臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度金字第二一號
原 告 己○○○金融股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○訴訟代理人 陳峰富律師複代理人 張簡勵如律師
蕭世光律師丁○○當事人間請求返還融資借貸款事件，本院於中華民國九十三年四月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾萬元及自民國八十七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息，並按前開利率加計百分之十之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、被告於民國八十六年十月二十二日經由菁英綜合證券股份有限公司（現改為「大華證券股份有限公司館前分公司」，下稱大華證券）介紹向原告申請開立信用交易帳戶，帳號為二一九Ｋ—二○二七四號，辦理有價證券買賣融資證券事宜，雙方並簽有「融資證券契約書」。被告於八十七年十月十七日起於大華證券公司之帳戶融資買進國產汽車股份有限公司股票二十一萬一千股，向原告請求融資金額六百一十九萬二千元，約定融資利率為年息百分之九點七五。惟國產汽車股票於八十七年十一月十七日起遭證券交易所處分停止交易，原告遂依證券金融事業管理規則第十九條及融資證券契約書第六條第五項之規定，於八十七年十二月十八日發函催告被告償還融資債務，詎被告逾期仍未處理。被告應給付原告六百一十九萬二千元，及自八十七年十月二十日起至清償日止按年息百分之九．七五計算之利息，並按前開利息加計百分之十之違約金。惟基於節省裁判費及被告資產狀況不明之理由，僅就如主文所示之部分債務起訴。
二、系爭融資融券契約存在於兩造之間，並無違反法律強制、禁止規定或公序良俗，亦無任何通謀虛偽之意思：
㈠原告係以辦理有價證券融資融券業務之法人組織，融資融券契約書均有固定之格
式，其內條款之約定，亦均是經原告之目的事業主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准之融資融券業務操作辦法中規範之體現，被告既自承親自於開戶資料及融資融券契約書上簽名，自應依融資融券契約書之規定負擔法律責任並受此契約約定條款之拘束，縱該印章係由其任職之公司所代刻，亦可推論係被告同意授權他人代刻，並不影響融資融券契約之效力。斷無被告指稱違反強制或禁止及背於公序良俗等情事存在。
㈡交易紀錄及財力證明文件亦由被告提供，再由被告開立證券信用交易帳戶申請表
及系爭融資融券契約書觀之，亦未顯示被告為訴外人禾豐集團之員工，是故，在原告對被告為禾豐集團員工身分並不知情，何能論兩造間有通謀虛偽意思表示，更遑論原告與訴外人張朝翔、張朝喨等人間有隱名代理之情事，被告之主張實為推卸之詞。
㈢查被告於簽訂系爭融資融券契約書係以自己名義為之，國產車公司亦未將授權原
告代為簽約之事，通知或向原告為公告，至被告之經濟資力固有不足，然其既於開戶之際，提供前揭存款證明之財力證明文件，原告據此判斷被告之資力足可從事融資融券交易，並無不當；另被告於開立系爭交易帳戶之資料上以國產車公司之地址為聯絡地址部分，蓋聯絡地址本為被告得自由選擇，難謂張朝翔、張朝喨或國產車公司有何授權原告之事實。故應以系爭融資融券契約簽訂當時之狀況為斷，原告既未知悉，被告亦無提出具體事證加以證明以實其說，其空言主張隱名代理法理之適用，委無足取。
㈣被告對系爭交易帳戶所生債務應負清償之責：
⒈本件經原告聲請調查證據後，檢視交割銀行中國信託誠中分行帳戶第一○七五三
—○二六四四八—四帳號於八十六年七月八日至九十三年一月十二日資金往來歷史資料顯示，除證券轉帳或匯兌款項外，其間穿插有二筆薪資收入即八十六年十二月十一日五千六百零三元及八十七年四月十三日一萬三千四百零四元，該帳戶顯然在被告掌控範圍內，顯見被告知悉系爭交易帳戶。
⒉大華證券所開立之第五七二Ｈ—○○二六四四—二帳號及普通買賣股票帳戶之「
客戶交易明細表」顯示交易標的證券均為「國產車」股票，是否如被告所言非其下單買賣，原告並不得而知，蓋按原告撥款流程，係依代理證券商大華證券作成之營業報告書，即融資買進彙計表之內容，於該股款交割帳戶內確認自備款入帳無誤後始予以撥款，依通常之理，被告否認下單交易或知情，理應不會繳足自備款並配合完成股款交割事宜，然大華證券均未申報被告帳戶有違約情事，足證系爭各筆交易之交割手續均完備。
⒊被告所有存摺及印章均由公司保管，將系爭信用交易帳戶交予張朝喨等使用，被
告既事前同意張朝喨等使用其信用交易帳戶，即使本件股票買賣非被告本人所下單，被告既簽訂系爭融資融券契約，其應能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負責，被告容許第三人使用其存摺，則該人使用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被告，而應由被告負清償之責。再被告既已授權或同意他人從事融資融券之買賣，亦可限制或撤回伊所授與之代理權以控制風險，被告授權之他人從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃被告所肇致且為其所可掌握，故由被告負擔該項風險，亦屬衡平。
⒋又該融資融券契約書既是被告親簽並有效成立，被告對原告即負有清償借款之義
務。再者，被告有無授權他人下單或融資買賣股票，乃屬被告與其代理人內部代理權限爭議之問題，該代理人有無越權代理或其帳戶是否自始遭他人盜用，外人本無從知悉，被告若為上開主張，自應具體提出事證以為證明。況被告自認有授權他人使用股票交割帳戶作股權分散之用，且事後又親簽融資融券契約書，是以被告之外在行為觀之，被告除授權他人代理股票買賣外，當應包括融資融券之部分。退步言，被告縱無授權，本件主張亦有表見代理之適用，被告對原告仍應負擔表見代理人之責任。再退萬步言，本件縱無法成立表見代理，被告與其代理人內部有關代理權之限制，依民法第一百零七條之規定，被告亦不能以之對抗善意之原告。
三、證據：提出融資融券契約書乙份、己○○○金融股份有限公司融資融券業務操作辦法乙份、己○○○金融股份有限公司融資買進彙計表乙份、己○○○金融股份有限公司八十七年二月十三日環營證字第○五三號函乙份、通知信函乙份、被告交易紀錄乙份、被告財力證明乙份、己○○○金融股份有限公司開立證券信用交易帳戶申請表乙份、財政部台財融第000000000號函乙份等影本為證，並聲請分別向大華證券函調第五七二Ｈ—○○二六四四—二號帳號，及中國信託誠中分行函查帳戶第一○七五三—○二六四四八—四帳號之全部開戶文件、資金往來歷史資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、系爭融資融券契約並不存在於兩造之間，縱認契約存在，該契約亦因違反法律強制、禁止規定、公序良俗以及因通謀虛偽意思表示而無效：
㈠原告與被告雙方所為融資融券契約等法律行為，因違反相關規定故開戶程序未完成，開戶不成立：
依己○○○金融股份有限公司融資融券業務操作辦法第九條第一項規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審核，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」，是申請開立信用帳戶時，委託人應親持國民辦理。惟本案係由禾豐集團職員直接要求被告於開戶資料及融資融券契約上簽名，並於簽名後旋即收回，被告並未親持影本乃被告於公司面試時留底之用，而且被告亦無檢附任何徵信文件予原告；又原告與被告間所簽訂之開戶契約及融資融券契約書上所蓋之被告印章，而係公司代刻用印，職是，應認為開戶程序尚未完成，開戶不成立。況辦理徵信調查乃原告核准開立信用帳戶之必要條件，惟今卻未見原告檢附任何徵信文件，若原告徵信不完全而仍容許開立帳戶，原告應自負風險及所有不利益。
㈡縱令原告就被告信用帳戶之開戶過程有辦理徵信調查，然其就該徵信調查亦顯有過失：
原告辦理信用帳戶之開戶，須事先徵信調查，惟原告所附之徵信資料中，其核與被告第四級一千五百萬之信用額度所憑之財力證明有二，一為被告於大華證券之人頭帳戶交易資料，然依被告當時月薪僅有新台幣二萬五千元之資力，何能於短短三日內即八十六年七月十一日、十七日及十八日購進同一股高達二千四百四十七萬七千元之國產汽車股票，若非人頭戶何能有如此異常之交易資料，又原告所據之另一財力證明即被告於大華證券帳戶之存摺款項資料，惟觀該存摺資料，第一筆金額為七百八十五萬九千元、第二筆金額為七百九十四萬餘元以及第三筆金額為八百六十六萬餘元，三筆金額均在匯入後當日旋即匯出，顯見該帳戶之存款資料實係禾豐集團為配合開立信用帳戶所為，而原告實亦知悉被告係人頭帳戶而未為實質徵信，故其徵信過程顯有過失。
㈢退步言之，即使開戶成立，然張氏兄弟以人頭買賣股票，遂行不法炒作股票之目
的，所為之法律行為即原告據以請求之融資融券契約，因違反公序良俗及強行規定而無效。又被告並無實際委託證券商向集中市場下單買賣有價證券或股票或請求原告融資融券等之行為，其帳戶亦非本人所使用。而依證券金融公司實務之操作，其開立證券信用交易帳戶條件為：「一、（１）須為年滿二十歲有行為能力之中華民國國民，或依中華民國法律組織登記之法人。（２）須曾開立受託買賣帳戶滿三個月，最近一年內委託買賣成交十筆以上，累積成交金額達所申請之融資額度百分之五十，其開立受託買賣帳戶未滿一年者亦同。（３）最近一年之所得及各種財產合計達所申請融資額度之百分之三十。」，被告並未實質具備上開
（２）、（３）所規定開立證券信用交易帳戶之條件，然原告竟准予被告開立證券信用交易帳戶，顯見原告於訂立融資契約前，已明知被告實為禾豐集團張氏兄弟之人頭，故未對被告財力作實質徵信。是以被告並無締結融資契約真意之情事，亦為原告所知悉，故該融資契約因屬通謀虛偽意思表示而無效，原告自不得請求被告返還融資借款。
㈣被告並未授權他人：
縱不論融資融券契約及開戶程序是否成立、生效，於完成融資融券契約後，仍須被告向原告以融資融券方式為有價證券之委託買賣行為，始生融資融券之法律關係。縱認被告有於開設信用交易帳戶申請書內為簽名之行為，尚需被告有將該信用交易帳戶授權他人使用之行為，始可使被告就其代理人買進股票之行為，負清償責任。按原告所提之被告料（實係他人事後所另刻），並無法證明被告有授權張朝喨或林義翔使用系爭信用交易帳戶之行為，且林義翔亦明確陳述，係直接接受張朝喨之指示，並非接受被告之指示，實難認被告應負授權人之責任。而原告就此部分未能舉證以實其說，其主張被告應負授權人之責任，亦無依據。又原告未提出有被告親自簽名之委託買進有價證券之委託單，亦未提出證交所營業細則第八十條規定之電話錄音紀錄，實無法確定買進者即為被告本人，然原告竟輕率認定為被告買進系爭股票進而給予融資，原告應對其自身重大疏忽負起所有責任，不可轉嫁給被告負擔。
㈤縱認兩造融資契約有效成立，依隱名代理之法理，該融資契約實係存於原告與張氏兄弟之間，從而原告依該契約請求被告返還融資借款，顯無理由：
⒈原告明知被告為張氏兄弟之人頭：
以被告為人頭戶下單買賣國產車之股票，均由林義翔下單，本件融資契約因被告並無下單買賣之行為，尚未發生借貸之法律關係，因此被告與原告間無債務關係存在。
⒉觀本件開戶訂約情形與股票交易經過，足證原告與被告締結融資融券交易契約，
違反主管機關所訂開戶條件在先；就系爭帳戶之交易情形，又未查明是否確係被告之代理人或出於被告之授權，仍違法同意林義翔為融資融券委託買賣行為。又原告之代理證券商大華證券公司就被告實為張朝喨之人頭，即形式上雖被告與原告締結系爭融資融券契約，然而實質上具有締結契約意思之當事人乃原告與張朝喨等情事知之甚詳，則原告亦應承擔其代理證券商明知之法律效果。
⒊又被告於八十八年五月間，與張氏兄弟成立併存債務承擔之協議書。惟查依一般
經驗而言，債權人願意訂立併存債務承擔契約，係為加強該債權實現滿足之可能，故通常會找較具資力之人為之。惟原告何以會由債台高高築之張氏兄弟為併存債務承擔人？此足證明原告認定此筆債務之追索對象為張氏兄弟而非被告。
㈥關於大華證券所提出被告開立第五七二Ｈ—○○二六四四—二號帳號之普通買賣股票交易帳戶之全部開戶文件、留存之印鑑卡及歷史交易明細記錄：
⒈被告開戶所填之服務機構地址為「台北市○○○路○○○號七樓」，此即為禾豐
集團之住址，顯見原告於開戶之時應知悉被告為禾豐集團之人頭。且相關開戶文件，有多處文字與被告之筆跡不符，顯見該帳戶之開立係他人所為。
⒉依客戶交易明細表觀之，從八十六年七月十一日到八十七年十月十七日止，其所
交易之股票種類竟皆為「國產車」，實與一般買賣股票習慣不符，又細查該交易資料明細表：「八十六年七月十九日連續交易十五次、八十六年七月十八日連續交易三次、八十六年十月二十一日連續交易三次、八十六年十二月六日連續交易四次、八十七年一月十五日連續交易六次、八十七年一月十六日連續交易十四次、八十七年二月三日連續交易四次、八十七年三月十六日連續交易三次、八十七年十月十七日連續交易六次。」，更可顯見該帳戶實為禾豐集團藉以炒作股票之用。
⒊原告指出該帳戶歷史交易明細中所顯示二筆薪資資料，認帳戶實係被告所使用云
云，然查上開二筆薪資資料不僅日期相隔遙遠，而且金額亦不相同，顯不符合一般薪資帳戶之習慣，故該帳戶實為禾豐集團所用。
㈦綜上所述，兩造所簽訂之融資融券契約，因開戶未完成而不成立，或因被告並未
下單買賣而不生效力，或因違反法律之強制禁止規定、公序良俗而無效，或因原告明知被告無締結融交易契約真意而屬通謀虛偽意思表示而無效。退步言，縱認上開契約有效，惟原告於締約時或交易發生時，已知悉被告為張氏兄弟之人頭戶，從而基於隱名代理之法理，系爭融資融券契約係存在於原告與張氏兄弟間且被告亦未授權他人使用系爭信用交易帳戶；被告並非系爭融資融券契約當事人，原告之請求並無理由。
三、證據：提出證券金融事業管理規則乙份、己○○○金融股份有限公司融資融券業務操作辦法乙份、林義翔於調查局之調查筆錄乙份、證券金融公司實務有關「開立證券信用交易帳戶條件」乙份、台灣證券交易所股份有限公司營業細則乙份、鈞院八十九年度重訴字第二四五三號清償債務事件九十年四月十日審判筆錄乙份、八十九年度重訴字第二三Ｏ五號清償債務事件九十年三月七日準備程序筆錄乙份、原告與張朝翔、張朝喨八十八年五月三日債務承擔協議書各乙份、原「菁英綜合證券股份有限公司」所提出被告開立第五七二Ｈ—○○二六四四—二帳號之普通買賣股票交易帳戶之開戶資料文件中有筆跡不符處乙份為證。
理 由
一、原告起訴主張：被告於民國八十六年十月二十二日經由大華證券介紹向原告申請開立信用交易帳戶，辦理有價證券買賣融資證券事宜，雙方並簽有融資證券契約書。被告於八十七年十月十七日起於大華證券公司之帳戶融資買進國產汽車股份有限公司股票二十一萬一千股，向原告請求融資金額六百一十九萬二千元。惟國產汽車股票於八十七年十一月十七日起遭證券交易所處分停止交易，原告遂發函催告被告償還融資債務，詎被告置之不理，基於節省裁判費且被告資產狀況尚屬不明，僅就部分債務請求被告給付六十萬元，及自八十七年十月二十日起至清償日止按年息百分之九．七五計算之利息及依上開利率加計百分之十之違約金。
被告則以：兩造所簽訂之融資融券契約，因開戶未完成而不成立，或因被告並未下單買賣而不生效力，或因違反法律之強制禁止規定、公序良俗而無效，或因原告明知被告無締結融交易契約真意而屬通謀虛偽意思表示而無效。縱認上開契約有效，惟原告於締約時或交易發生時，已知悉被告為張氏兄弟之人頭戶，從而基於隱名代理之法理，系爭融資融券契約係存在於原告與張氏兄弟間且被告亦未授權他人使用系爭信用交易帳戶；被告並非系爭融資融券契約當事人，原告之請求並無理由等語置辯。
二、原告主張被告於八十六年十月二十二日與原告簽訂融資融券契約，並開立帳號為二一九Ｋ—二○二七四號之有價證券信用交易帳戶，辦理有價證券買賣之融資融券相關事項，該帳戶並於八十七年十月十七日起融資買進國產汽車股票二十一萬一千股，由原告融資六百一十九萬二千元等情，業據其提出開立證券信用交易帳戶申請表影本、融資融券契約書、己○○○金融股份有限公司融資買進彙計表影本各一份為證（本院卷第六、十五、一八○頁），被告固對其係親自簽名於上開契約書及申請表、融資金額為六百一十九萬二千元之事實並不爭執，惟以前詞置辯。茲就本件之爭點分論如下。
三、兩造間之融資融券契約是否有效成立？被告是否為契約當事人？㈠按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如
有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。又凡依證券交易法所訂立之契約，均應以書面為之；證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與委託人簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶，證券交易法第十九條、證券金融事業管理規則第七條第一項亦有明文。是融資融券契約書為法定之要式契約，原則上應由委託人親筆簽名，亦可以印章代簽名。被告自承於本件融資融券契約書上親筆簽名，即已符合要式性之要求，且原告為與不特定多數之投資人簽訂而事先擬定之融資融券契約書，其關於受託從事有價證券之融資融券信用交易之內容確定，即屬要約之性質。而被告為委託原告從事有價證券之融資融券信用交易而於本件融資融券契約書上簽名，即屬承諾之性質，故於被告簽名當時，兩造間之融資融券契約即因意思表示合致而成立，被告為契約當事人。縱該融資融券契約書上被告之印文非被告所有或親蓋，然被告既在上開文書上簽名，當知該簽名具一定之法律效果，亦表示願受此契約約定條款之拘束，縱該印章係由他人代刻，亦可推論係被告同意授權而為，故應認上開文書為真正。且衡情於締結前開契約之前亦應會向協助其辦理開戶之人員詢查問明白，而不致於在對自己權利義務關係尚不瞭解之情形之際，即率予簽名，並任由他人收回契約之理，是其自已明瞭所簽署之契約其內容及用途，當無疑問。
㈡被告承認於開戶後，迄今均未向協助其辦理開戶之人索回已開設之信用帳戶等資
料，尤見被告雖係申請開設系爭信用帳戶，然其目的係供由他人使用買賣股票無疑，否則豈能長久任令自身之物品留存他人處所不圖解決之理？參以被告自承係作為張朝喨兄弟融資買賣股票之人頭，則利用系爭信用交易帳戶融資買賣國產車股票之林義翔、張朝喨，自屬已經被告允許依據系爭融資融券契約買賣股票之人，則林義翔、張朝喨等人既已依據系爭融資融券契約向原告融資買進前開國產車股票，當可認為被告已有默認系爭融資融券契約之效力，是被告抗辯：系爭信用帳戶開立程序未完成等語，已難採取。
㈢被告雖辯稱原告就徵信調查顯有過失等語，原告則提出被告之交易紀錄及存款達
一千萬二千一百九十三元之財力證明文件為證（本院卷第一七八、一七九頁），應認被告已提出其得以進行系爭融資融券交易之相關財力證明文件，被告既不否認前述記載之真正，而該等財力證明，均係在八十六年十月二十二日開立證券信用交易帳戶之前，應認原告以被告之上開證明作為徵信之參考並無不妥，難因係於三日購進同一股高達二千四百四十七萬七千元之國產汽車股票等情，即謂原告徵信有所不實，被告所辯並不可採。
故原告已完成信用帳戶之開戶程序，並為系爭融資融券契約之當事人。
四、本件融資融券契約是否違反法律強制、禁止規定或公序良俗，或為通謀虛偽意思示而無效？被告辯稱代理原告簽訂融資融券契約相關行為與接受委託融資買進國產汽車公司股票之營業員，均明知被告為人頭，則簽訂本件融資融券契約之行為，及下單融資買進國產車股票之行為，均為通謀虛偽以被告為人頭之行為，依民法第八十七條第一項前段規定應屬無效，及以人頭買賣股票，係為規避政府為維護股市交易秩序依法令所為股市監視制度之監視，遂行不法炒作股票等目的者，依民法第七十一條、第七十二條之規定，亦屬無效云云。然查：
㈠查被告默示同意林義翔、張朝喨以被告之名義及信用交易帳戶融資購買股票，已
如前述，而現行證券交易相關法規並未禁止證券商受理客戶代理人所為開戶、申購、買賣或交割等行為，縱實際下單者未出具被告授權之委任書，依證券商管理規則第四十五條規定，亦僅為證券商是否應依證券交易法規定處罰之問題，均無礙於兩造業已成立之融資融券契約，與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違反法律強制、禁止規定及違背公序良俗問題。被告此部分之辯解，即非可採。
㈡按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意
為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。被告辯稱代理原告簽訂融資融券契約相關行為與接受委託融資買進國產汽車公司股票之菁英證券公司之營業員，均明知被告為人頭，則簽訂本件融資融券契約之行為，及下單融資買進國產車股票之行為，均為通謀虛偽意思表示云云，已為原告所否認，被告自應就此一利己之事實負舉證責任。被告未舉證證明原告或其代理人菁英證券公司與被告間融資融券契約及接受委託融資買進國產汽車公司股票係出於通謀虛偽意思表示，此部分之辯解亦無足取。
五、被告是否有下單買賣前揭國產汽車公司股票之行為？或是否應負授權人責任？㈠按在現代市場經濟體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手
段，兩造既締結系爭融資融券契約，則其對於系爭融資融券之股票買賣及相關之規定等事務，應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，應對其行為負責。縱如被告所言本件交易非其親為，然其難脫借用、授權他人使用為系爭信用交易已如前述。則自風險管理之角度言，被告既已授權或同意他人從事融資融券之買賣，被告亦自可限制或撤回伊所授予之代理權以控制風險，被告授權之他人從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃被告所肇致，該項風險所導致之不利益乃被告得以使用上開證券帳戶所可掌握，故由被告負擔該項風險，亦屬衡平。是本件縱然被告對系爭國產汽車股票實際操作情形並不知情，然被告授權他人融資融券買賣股票所產生之風險，應由被告承擔之，洵屬正當。
㈡至原告未提出被告出具之委託書或電話下單之證據，惟原告依證券商管理規則第
四十二條及台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條、第一百三十五條規定以觀，亦僅為菁英證券是否將遭主管機關依規定處罰之問題，與兩造間依前揭融資融券契約所為之行為之效力不生影響。且於證券交易實務上，營業員僅需下單者提供交易帳戶之帳號即可買賣股票，至下單者如何得知該帳號，非營業員所能得知，以證券交易分秒必爭、要求果斷之特性，倘苛求營業員必須於接受委託時，一一過濾下單者是否為本人或有無獲得授權，進行種種確認身份或權限之手續，其交易成本過高。反觀投資人方面，投資人應負有自己利益之照顧義務，於融資融券契約有效成立後，投資人如能妥善保管自己之帳戶，非經授權之第三人實無從得知其交易帳戶之帳號，其防範甚易，得以合理成本預防第三人擅自盜用其交易帳戶事件之發生，相較於前者，其交易成本甚低，基於經濟效益之考量，應由投資人負擔第三人盜用帳戶之風險，以利證券交易之順利進行，確保證券交易安全，是縱原告未提出電話下單之證據，亦無礙於本件買賣風險分擔之認定。
六、復按所謂隱名代理，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之，被告辯稱本件有隱名代理之適用，該融資融券契約係存於原告與張氏兄弟之間等語，然為原告所否認，且被告係以自己名義簽立融資融券契約並開立信用交易帳戶，再授權他人使用其帳戶買賣股票，與隱名代理之要件顯有不符，況被告復無法提出原告於簽約時已知悉被告為張朝翔兄弟之人頭之證明，應認被告此部分辯詞不可採。
七、原告於八十八年六月廿一日與張朝翔、張朝喨簽訂協議書，被告是否因此脫離債務關係而免負清償之責？被告抗辯：原告曾與張朝翔、張朝喨簽訂協議書，就包括本件被告債務在內之債務進行協商，足證本件融資債務之債務人應為張朝翔而非身為人頭之被告等語。㈠按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債
務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院著有四十九年度台上字第二○九○號判例、八十二年度台上字第三一號、八十五年度台上字第二二六九號判決可資參照）。
㈡依被告所提出之協議書所示（本院卷第一四八頁以下），原告與張朝翔、張朝喨
固就包含本件被告在內之「國產車」股票信用交易融資債務達成債務承擔之協議，惟該協議書將乙方即張朝翔、張朝喨標示為「併存之債務承擔人」，該協議書第一條復明訂「併存之債務承擔標的」，足見上開協議書係屬所謂之併存的債務承擔，而張朝翔、張朝喨並未清償該協議書所約定之債務，亦為兩造所不爭，則依前開判例見解，身為原債務人之被告並未脫離債務關係，自仍應就本件融資借款負清償之責。且上開原告與張朝翔、張朝喨間協議書之簽訂係在原告於八十七年十二月十八日催告補繳融資款之後，此有原告提出之通知信函影本在卷可查（本院卷第十八頁），顯然無法以上開協議書證明兩造在締結融資融券契約時，原告即已知悉被告僅為張朝翔兄弟之人頭等情，是被告所為之抗辯，並不足採。
八、綜上所述，兩造間就前揭國產汽車公司股票交易有融資關係存在，應堪認定。依兩造所訂系爭融資融券契約第六條第一項、第四項之約定：「甲方（即被告）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額．．．乙方（即原告）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保．．．如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償。」第七條第一、二、三項約定：「乙方應向甲方收取之融資利息與融券手續費，及應給付甲方之融券賣出價款與保證金利息．．．。前項利息按甲方融資融券成交日後第二營業日逾清償前一日之日數計算；利率如經調整時，甲方已融資融券尚未結清部分，乙方均自調整之日起，按調整後利率計收、計付利息。．．．甲方如超過規定期限未償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金。」從而，原告依系爭融資融券契約之約定，本於消費借貸法律關係，就融資借款六百一十九萬二千元中之一部請求六十萬元，及自八十七年十月二十日起至清償日止按年息百分之九點七五計算之利息，並按上開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
民事第五庭審判長法 官 吳青蓉
法 官 林秀圓法 官 紀文惠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日
書記官 袁以明