臺灣臺北地方法院民事判決 92年度重訴字第927號原 告 甲○○訴訟代理人 何邦超律師被 告 乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師上列當事人間請求給付價金等事件，本院於民國97年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟陸佰零捌萬元，及如附表一編號7、8、9所示金額各自發票日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣肆仟參佰伍拾陸萬參仟陸佰參拾元，及自民國八十八年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹拾柒萬玖仟零貳拾捌元，及自民國九十二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹仟玖佰玖拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍仟玖佰捌拾貳萬貳仟陸佰伍拾捌元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告與被告於民國71年2月共同實質合夥成立木豐建材有限公司（下稱木豐公司），並於86年變更為木豐建材股份有限公司（下稱木豐建材公司），惟雖為股份有限公司，但仍為兩造合夥投資設立，僅係為達法定股東人數，而將部份股權信託登記於親友名下，雙方議定由原告對外主管業務及市場調查並擔任總經理一職，被告則對內主管財務帳務及資金調度並擔任董事長職務。嗣轉投資木豐建設股份有限公司（下稱木豐建設公司），兩造所有之股份，登記為被告名義，原告則為隱名股東，除兩造外，尚有其他股東，並言明木豐公司、木豐建材公司及木豐建設公司兩造所有之股份之盈虧由雙方平均負擔，俟86年10月17日兩造共同簽訂投資事務協議書後，結束長達10餘年之合作夥關係，兩造並同意解散合夥及平均分配歷來投資事項所得，且依投資事務協議書附件二之計算方式計算原告在木豐建材公司之股份買賣、轉讓金額；投資事務協議書附件三則為各項以原告名義或以被告名義對外之合夥投資之項目、比例。
（二）依據系爭投資事務協議書乙項約定：「投資建材公司部份：①甲、乙雙方同意依附件二方式計算，甲方（即原告）投資建材公司股權作價新台幣（下同）4,352萬元，轉讓由乙方（即被告）承受，自86年10月1日起甲乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營。②雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受（第一期86年12月31日開立536萬元，餘每隔三個月一期，每期開立536萬元）。於10月22日交付支票。」，惟又依據該協議書附件二之四約定，就甲方投資建材公司股權作價之4,352萬元，扣除股票抵付64萬元（包括三信5萬元、太平洋10萬元、理成484,953元），分8期開立支票。因而被告於86年10月33日共簽發8期共9張合計票面金額4,288萬元之支票予原告，被告簽發之上開支票中如附表一所示編號1至6之支票均已先後兌現。惟被告就其應支付予原告股權作價而簽發之如附表一所示編號7至9號之3紙票面金額均為536萬元，共1,608萬元之支票到期均未兌付，迄今被告亦未支付原告上開價金。是原告依投資事務協議書乙項第1、2款及附件二之四之約定訴請被告履行契約給付股權作價之價金1,608萬元及其法定遲延利息。
（三）依協議書丙項約定：「甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之。」，即知依投資事務協議書附件三中，無論係以被告或原告名義對外之投資，所有權兩造各二分之一，若於簽訂協議書即86年10月17日後，上開投資有所實現或轉讓，兩造亦可再平均取回。而被告已將協議書附件三中所示之坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（下稱後寮段土地），於87年9月23日賣予訴外人吳嘉煜，並於87年10月21日過戶，買賣價金為145,212,100元，而此後寮段土地之投資，兩造出資共佔總投資額60%，是兩造就後寮段土地之投資，已投資實現取回87,127,260元之款項，可由兩造平均取回。是依投資事務協議書丙項之約定，被告應給付原告前揭取回款項87,127,260 元之二分之一即43,563,630元。原告亦已委託許華雄律師於87年10月25日以台北青田郵局第126號存證信函催告被告應於函到15日內將後寮段土地投資實現之款項平均分配予原告，惟被告於88年10月26日收到該函迄今置之不理。是爰依協議書丙項之約定及民法第179條不當得利之規定，請求被告給付後寮段土地投資實現取回款項之半數43,563,630元及其法定遲延利息。
（四）依投資事務協議書甲項約定：「有關不動產部分：明細如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲方6,389萬元（含乙方應負擔土地增值稅約581萬元）」（註：協議書誤載為乙方，實為甲方，乙方給付甲方上開淨給付款項時予以扣除）。雖被告委託代書代辦過戶繳納增值稅後，僅給付原告5,800萬元，若增值稅以581萬元計，被告尚應給付原告8萬元，然原告所應負擔之土地增值稅、契稅僅有5,710,972 元，是被告尚應給付原告179,028元。惟被告始終未依投資事務協議書之約定給付原告，爰依投資事務協議書甲項所示不動產付款方式之約定及民法第179條不當得利之規定，請求被告給付原告179,028元及其法定遲延利息。
（五）並聲明：（1）被告應給付原告1,608萬元，及如附表一編號7、8、9所示金額各自發票日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告應給付原告43,563,630元，及自88年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）被告應給付原告179,028元，及自88年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（4）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造合作10餘年，因被告資力頗佳，故投資時多由被告出資墊付兩造之投資成本與其他友人（包括林宜璋、黃冠雄、吳烈忠等）共同投資買受不動產，並約明所佔出資比例（土地登記與出資比例則無必然關係），俟未來投資實現（如土地轉售或合建房屋出售），自投資案分配兩造應得款項中扣還原始投資成本與被告後，始由雙方分攤利潤（分配房子或現金）或損失。原告並任木豐建材公司總經理，被告則任董事長。86年間，兩造因認難再繼續合作投資，遂協商終止合作投資及股權轉讓事宜，因過去兩造對外投資不動產合建分配房屋多登記為被告所有，部分則登記為兩造、劉輔卿（被告之妻）與古明玉（原告之妻）所共有，或木豐建材公司所有，經兩造協議分配、結算歷年投資成本與考慮租稅負擔，兩造遂商定處理時不論新店市○○路房屋（原均登記為被告所有）之實際坪數、單價，逕以2,250萬元、2,000萬元、500萬元、500萬元為各該房屋價格，拼湊成原告應返還與被告之投資成本數額5,250萬元，由雙方訂立不動產買賣契約移轉予原告，如此則「形式上」原告分配投資利得之房屋係「購自」被告，被告則形式上「出售」房屋以實質上「取回」投資成本。同年10月間兩造委請會計師陳添旺及代書趙敏捷書立投資事務協議書及其附件及將印鑑交付趙敏捷，委請其書立不動產買賣契約書後，結清歷年投資利得分道揚鑣。兩造在扣除相關費用後，考量兩造資金需求程度，命木豐建材公司財務部許正信經理填載本票、支票，由兩造分別用印後互為支付，被告前後計給付原告土地合建利得差額部分5,800萬元及木豐建材公司股權作價部分4,288萬元，原告則以如附表二所示本票4張給付被告如附件三所示山下段等投資案投資成本5,250萬元。因兩造資金需求程度不同，約定之支票、本票發票日及到期日多不相同，故兩造並未互相抵銷，且資金一來一往，亦較清楚，俾免日後爭執。嗣被告依約開立支票予原告，並逐一兌現，詎被告於87年12月31日屆至後提示本票，竟均遭退票，原告甚至在脫產後提起諸多民事訴訟，被告為保障權利，始陸續聲請假處分，並提起確認支票債權不存在之訴訟主張抵銷。
（二）原告主張依投資事務協議書乙項第1、2款及附件二之四之約定，訴請被告履行契約給付股權作價之價金1,608萬元及其法定遲延利息，惟前開協議書乙項第2款及附件二之四約定為：「雙方同意上述價款分八期，由乙方開立支票交付甲方收受。」、「上述87,038,629元2＝43,519,314元，以43,520,000元作價轉讓，扣除股票抵64萬（包括三信5萬、太平洋10萬元、理成484,953元）分8期開立支票。」足見雙方約定以8期支票支付股權作價款，委無疑義，被告既已開立支票予原告，並由原告收受，顯已符合各該契約條款約定，兩造股權作價款債權、債務關係消滅，原告另請求股權作價價金，並無理由。退步而言，依協議書乙項第2款之約定，至少有代物清償之效力，並經被告提出而由原告受領，依民法第319條之規定，原股權作價價金之債消滅，原告再起訴請求股權作價價金，亦無足取。惟因原告欠負被告債務（含投資款或本票票款4,250萬元），就未兌領之支票部分，被告不得不主張抵銷，原告起訴主張以該約款請求被告給付1,608萬元股權作價之價金及其法定遲延利息，顯與兩造約定明文不符，而無足採。
（三）本件原告主張依投資事務協議書丙項之約定，請求被告給付後寮段土地投資取回款項之半數即43,563,630元云云，就此原告曾提起本院88年度訴字第546號事件，請求被告依協議書丙及附件三，給付如附件三所示大陸案回收款之半數，經本院駁回其訴，原告提起上訴，經台灣高等法院89年度上字第840號民事判決，以協議書關於該投資案利益分配或損失分攤之時期，並未特別約定得不經決算程序，故仍應於每屆事務年度終計算營業之損益後，始得請求分配利益，並非約定投資案一有獲利或損失時，即不經年終計算程序，須逐筆分配或分攤，原告未經事務年度終計算，即不得逕依投資事務協議書丙項約定請求大陸案回收款之分配，原告在兩造未經損益計算確定應為如何之分配給付前，就單筆收入，即尚無分配之義務，縱經原告以存證信函催告，亦無何給付遲延責任可言為由，判決原告敗訴確定。原告復提起再審，亦遭台灣高等法院以92年度再字第3號、92年度再易字第64號及92年度再易字第164號駁回，是本件原告請求後寮段土地投資款項之部分，已有他案確定判決，具有既判力及爭點效，法院及兩造皆不得為相反之判斷或主張。至原告所提之台灣高等法院91年度上易字第613號、本院88年度簡上字第726號及90年度簡上字第52號等判決均作成於前開確定判決後，對相同之事證及攻擊防禦方法等訴訟資料所為歧異之認定或判斷，均難謂合法，於本件亦無參考價值。且兩造簽立協議書時，後寮段土地為木豐建設公司所有，顯與原告無關，何況當時木豐建設公司被告持股為48.75%，縱依原告所言，該持股兩造各佔一半，亦非協議書附件三後寮段所標示之60%，足見該約定與事實不符，後寮段土地既非兩造之共同投資，原告以協議書附件三之錯誤記載而為主張，亦無理由。
（四）兩造已合意自附件三B所示殷來案投資代墊款中扣減20萬元乙事，該資料亦早於88年3月間即已提出於兩造間各爭訟事件，原告原無爭執，嗣原告不願承認，伊亦同意再為結算，由原告返還其差額，兩造就投資款尾數確為合意扣減。而協議書甲項「有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲方6,389萬元（含乙方應負擔土地增值稅約581萬元）。」被告應給付原告之該數額依原告90年6月8日本院89年度1495號補呈告訴理由狀可知，原係6,389萬3仟元，經兩造合意扣減尾數為6,389萬元。而該付款方式為公契用印時（即86年10月22日），被告付3,000萬元予原告，核稅後、繳稅後之數額（總數字扣除增值稅）由被告開立86年12月31日到期之支票交付原告，被告並於86年10月22日開立3,000萬元支票由原告收訖，其後於不動產過戶完成後，被告再開立86年12月31日2,800萬元支票予原告，並由原告收受兌領無訛，足證兩造確有合意扣減尾數之作法，並已履行完畢無疑，原告於6年後再為相反之主張，令人遺憾。
（五）被告在山上段等投資案，確為原告墊付投資成本，原告為返還投資成本而開立四張本票與乙○○：
1、原告所謂「兩造確認之投資簽單」內容意義不詳，依原告所述乃記載兩造投資「建設公司」之資金，依理似指建設公司之資本，此與兩造投資不動產、球場本屬兩事。
2、依兩造協議書附件三所列各投資額均無零頭，兩造應分攤之投資成本共5,250萬元，均以萬元為單位，原告之訴狀所載支票面額竟有291,968元，755,558元者，顯與返還投資成本無關。
3、各投資案相關契約簽約日分別為82年5月25日、82年7月1日、82年3月24日、78年8月15日、78年5月13日、77年5月、83年9月、84年4月22日及84年1月等，原告訴狀所附之支票到期日則為81年1月29日至82年8月13日，顯與各該投資案之投資日期不符，各該日期甚至早於83、84年之投資案，未投資即先還款，顯違經驗法則。
4、依該訴狀所附票號0000000、0000000、0000000及0000000等4張支票影本並未載受款人，原告主張其交付被告供還款之用，亦乏依據。
5、原告以「確認『投資建設公司』資金」為「確認投資不動產數額」，以「日期」、「金額」全然不符之支票清冊及匯款資料，拼湊後謂其已支付被告66,047,526元（較欠款5,250萬元為高），張冠李戴、錯誤百出。
6、被告及其配偶劉輔卿在法律上乃不同之主體，各自獨立，除有日常家務代理等法定事由外，劉輔卿所收支款項並不等同被告之收支，依誠泰商業銀行誠泰銀門字第60號函所附資料，票號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000及0000000等6張支票分別由劉輔卿兌領，與被告無關。又票號0000000號支票乃由原告提示，原告竟能在毫無證據情形下，枉顧此一事實，稱係由被告使用之原告戶頭提示，委無足取。其後原告雖改稱係交付包括票號0000000號在內之支票，該票據經向誠泰銀行函查係何人兌領及於櫃台以支票提領現金之作業方式，該行函覆：「此支票之兌領情形為甲○○前來領取現金。」及「客戶於櫃台以支票提領現金，均須於支票後面背書簽名。」，依誠泰銀行來函及該支票正反面記載，當係原告提領現金無疑。至於票號0000000、0000000等支票雖係由被告提示，惟是否係供返還投資成本之用，此一積極事實依法應由原告負舉證責任。
（六）原告匯款1,500萬元至台北第三信用合作社清償積欠被告之投資款並非事實：
1、該帳號乃原告所有，縱有匯款亦屬原告匯款與原告，屬個人資金之調度與被告何干。
2、台北古亭郵局第505號存證信函乃原告所發，對其自身之主張並無何證明效力。
3、該存證信函僅記載被告曾使用台北市第三信用合作社西門分社，帳號：000000-0，原告竟以該函為被告長期使用台北市第三信用合作社西門分社，帳號：000-000-0000之證明，要無足採。
（七）原告所提支付不動產投資支票之來源一再反覆，顯見其情虛，而以不相干票據影本混充：
原告於88年9月4日起提呈本院之書狀（參被證四十三），均主張台北市第三信用合作社（即誠泰銀行）DC0000000號、DC0000000號兩張支票為兩造投資於木豐公司之利潤，惟在88年12月15日提呈之民事補充辯論意旨狀，則主張係兩造合夥投資木豐建設公司興建銷售小富翁大學城「分配利潤」，「再分別」投資於球場（見被證四十四，同期間提呈書狀亦為相同記載），顯相矛盾，尤其球場早在77年投資，有被證三十三在卷可稽，原告竟以81年1月29日為發票日之支票充當自行投資77年投資案之投資款，並據為否認被告代墊投資款之事實，其主張顯與事實不符，亦足見原告情虛而以迥不相牟之支票影本混充之情。之後原告在其他事件中，亦對支票來源一再反覆為不同之主張（見被證四十五），甚至主張兩造「先行挪用」「小富翁大學城」之「銷售收入」，合夥共同投資興建球場（見被證四十六），並將尹美惠所為「資料為其所做，錢如何使用不知道」之證詞（見被證四十八），蓄意曲解為：「尹美惠所確認... 尹美惠所記載兩造合夥投資木豐建設公司興建小富翁大學城分配利潤各350萬元，再分別合夥投資球場... 」云云（見被證四十四），憑空捏造、竄改事實。
嗣經被告一一具狀駁斥，原告見主張多所矛盾，其所言均無足採。
（八）原告曾於本院88年度重訴267號主張：
1、被告因身為木豐建材公司」董事長，長期以來掌控若干銀行戶頭（包括劉輔卿所有誠泰銀行西門分行0000000000甲存帳號及原告所有誠泰銀行00000000000-0帳號）。
2、為分配木豐建材公司利潤，被告以劉輔卿之11張支票（包括票號0000000之支票）交付原告，原告再交付被告供投資不動產之用。
3、前開票號0000000支票存入原告在誠泰銀行西門分行甲存0000000000-0帳戶，該帳戶由被告掌控使用。
4、原告為投資山上段及山下段不動產，先後交付被告台支票據2張（票號：BA0000000、BA0000000），均由被告提示。
5、原告曾自華南銀行000000000000帳號轉帳匯款1,500萬元至被告掌控之原告誠泰銀行000000000000號帳戶。
然89年2月間原告提呈本院書狀（見被證五十）則稱：原告曾以其在華南銀行000000000000帳號轉帳匯款1,500萬元至被告掌控，原告在誠泰銀行00000000000-0帳戶，其後再轉入被告所掌控之木豐建材公司所有誠泰銀行000000000號帳戶。惟：
1、原告在各訴訟中或謂被告因任木豐建材公司董事長而掌控劉輔卿之帳戶，或謂為分配「木豐建設公司」利潤而由劉輔卿該帳戶開立支票與原告，顯相矛盾。
2、縱兩造間曾有任何金錢往來，如何得證明係供投資不動產之用？此點應由原告負舉證責任。尤其原告拼湊超過不動產投資數額之金錢往來，顯違常理，其主張顯然為不實。
3、原告主張誠泰銀行票號0000000之支票係由被告所掌控之誠泰銀行0000000000-0帳號提示，另原告亦主張曾自其華南銀行000000000000號帳戶匯出1,500萬元與被告掌控之帳戶，及簽發台支票據予被告供投資不動產之用（見被證五十一）。實則誠泰銀行（即台北市第三信用合作社）票號0000000號支票乃自原告華南銀行000000000000號帳戶提示。若該帳戶確係因被告任木豐建材公司董事長所掌控，則甲○○所指二張500萬元台支票據及匯款1,500萬元自屬被告所掌控之帳戶中互相匯款，何有原告付款予被告可言。且縱如原告所言，曾匯1,500萬元與其名下，因被告任木豐建材公司董事長而掌控誠泰銀行00000000000-0帳帳戶，該款既再轉入木豐建材公司於誠泰銀行000000000號帳戶，衡情當係木豐建材公司營運週轉資金，而與兩造不動產投資無涉。
（九）本票簽收與交付無必然關聯：被告當日交付原告之支票10紙，金額共7,288萬元，卻僅一張（金額3,000萬元）曾於被告所執協議書上由原告簽收，足證兩造間交付票據與在協議書上簽收或是否經見證人賴金園等簽證間並無必然關聯。何況如原告交付本票與被告曾經簽收，相關簽收文件當應存於原告之處，其因兩造爭訟而拒絕提出，乃人之常情，亦不得逕以被告無法提出（事實上亦無從提出）本票簽收資料為由，即為被告不利之認定。
（十）原告確知誠泰銀行西門分行49252甲存帳號本票之申領與使用：
原告雖否認知悉誠泰銀行西門分行49252甲存帳戶本票之領用、保管及曾授權許正信填載本票，惟在解釋其所發台北古亭郵局存證信函第505號中「本人（即甲○○）在...誠泰銀行西門分行開設之帳號49252甲存戶頭自民國84年12月間迄今已無往來記錄」之意時，原告於本院88年度北簡字第2677號事件庭訊時則謂該帳戶在84年12月（含）以前之交易記錄全部承認，之後的則一概否認知悉或授權。被告遂以該帳戶自79年10月即已領用本票，是時兩造合作投資甚為順利，亦為合作事業擴張時期，依理原告不可能不知本票之申領與使用，依系爭本票票號，過去定曾簽發諸多本票，並在向誠泰銀行承辦人電話查詢銀行作業實務後，聲請本院向誠泰銀行調閱該帳戶自79年10月29日起簽發本票之電腦往來記錄，依誠泰銀行查覆資料之記載，當可確認自80年11月18日起該帳戶即已有本票往來記錄，其後持續至83年10月5日，長達近3年期間內，均僅有本票往來而無支票往來記錄，原告既承認該帳戶在84年12月以前之往來記錄，當然已知悉本票之申領與使用，甚至於持有該本票。其所寄發台北郵局第505號存證信函之所以未提及本票，乃因本票並非被告持有。至於原告持有該本票之動機為何，外人難以察知，惟實務上票據及印鑑章由不同人員控管者，原屬常見，且本票得請求法院逕為強制執行之裁定，其效力與支票本不相同；原告之印鑑置於公司，原告原得自由取用，其若欲簽發所持本票，並無困難，又可充分掌控本票之簽發，自有持有空白本票本之實益。且原告業已自認其持有或至少得自由使用系爭印鑑章，原告早在90年11月21日向銀行調取其所有彰化銀行中正分行1006-7帳戶新開戶存款憑條、轉帳存款、活期儲蓄存款存款憑條影本各乙份及第一商業銀行信義分行90年7月11日一信存字第42號函影本，主張其於84年5月27日，曾分別轉帳420萬元及580萬元，共1,000萬元，以其名義至少曾匯款1,000萬元至第一銀行信義分行00000000000帳戶。依其91年1月10於90年度簡上字第52號事件庭訊之主張及提出之相關單據，當然是指原告本人或其授權之人領款及匯款無疑。而前開彰化銀行中正分行帳戶之印鑑章與系爭本票印鑑章相同，則原告持有或至少得自由使用系爭印鑑章，自極明確。而各該程序如非原告或其授權之人辦理，其自不可能以書狀明確表示係原告匯款，且絕非被告辦理取款與匯款，就原告如此清楚明確之自認，依法當足以推翻原告過去編飾之各種不實事由，原告確實持有或至少可自由使用系爭本票印鑑章無疑。
（十一）系爭本票本自領回即交付原告：台灣台北地方法院檢察署88年度偵字第1107號第31頁背面筆錄之記載，並未提示或朗讀，原告簽名時未予注意。經辯護人於庭訊後為免檢察官誤解，曾於88年6月25日提呈刑事辯護意旨狀，敘明兩造分別任木豐建材公司董事長與總經理，印章放在公司，需要時兩造及相關人員均得隨時蓋用，解釋上應認印章乃木豐建材公司保管，而非僅由被告保管，更不得謂時任總經理之原告與印章之管理、使用全無關連。是被告自始否認保管原告之印章。
（十二）協議書非兩造間法律關係之總結（清）算：協議書非兩造間法律關係之總結算之具體事證，除被告歷來主張原告於他案請求被告給付中壢市○○路○段810、812號房屋15個月租金之半數，及曾以台北青田郵局存證信函第6號請求被告給付86年8月至87年6月原告付與木豐建材公司土城倉庫倉租之半數、共同支付殷商號預付貨款之半數外，原告亦曾主張擁有木豐建設公司股權之半數，惟由各該租金收入、倉租及預付貨款之分配與分擔及木豐建設公司股權持分比例，不論其主張發生於協議書簽訂之前或之後，皆未記載於協議書可知，原告前後主張，顯相矛盾，甲○○總結算之主張，乃臨訟杜撰之詞，均不足憑信。兩造既非以協議書為法律關係之總結算，原告以該錯誤命題所為之任何推論，亦均失其附麗。
（十三）投資事務協議書及其附件均係倉促做成，並非兩造多日會算之結果：
1、原告於本院88年度訴字第546號事件上訴狀中主張附件三大陸案於85年元月份前已收回100萬元，故附件三大陸案才寫730萬元云云，惟協議書訂立於86年10月17日，大陸案原投資額為830萬元，85年元月份前收回100萬元，而原告於台北法院郵局存證信函第1號則自承在86年9月收回400萬元，故協議書上大陸案投資款之記載，與事實不符，至為顯然。
2、內壢段及復興段投資案，雙方卻均誤為中工段投資案，而在協議書附件三中誤記為中工段。
3、原告提呈之協議書，顯然未蓋用被告之印鑑，同時製作，被告持有者則有，且兩者附件並不相同，足見兩造訂立協議書時確極匆促，絕非如原告所言，係經兩造長期會算後始訂定。
4、協議書附件三鐳力案、大陸案及殷來案等投資案，除兩造外尚有其他人投資百分之十，此為兩造所不爭，惟協議書內卻記載兩造各二分之一，顯非事實。
5、光明段土地於86年10月17日簽訂協議書時為林宜璋所有，兩造協議書附件三之記載與事實不符至為灼然。
6、以上均足證協議書係倉促做成，並非兩造長期會算所得之成果。且因協議書附件三打字部分係原告製作提出，當時兩造急於簽立，故有諸多記載與事實不符之處。
（十四）原告確實委請訴外人許正信填寫4張本票以返還投資成本：
1、依兩造特別委請趙敏捷代書書立不動產買賣契約書，協議書附件一不論新店市房地實際面積、單價即約定房價及各本票票載金額互相對照，即知兩造確有返還投資成本之協議。
2、當日開立之4張本票並未禁止背書轉讓，其上載明以被告為受款人，並由被告提示，若被告真有任何偽造情事，依常情定當將各該本票轉讓與第三人，再由第三人提示請求付款，以避免原告即發票人為票據原因關係抗辯，依經驗法則各該本票並非被告偽造甚明。
3、原告及其妻古明玉至少曾在華南商業銀行信義分行對保人面前使用該印章。原告在該保證書出現前，一再於兩造間各爭訟事件諉稱在看到該本票背書印文前，其夫婦兩人從未見過該印模。何況如原告指控被告利用趙敏捷代書藉製作公契之便，盜蓋原告及古明玉之印鑑於買賣契約上，及被告持有古明玉之印章為真，被告大可於本票上蓋用古明玉之印鑑章，而無另行蓋用其他印章之必要。
（十五）原告並非木豐建設公司之股東，兩造並無確認投資在該公司資本之必要。尤其該公司設立時資本總額僅2,000萬元，至79年2月21日始增資至6,000萬元，其間並無資本4,000萬元或4,400萬元之情形。更無原告指稱「兩造決定」先行挪用「小富翁大學城」之銷售收入投資山溪地球場之情形。
1、當時木豐建設公司資本額僅2,000萬元，不可能既有四位股東，兩造又各出資1,000萬元。
2、若木豐建設公司真有四位股東，且小富翁大學城又為該公司推出，為何兩造可決定先挪用該專案收入而置其他股東於不顧。
3、小富翁大學城之銷售盈餘共計700萬元，兩造可各分配350萬元，為何其他股東沒有分配盈餘？
4、原告先謂兩造以木豐建材公司利得共同合夥成立木豐建設公司，繼則主張兩造共同合夥投資木豐建材公司嗣轉投資木豐建設公司，其主張已見矛盾。如自木豐建材公司「轉投資」木豐建設公司，則股東應為木豐建材公司而非被告或兩造。原告先則稱兩造合意先行挪用「木豐建設公司」推出「小富翁大學城」之銷售收入對外投資山溪地球場，繼則謂山溪地球場確係兩造以兩造合夥成立之「木豐建材公司」、「木豐建設公司」之「盈餘」、「收入」所合夥共同投資興建，顯相矛盾。原告稱兩造就小富翁大學城可各分配350萬元，惟因山溪地球場係由被告具名投資，而原告是隱名股東，故由被告妻子開立支票予原告，而非由木豐建設公司開立支票云云，惟小富翁大學城分配盈餘與山溪地球場之投資本屬兩事，原告稱山溪地球場係被告具名投資，故由其妻劉輔卿開立支票分別支付兩造，而非由「木豐建設公司」開立支票之說法，不足採信。
（十六）被告帳戶非原告所指因兩造合夥而由被告掌控：
1、系爭協議書附件三於山上段、山下段、中工段等投資案表列後面有三十分之五、二十一分之二及十一分之三等投資比例之記載，即各投資案兩造所佔投資比例，將各投資案總投資成本乘以兩造投資比例，始為兩造共同對外投資成本，被告已分別計算並依兩造協議詳列於附表五中，其數額與協議書附件三同，各該資料早在88年3月間即提出於本院各承辦股，而兩造間爭訟事件十餘件，每月均需開庭數次，原告於被告提出一年多以後始為爭執，其真否當不難察知。其中被告實際支付金額超出兩造共同對外投資成本部分，乃被告與其他共同投資人之資金往來關係，與原告無涉，原告誤以各該帳戶為被告使用之兩造合夥帳戶為前提，其數額與協議書附件三同，將自被告帳戶支出之全部款項相加，主張被告有虛飾增減，顯與事實不符。尤其依各該帳戶支出資金（三億七千餘萬元）遠較兩造共同投資部分（一億餘元）為高，亦足證被告與其他投資人間確有資金往來，原告主張各該支出帳戶為兩造合夥而由被告掌控云云，顯無足取。
2、劉輔卿80年4月間向胡學華買受台北市○○○路○段○○號 4樓房屋時，曾以誠泰銀行西門分行00000000-0帳戶支票給付房屋款，足證該帳戶確非原告所稱，係雙方合夥事業所共同存放、使用。
3、上海商業銀行業已查覆被告曾於83年8月29日自被告00000000000000帳戶提領1,650萬元，匯款660萬元、495萬元及495萬元予山溪地育樂事業股份有限公司以供投資山溪地關西山莊之用，足見被告確實有使用前開帳戶與他人為資金往來，該帳戶非原告所言，為兩造合夥事業所共同存放、使用。
4、第一商業銀行信義分行甲存帳號：052889支票存款明細及00000000000活期存款交易明細，被告前一帳號在84年4月28日與6月7日分別與陳春發、林宜璋、王惠令有資金往來，後一帳號在84年5月3日、11日、6月5日分別與林延男、林李幸江與李麗香有資金往來，足證各該帳戶非原告所言，為兩造合夥事業所共同存放、使用。
5、又原告主張曾於82年4月9日以華南商業銀行信義分行000000000000之乙存帳戶提款請領500萬元之支票（票號：BA0000000）交付被告，經被告存入其在上海商銀仁愛分行0000000000000之甲存帳戶以支付山下段投資款，故原告就山下段投資案已交付500萬元予被告云云，其說法顯與原告89年12月6日庭訊所陳：「所有的投資都是公司轉投資的，公司借用被告林（春年）的帳戶而已。」（參被證一三八）明顯矛盾不符，所言均非事實。
6、林龍夫大陸投資案，前後投資830萬元，有付現金10萬元、50萬元，並由被告合作金庫大安支庫，帳號103482號支付面額100萬元、320萬元、350萬元支票3紙，若該帳戶係木豐建材公司存放各項營業收入及支票營業款項之帳戶，則豈可用於以原告名義之投資？且大陸投資案兩造投資90%，依理只需支付747萬元，為何自該帳戶支付770萬元？凡此均足證該帳戶絕非木豐建材公司使用之帳戶。如果該帳戶確曾與木豐建材公司間有任何資料往來，當係一般企業營運所常見之股東往來。
（十七）殷來公司投資款確由被告先行墊付：被告代墊殷來公司投資款之匯款資料，曾有誤植，經對照原告所提交通銀行業務部出具之證明書並向華南銀行查證，該行查覆第一筆匯款800萬元即原證十五第一張匯款單，係在84年1月20日自被告華南商業銀行000000000000號帳戶提領（該日提款包括手續費及其他應付款93元）後以原告名義匯款，第二筆匯款700萬元係在85年12月2日自被告華南銀行000000000000號帳戶提領（包括手續費及其他應付款80元）後，以原告名義匯款。第三筆300萬元則係在86年4月3日自被告華南銀行000000000000號帳戶匯出，同時支付手續費40元，合計被告共支付殷來案投資款1,800萬元，扣除員工投資10%，剩餘1,620萬元，經兩造合意不計尾數，原告應返還投資成本800萬元予被告。依前述匯款支付流程可知，各該匯款並非「木豐建材公司」之「投資」「匯款」。且依原告主張殷來公司之股東當為木豐建材公司而非原告，亦與原告向來之主張不符。
（十八）原證三十等「兩造簽訂投資事務協議書所會算之各投資事業內帳資料影本」，均不得以之為不利於被告之證據：
1、兩造根本未曾以原證三十等任何所謂內帳資料進行會算依其內容觀之，並非均與協議書有關，且許正信、林素雅與廖璧如等亦否認有原告所指，曾提供資料或參與會帳之情事。
2、各該資料，部分從形式上看起來近似許正信等之字跡，惟因字體極小，影印模糊，實難於辨認其真偽，退步而言，許正信等縱曾應乙○○要求寫過類似資料，其亦表示僅提供被告參考，惟不知其用途，亦未曾與褚子正或原告進行會帳。
3、各該資料記載內容，亦至少明顯有左列矛盾，且與事實不符：
(1)原告主張原證三十之一為木豐建材公司內帳（現金流量表），惟依其體例，已非一般會計報表中之現金流量表。又其第1頁右上第1欄記載84年12月1億6千萬元，惟當時木豐建材公司資本僅1億2千萬元（參被證一五六），且左邊中間及第2頁中間登載固定資產39,000,000、固定資產-安和路35,000,000及不動產（爵士）35,000,000，惟不論86年1月5日或9月30日，木豐建材公司並無各該固定資產。
(2)原證三十之二所稱「總管理處」內帳資料，85年退休準備300萬，在原證三十之一第1頁右邊中間亦有85年退休準備300萬，似亦重複而矛盾。
(3)原證三十之八有數筆記載為利息支出（總管理處）600,000，原告以之為總管理處利息收入，9個月共540萬，惟此卻未於其所主張為總管理處內帳資料之原證三十之三、之七等有任何記載。
(4)原證三十之四右上欄中工段30,000,000、三重30,000,000與協議書附件三中工段15,000,000及三重27,000,000並不相符。如將前者左邊中工收入15,000,000及三重暫收3,000,000扣除，數字雖然相符，但既扣除收入，依理左邊後寮段收入1,492,217亦應扣除，果爾，兩者後寮段記載即明顯不符。況中工段應加入「中工段利支」4,650,000，則兩者中工段數字，即不相符。
(5)原證三十之七中有1月28日「建材暫存支票」、1月31日「利息收入建材往來」、2月1日「代扣繳年終考績」及「乙○○退稅」等記載，足見絕非總管理處資料。
(6)原證三十之二第1欄載：86年1月15日銀行存款H信義147,325，6,993,827元，原告並謂「H信義」係指被告華南銀行信義分行000000000000號帳戶，惟依華南商業銀行提供之交易明細，該戶頭在86年1月15日之餘額應為3,816,075元，顯非原證三十之二所載數字，且如該欄位係指該帳戶，則原告所提，記載體例相近之原證三十之三記載86年9月30日為21,082,257，亦與當時該帳戶餘額之6,082,257元（被證一五八）不符，足見原告所陳並非事實。
（十九）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於86年10月17日共同協議簽立投資事務協議書。
（二）原告於88年10月25日曾以台北青田郵局126號存證信函通知被告：「... (二)經查座落中壢市○○段○○○○號土地為上開所述協議書附件三之一部分，該土地業於87年9月23日以每坪22萬元，總價14,520萬元出售予吳嘉煜先生，並於87年10月21日過戶完竣完成交易。(三)茲據上開協議書約定本造可取得其中百分之三十，即新台幣4,356萬元，特請台端於函到15日內將上開款項悉數交付本人...」等語（參原證五），為被告所不爭執（參本院卷一第20頁），自堪信為真實。
（三）兩造依系爭協議書甲項之約定，被告預先扣除原告應負擔之土地增值稅約581萬元後，被告已給付原告5,800萬元，亦即先於86年10月22日簽發3,000萬元支票予原告，原告當天在協議書上簽註收訖，並由趙敏捷簽名見證，嗣不動產完成過戶後，被告另簽發2,800萬元支票予原告。
（四）附表一編號7至9號所示支票，經原告提示後均遭退票。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）原告得否主張依協議書丙項及附件三A之約定，或依民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告給付後寮段土地回收款半數？協議書附件三後寮段土地投資案之記載約定條款是否因涉及處理木豐建設公司之財產而無效？後寮段土地是否符合投資事務協議書丙項約定中「轉讓後取回款項」之給付條件？被告得否主張自該丙項約定之平均分配款中扣除稅捐及負擔？（二）被告是否開立支票，即屬已依協議書乙項之約定履行債務而清償？（三）被告依協議書甲項之約定扣除土地增值稅後給付原告5,800萬元，就其餘179,028元，有無扣減尾數不再給付之合意？（四）被告有無5,250萬元本票債權可與原告請求之債權抵銷？茲分述如下：
（一）按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年台上字第2673號判例可資參照。查證人許正信、曾慶麗、陳淑靜、褚子正、林志煌、王世正、陳添旺及趙敏捷於兩造有關之民刑事訴訟中之證詞，兩造均各自引用對其有利部分為證據，此有兩造歷次答辯狀在卷可稽。而法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定。而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，或證據之對象。又民事訴訟法採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；又當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，是就前開證人在他案訴訟中所為之陳述既經兩造各自就對於有利之部分引為證據，就對一造有利之證據即屬對他造不利，則綜合兩造各自所主張之證據內容，不利之一方仍需對於他造提出之證據為辯論，是本院自得就前開證人所有之證言筆錄為審酌。次查證人之證言是否可採，法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果為判斷。又兩造所引證人之筆錄，就證據方法上已屬證物之性質，而非人證之性質，是本院無法就前開證人之觀察力、陳述力加以認定，惟依證人筆錄內容與兩造之利害關係為斟酌，其陳述並非全部失實，雖因該筆錄內容彼此陳述偶有紛歧，或細節不符，然並非全部均為不可採信。是本院綜合全辯論意旨就前開證人之證詞筆錄判斷如下述內容，合先敘明。
（二）原告得否主張依協議書丙項及附件三A之約定，或依民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告給付後寮段土地回收款半數：
1、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥因左列事項之一而解散：二、合夥人全體同意解散者；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第667條第1項、第692條第2款、第694條第1項、第697條、第699條分別定有明文。是合夥財產在清算以前固不得由合夥人按其成數請求分析，但清算人之職務除了結現在事務、收取債權、清償債務外，並包含就賸餘財產返還出資及分配利益在內，故合夥財產如依民法第697條第1項清償債務或劃出必需數額後，尚有賸餘，即應返還各合夥人之出資，如仍有賸餘即應按各合夥人應受分配利益之成數分配之。
2、查兩造間原係屬實質之合夥關係，為台灣高等法院91年度上易字第613號，原告請求被告給付價金事件所確定之事實。本件被告雖辯稱：木豐建材公司為一法人，與合夥不同，故兩造間成立者乃一公司法人，非合夥關係，原告之主張混淆公司法與民法之體制，縱認兩造為合夥關係，兩造所簽訂之投資事務協議書，亦非就兩造歷年來共同投資事項為總結算，該清算之主張，係臨訟杜撰云云，然被告既未提出其他足以推翻該事實認定之證據，本件即不得再為相反之判斷或主張，合先敘明。
3、承上所述，兩造自68年間開始共同合夥開創事業，迄86年10月17日雙方拆夥共同簽立投資事務協議書，其間，雙方計有投資不動產、建材公司及共同對外投資等部分，拆夥時即按後開三部分協議分配，而依兩造簽訂之投資事務協議書約定：「立協議書人甲○○（下簡稱甲方）乙○○（下簡稱乙方）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲方6,389萬元... 乙、投資建材公司部分：(1)甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價4,352萬元轉讓由乙方承受，自86年10月1日起甲乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營。(2)雙方同意上述價款分8期由乙方開立支票交付甲方收受... (3)建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。(4)木豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。丁、本協議書自即日起生效力...。」及投資事務協議書附件二木豐建材公司股價計算方式：「一、現金收入項：...F、以上合計155,282,163元。二、現金支出項：A、資遣費支出以1,500萬元計。B、盈餘稅金以2,000萬元計（如實際給付時多退少補）。C、歷來呆帳以7,235,871元計（如有收回平均分配之）。D、未到期票據可能呆帳包括 (1)鐳力12,777,526元 (2)寶固營造8,609,284元 (3)允建營造4,600,853元，計26,007,663元（如有收回平均分配之）。E、以上合計68,243,534元。三、收項減支項＝155,282,163元－68,243,534元＝87,038,629元。四、上述87,038,629元／2＝43,519,314元，以43,520,000元作價轉讓... 五、又客戶寶固大鵬等四工地合約預計87年12月完成，計約8千萬至1億元，由雙方共同負責之，如有利益平均分配。六、86年9月底前收到客戶支票，如有呆帳及客戶之保固責任，由雙方共同負責分攤之。七、太平洋水箱貨款抵建物款至86年9月底計61萬元，俟交貨完後再結算，由雙方平均分攤之。八、甲○○之印章、支票、連帶保證責任，由乙○○儘速處理清楚後，印章交還甲○○。...」之約定。
4、依上開協議可知，兩造於雙方就所有投資做成結算後，不論投資不動產、建材公司或共同對外投資部分，兩造均以平分為分配原則，其中不動產部分，因被告多分不動產，原告少分不動產，產生被告應補差額6,389萬元予原告；投資建材公司部分，原告之股權則作價4,352萬元轉讓由被告承受，雙方共同投資建材公司全歸被告所有經營；雙方共同對外投資部分，附件三所列各投資案所有權，則由雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有稅負由雙方平均負擔之。即兩造各享有二分之一合夥事業之權利義務，且同意解散合夥關係，由兩造擔任清算人，並為合夥關係之總清算，即就兩造間全部合夥財產清償合夥債務，合夥債務未至清償期者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之（此觀投資事務協議書附件二建材公司股價計算方式「二、現金支出項：A、資遣費支出以1,500萬元計。B、盈餘稅金以2,000萬元計。C、歷來呆帳以7,235,871元計。D、未到期票據可能呆帳包括 (1)鐳力12,777,526元．．E、以上合計68,243,534元．．」其中亦包含附件三B所示以「甲○○名義」對外投資之鐳力案退票呆帳5,084,930元、已收未到期票據可能呆帳12,777,526元，且尚餘留如附件三A所示以「乙○○名義」對外投資之銀行存款13,208,716元即知。）兩造間之合夥財產既經依民法第697條第1項清償債務或劃出必需數額，再依務協議書丙項之約定，有關對外投資部分，復應待日後實現或轉讓時，始有平均受益或分擔損失之問題。且依證人即趙敏捷於本院88年度北簡字第10861號89年8月30日調查時所證述：「簽協議書前就協商很長，簽協議書當天就花好幾個小時才簽好協議書」（參本院90年度簡上52號卷二第298頁）等語，另依證人褚子正於本院89年度訴字第1495號偽造有價證券90年10月22日訊問時證述：「（提示投資協議書）對於他們簽投資協議書時，他們有無會帳？）我86年2月離職後，乙○○大約在10月間打電話給我，要我去公司，乙○○說他們在86年9月底各單位已經做結束了，叫我幫忙核算他們有多少財產... （乙○○在86年10月間打電話給你去會算，那時是如何會算？）...我是和總管理處林素雅、許正信一起會算的。因為那時候整個帳有3元出入，許正信要求我調整那3元。木豐建材公司有結算表，我重點只核對存貨三千多萬元、二間房屋、各單位的借款有無錯誤？那時候乙○○交待有關不動產部分，他們會獨立處理。木豐建材公司結餘了
四、五百萬元就不處理，因為那是屬不動產部分... 所有資料花了一個晚上時間核對等語（參本院90年度簡上52號卷二第538至545頁），再依兩造所簽訂之系爭投資事務協議書及其附件暨相關結算資料均可足證兩造於簽訂投資事務協議書時，確有依前揭各會算、帳務資料將歷年投資為總結算，被告並要求證人褚子正、許正信及林素雅協助結算，並計算出各該結算餘額，應係事實。是依該計算之結果，再由趙敏捷載於投資事務協議書上，應即是兩造之最終結算結果。再參諸被告亦自承：「86年間，兩造因認難再繼續合作投資...，同年10月間兩造委請訴外人陳添旺及趙敏捷書立投資事務協議書及其附件，結清歷年投資利得分道揚鑣...。」（見本卷一第14頁）等語綦詳，益證投資事務協議書之約定，確為兩造合夥事務之總結算。再者，兩造間簽訂之投資事務協議書即已就合夥之相關事業，如不動產、建材公司等，均逐項一一臚列收入支出等明細後，經雙方審閱確認無誤後簽名用印，如非兩造間合夥關係之總清算，豈會就合夥關係之清算無其他約定，而僅有該協議書載明合夥之動產、不動產處理、股權買賣等事務。況投資事務協議書如有未盡周詳或遺漏錯誤，兩造亦已預見此種問題，而事先於協議書丁項載明：「本協議書自即日起生效力，如遇有疑義，甲乙雙方同意本諸誠意協商解決之」，及附件二約定：「十、如有未盡詳細疑義事項，本於雙方共同負擔原則，協議解決之」為另行協議之約定。是被告主張投資事務協議書倉促做成，並非兩造多日會算之結果云云，即無可採。又被告辯稱系爭投資事務協議書附件三誤載內壢段及復興段投資案為中工段云云，為原告所不爭執，然此項筆誤應無妨礙兩造經長時間會帳、結算而作成協議書之效力。故協議書之法律性質，係就雙方合作關係終止後，有關股權買賣投資損益分配、動產及不動產損益分擔等財產分配之總清算約定。
5、被告復辯稱附件三所示後寮段土地為木豐建設公司之投資，與兩造無關要屬誤列云云，然查，依兩造所不爭執為其等執筆書立系爭協議書之證人陳添旺於另案即台灣高等法院91年度上訴字第1909號偽造有價證券等案件92年4月15日訊問筆錄證述：「（問：有關木豐建材公司後來拆夥，被告與原告雙方在寫協議書時，你是否知道？）答：有協議書，是我幫他們寫的。（問：包括協議書上附件三，是否也是由你幫他們寫的？）答：打字的部分是甲○○提出來的，手寫的部分是我幫他們寫的。但是旁邊註明幾分之幾的部分不是我寫的。（問：在當時他們協議時，所提出的投資資料，你是否知道86年10月17日當時已經實現的投資案？）答：他們實際的投資狀況我不清楚。在這裏面我提出二個疑點，光明段、後寮段牽涉及到木豐建設公司，他們的帳我查訪過，光明段、後寮段是屬於木豐建設公司的。．．當時有無實現投資案我不清楚。（問：你是否知道沒有實現的投資案？）答：我不太清楚，另外上面記載的廣告部分，我有提出質疑，但他們有解釋，是去投資類似廣告公司的投資案，是有想去仲介廣告公司。但他們認為應該列進去。（問：當時他們協議之間，有關的光明段、後寮段、鐳力案，大陸案等投資案裡，有無協議要如何處理？）這些表格是甲○○提出來的，乙○○有表示說要寫就寫下去。他們表示如果將來賺錢或者賠錢，都願意負擔二分之一。按照這個原則來處理。」等語（參本院88年度重訴第267號卷五第367、368頁）。徵諸陳添旺早於本院88年度重訴第267號88年11月4日言詞辯論程序中亦證稱：「（法官提示投資協議書）證人：乙○○打電話請我過去幫他們結算，其中關於不動產結算部分，我沒有參與，除了不動產部分，協議書所列部分，都是由兩造已經協議，才幫他們算以前投資事務以當時這份協議書為準，協議書內容，有一部分從專業來講不適宜，由於雙方同意，還是寫了... 我完全照他們兩造的結論來寫的，我沒有去核對資料等語（見本院88年度重訴第267號卷一第345之1頁），可見證人於審理時所證述之「不適宜部分」當指前揭以木豐建設公司為登記名義人之後寮段土地亦列為被告名下之投資，然就此其已明確證稱：該部分係經被告與原告磋商後表示同意列入，作為以其名義之共同投資，將來賺賠都願意負擔二分之一等語，當無被告所辯該部分係屬誤列之情事。況該協議書既係兩造委由陳添旺會計師擬寫，即有信賴會計師之專業知識及能力，並本於「契約自由」原則，就兩造間合夥關係結算所衍生之權利義務，當以該協議書之約定為據，以免將來肇致糾紛，足見被告同意該附件三A所示部分均列為合夥投資事業標的之一，自不因登記為木豐建設公司名下而有所不同，應堪認定。至後寮段土地何以登記為木豐建設公司名下之外部關係、被告締約時實際持有木豐建設公司股權比例為何，及木豐建設公司是否為兩造共同出資所設立，均不影響兩造同意將後寮段土地列為合夥投資事業標的之事實，併予敘明。
6、該協議書附件三A，列載以被告名義對外之投資包括：山上段、山下段、中工段、球場、光明段、山溪段、三重、後寮段、廣告全弘、廣告遠見等投資案。另協議書丙項約定：「甲（甲○○）乙（乙○○）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。」等語，而所指「後寮段」，係以木豐建設公司名義，對於後寮段土地之投資。查後寮段土地既以145,212,100元價格轉讓全部所有權予第三人吳嘉煜，並據木豐建設公司取得款項完畢，此有土地登記謄本、不動產買賣契約書在卷足憑（參原證三、四），且與吳嘉煜所述相符（參本院卷七93年8月5日言詞辯論筆錄第3頁），亦為被告所不爭執（參本院卷六第426頁），即符合丙項協議部分「轉讓後取回款項」之停止條件，是依協議書丙項之約定，即得予以計算並分配損益。而被告辯稱原告曾就協議書丙項之效力提起本院88年度訴字第546號事件，請求被告依協議書丙項及附件三給付大陸案（即協議書附件三B投資案）回收款之半數，經本院駁回其訴，原告提起上訴，亦經台灣高等法院89年度上字第840號確定判決，認：「協議書丙項之約定，在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即須逐筆分配或分攤。原告既於起訴狀自承該利益分配之給付並無確定期限，故於87年12月28日以存證信函催告限期結清協議書附件三全部投資，被告自催告期限屆滿時起始負遲延責任，可見兩造對附件三所列各項隱名合夥之投資案、利益分配或損失分攤之時期，並未特別約定得不經決算程序」等語，該確定判決經原告以民事訴訟法第496條第1項第1、13款及第497條等事由提起再審，遭台灣高等法院以92年度再字第3號判決駁回，其後原告再提起92年度再易字第64號及164號再審，仍被駁回，台灣高等法院89年度上字第840號確定判決本於兩造辯論之結果所為爭點之判斷，既經判決確定，本於民事訴訟法上之誠信原則，法院及兩造皆不得為相反之判斷或主張云云。惟查，該確定判決僅於理由內認定協議書丙項之約定，在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即不經年終計算程序，須逐筆分配或分攤（參本院卷五第42頁），並無認定需俟「全部」投資案實現或轉讓後分配損益。而協議書附件三所列各投資案其目的事業均不相同，則協議書所謂「投資實現」及「轉讓」之時間點自不可能均為相同，是其協議時所約定得計算分派利益之條件當非指全部投資實現及轉讓，而應視各個投資事業之結算條件是否成就而定，始符當事人之真意及利益。故被告依投資事務協議書之約定，本於契約自由原則即受其自行簽訂協議書之拘束，當木豐建設公司土地出賣後並取得款項時，即依原告應受分配利益之成數即各二分之一分配利益、負擔損失及稅負，履行其應將後寮段土地計算損益後之款項二分之一給付與原告之個人義務，而與木豐建設公司是否將該款項交付被告無關，被告自無以須木豐建設公司將上開款項交付被告作為拒絕履行契約義務之權源。
7、據此，原告依丙項協議之約定請求分配計算損益後之後寮段土地轉讓所得，自屬有據。被告復辯稱：縱原告得請求分配該土地之取回款項，原告亦應負擔其所負擔之地價稅及因轉讓所生之土地增值稅云云。但查：地價稅部分，被告答辯狀自承因附件三所示土地投資案均係長期投資，期間所生之開支，如每年地價稅金、合建案研商等費用，為求效率而以附件三A所示銀行存款備供支付（參本院卷二第17頁），故後寮段土地之地價稅當無單獨提出扣減之理，自無須於分派利益即各個投資案了結或轉讓時扣減。契稅部分，因後寮段土地上並無建物，當無從扣除（參本院卷七93年8月5日言詞辯論筆錄第2頁）。而本件後寮段土地轉讓時並無徵收土地增值稅，亦無從扣除，此有桃園縣中壢地政事務所中地登第0000000000號函、桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處桃稅壢壹字第0930017775號函可稽（參本院卷七）。從而原告依丙項協議書之約定，計算後寮段土地可得請求因轉讓之取回款金額為應43,563,630元（計算式：｛000000000×60%｝×1/2＝00000000）。
8、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、民法第233條第1項分別定有明文。經查，協議書丙項之請求係以投資土地轉讓後取回款項為給付之停止條件，自屬無確定期限之給付，是自木豐建設公司於87年10月21日將後寮段土地移轉登記予第三人吳嘉煜，並於87年10月26日收足款項時起，原告即得請求被告給付，而本件原告既於88年10月25日以台北青田郵局126號存證信函催告被告於收到（即88年10月26日）該函15日內為給付（參原證五），是被告應自88年11月11日，負遲延責任，則原告請求被告給付43,563,630元及自88年11月11日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
9、原告既得依投資事務協議書之約定，請求被告給付後寮段土地價金款項之二分之一即43,563,630元，自毋庸就同一筆款項另依民法第179條規定之法律關係而為請求，爰不予論述兩造關於此部分之爭執。
（三）被告以其已依約開立支票予原告，而主張業已清償部分：依投資事務協議書乙項約定：「投資建材公司部份：(1)
甲、乙雙方同意依附件二方式計算，甲方（即原告）投資建材公司股權作價4,352萬元，轉讓由乙方（即被告）承受，自86年10月1日起甲乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營。(2)雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受第一期86年12月31日開立536萬元，餘每隔三個月一期，每期開立536萬元。於10月22日交付支票。」且該協議書附件二之四約定：「就甲方投資建材公司股權作價之4,352萬元，扣除股票抵付64萬元（包括三信5萬元、太平洋10萬元、理成484,953元），分8期開立支票。」由此可知，被告依協議書乙項之約定應支付原告4,352萬元之股權作價金，扣除以股票抵付64萬元，尚應給付原告4,288萬元。據此，被告應支付原告股權作價金始為該協議書之目的，交付支票不過為履行方式而已，被告縱已將如附表一所示之9紙支票依約交予原告，不過為履行協議書內容約定之方式而已（該履行方式為協議書約定之內容，非屬於新債清償），然原告既有如附表一編號7至9號之支票未獲兌現（參原證二），尚難謂協議書中股權作價金未受清償之部分，因被告交付支票之行為而歸於消滅。故原告執此一約款，請求被告給付股權作價金1,608萬元及如附表一編號7至9號所示發票日翌日起算之法定遲延利息，自應准許。
（四）兩造間就協議書甲項之土地增值稅部分，有無扣減尾數其餘不再給付之合意？本件原告主張依系爭協議書甲項之約定，被告應淨給付原告6,389萬元，扣除土地增值稅、契稅共計5,710,972元，被告僅給付5,800萬元，尚應給付原告179,028元及法定遲延利息等語，而被告則對其已給付5,800萬元及前開稅費之實際數額不予爭執，但以雙方自殷來案起向來有扣減尾數之作法為辯，自應由被告依民事訴訟法第277條所規定舉證責任此一有利於己之事實負舉證之責任。然經本院綜觀卷內資料，僅有被告提出認係其代原告墊付投資款之卷附投資說明及其對外投資成本計算表所示，有關殷來案部分之計算式為「1800×90%=1620萬；以16,000,000計」（參附表五，本院卷二第144頁），姑且不論被告有無為原告墊付殷來案投資款，被告僅執其自行製作之成本計算表尚難證明兩造同意在殷來案之投資成本上扣除20萬元，縱認屬實，亦難認被告就給付原告不動產補差額6,389萬元之協議亦有扣減尾數之合意。被告既未能舉證兩造有扣減尾數作法乙節，即難認被告得以之作為拒為給付之權源為有理由。從而，原告依協議書甲項之約定，請求被告179,028元，自屬有據。又原告雖主張其曾以存證信函催告被告為給付（參原證五、七、一四五），然經調閱前開存證信函內容均未提及此部分請求，故被告應自起訴狀繕本送達翌日即92年5月30日起至清償日止，始負遲延責任，至於前揭准許範圍之請求，即無所憑，應予駁回。
（五）被告之抵銷抗辯是否成立？本件被告抗辯因其為原告償還代墊投資款5,250萬元而執有如附表二所示之4張本票之本票債權可資抵銷等語，然查，原告另案請求確認本票債權不存在事件，其中①如附表二編號1所示本票經本院88年度北簡字第1803號、90年度簡上字第52號、最高法院92年度台簡上49號確定被告債權不存在；②如附表二編號2所示本票經本院88年度北簡字第2656號、89年度簡上字第455號、最高法院92年度台簡上30號、92年度簡上更一字第2號、最高法院96年度台簡抗字第21號確定被告債權不存在；③如附表二編號3所示本票經本院88年度北簡字第2677號、88年度簡上字第726號、最高法院92年度台簡抗字第16號確定被告債權不存在；④如附表二編號4所示本票現以89年度北簡字第10733號繫屬於本院尚未判決；又被告於原告向其請求給付價金事件中，亦以代墊投資款5,250萬元主張抵銷，經本院88年度訴字第545號、台灣高等法院91年度上易字第613號確定判決，認定被告抵銷抗辯無理由；是前揭本票債權不存在之重要爭點，係經上開確定判決一致確定之事實，依最高法院92年度台上字第315號判決、93年度台上字第129號判決、95年度台上字第1574號判決意旨，本件即不得再為相反之判斷或主張。即被告因合夥投資事業保管及持有原告之印鑑而簽發上開本票，卻未告知原告或得其同意，是前開本票並非原告親自或授權他人簽發，因此前開本票債權不存在乙節，已本於兩造辯論之結果而為判斷，揆諸上開說明，除上開另案確定判決顯然違背法令，或被告提出新訴訟資料，足以推翻上開另案確定判決就上開爭點所為之認定外，被告應不得再於本件訴訟中為相異之主張。被告雖提出卷附不動產買賣契約書（參被證二）抗辯原告確實積欠被告5,250萬元之代墊款，以及訂立所謂不動產買賣契約書乃兩造為圖避稅之用云云，惟上開訴訟資料均為被告於前案即已提出，復於本件執此主張，當無可採。
五、綜上所述，原告本於協議書甲、乙、丙項之約定，請求被告給付如主文第一、二、三項所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、另兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
民事第六庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 林秀娥┌─────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬─────┬─────────────┬──────┬─────┬──────────┤│編│ 發票人 │ 付 款 人 │ 發 票 日 │ 票面金額 │ 支 票 號 碼 ││號│ │ │ │（新台幣）│ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│１│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │86年12月31日│ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│２│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │87年3月31日 │ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│３│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │87年3月31日 │ 128萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│４│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │87年6月30日 │ 408萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│５│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │87年9月30日 │ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│６│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │87年12月31日│ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│７│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │88年3月31日 │ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│８│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │88年6月30日 │ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│９│ 乙○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │88年9月30日 │ 536萬元 │ＤＣ0000000號 ││ │ │ 西門分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴─────┴─────────────┴──────┴─────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├─┬─────┬─────────────┬──────┬─────┬──────────┤│編│ 發票人 │ 付 款 人 │ 發 票 日 │ 票面金額 │ 本 票 號 碼 ││號│ │ │ │（新台幣）│ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│１│ 甲○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │86年10月22日│ 2250萬元 │ ＰＡ0000000號 ││ │ │ 西門分行（原名：台北市第 │ │ │ ││ │ │ 三信用合作社西門分社） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│２│ 甲○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │86年10月22日│ 500萬元 │ＰＡ0000000號 ││ │ │ 西門分行（原名：台北市第 │ │ │ ││ │ │ 三信用合作社西門分社） │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│３│ 甲○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │86年10月22日│ 500萬元 │ＰＡ0000000號 ││ │ │ 西門分行（原名：台北市第 │ │ │ ││ │ │ 三信用合作社西門分社） │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│４│ 甲○○ │ 誠泰商業銀行股份有限公司 │86年10月22日│ 2000萬元 │ＰＡ0000000號 ││ │ │ 西門分行（原名：台北市第 │ │ │ ││ │ │ 三信用合作社西門分社） │ │ │ │└─┴─────┴─────────────┴──────┴─────┴──────────┘