許云云，惟與首揭法條規定及說明不符，自屬有誤，而不可取。
八、綜上所述，原告終止系爭合約係因可歸責於被告所致，其不受系爭合約中不得另請求損害賠償限制之拘束等，均堪認定，從而，原告就其所受損害及所失利益，依民法第227 條、第213條之規定請求被告賠償39,0411,165元（即5,515,021＋3,189,685+1,900,608＋28,435,851＝39,041,165）及自
91 年5月17日（該起算日被告不爭執）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其超過該部分之主張，尚屬無據，應予駁回。至原告其餘請求權基礎部分，因本院已擇對其有利之上述依據為判決，乃不另為論駁。又就上准許原告請求部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，乃分別酌定相當擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第三庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 官碧玲