臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度醫字第一號
原 告 乙○○訴訟代理人 王聰明律師被 告 丙○○
丁○○陳福民(即中山醫院)訴訟代理人 周俊智律師複 代理 人 黃維倫律師被 告 甲○○訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百零六萬一千六百六十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告因十餘年前車禍左上肢肱骨上踝骨折治療後癒合不正，左手肘伸展及彎曲功能不全（即左手肘全伸展時手臂與手肘之最大角度僅一百度、全彎曲時手臂與手肘之角度仍呈三十度），而因左手肘伸展彎曲受限，故左手肘自受傷以來即缺乏活動，而有肌肉攣縮，肘關節韌帶等軟組織較緊之現象，乃自八十九年十一月十四日起，在台北市○○路○段○○○巷○○號被告陳福民經營之中山醫院就診尋求改善，就診初期原由該院梁福民醫師診察並照Ｘ光，嗣自九十年一月八日起由被告甲○○專任原告之主治醫師。九十年二月間，被告甲○○向原告稱左手肘之情況，可經由手術加以矯正，使左手肘伸展及彎曲功能大幅改善，原告聽其建議於九十年二月二十五日在該院由其進行「elbow arthroplasty肘關節成形術」之手術，術後復因原告左手肘長期伸展不全，致韌帶等軟組織較緊，必須作物理治療，故被告甲○○將原告轉介至同院之復健科施作物理治療。而原告持被告甲○○之處方箋至復健科由該科之主任丁○○處理，在看過原告之病歷及當面陳述後，被告丁○○即找另名物理治療師丙○○共同對原告作復健規劃後，自九十年三月初即由被告丙○○執行物理治療。被告丁○○及被告丙○○明知物理治療師法第十二條第二項、第十三條之規定及復健部位如經手術，依復健運動治療之規範，在術後六週內不宜進行牽拉（stretch牽張，下稱牽張）或活動法等危險之復健項目，而作牽張之復健項目時，應依其所學之規範姿勢，避免自己新創卻無學理根據之姿勢，且作牽張之復健項目時，施予牽拉的力量應該是以一種緩和、慢、持續的方式進行，拉到緊繃處再超過一些即可，依其所學之規範應遵守下列施行之原則：所給力道可以拉緊組織但又不至於受傷、不要在末端時給予突然快速、巨大（像跳躍般）的壓力，否則會導致牽張肌肉產生反射性的收縮，也最容易引起傷害、在被拉長的姿勢下，病人應可感覺組織結構被拉緊但不至於產生疼痛。詎被告丁○○及被告丙○○明知被告甲○○從未指定其施行名「stretchexercise牽張運動」之復健項目，明知依規範復健部位如經手術，依復健運動治療之規範，在術後六週內不宜進行牽拉或活動法等危險之復健項目，竟自九十年三月五日（即原告作「elbow arthroplasty肘關節成形術」不到十天）即為原告擅自為原告作醫師所未指定之復健項目「牽張運動（stretch exercise）」之復健項目，且所作之牽張運動之姿勢，與其學校中教授指定用書所學之姿勢（即運動治療學一書圖例2-7不同，而被告丁○○係該院復健科之主任，對被告丙○○之不當處理及錯誤姿勢，竟不為糾正放任為之，致九十年五月十日原告於復健時，因被告丙○○對原告施以非醫師指定之牽張運動，且所作之姿勢不正確與用力不適當，致原告原來完好之左手肘之尺骨骨折。而原告至被告陳福民（即中山醫院）處就診改善左手肘彎曲程度及肘關節靈活度，被告處置結果，除此目的外，不得包括折斷尺骨，是原告於復健中尺骨骨折，即可推定被告有過失。而被告甲○○、丙○○、丁○○為醫療專業人員，應注意原告左手肘因十年前受傷導致左手肘肘內彎，手術前角度三○─一○○，活動受限而缺乏運動，屬骨質疏鬆之高危險群，竟不為必要之測試或誤判為活動情形與一般人無異，即有未盡預見醫療危險、迴避醫療危險之注意義務及術後照顧之義務，難謂無過失。至於被告丁○○及丙○○雖於刑事案件中辯稱mobilization（關節鬆動術）包含放鬆技巧，如按摩、Hold-ralax、PROM被動關節運動、stretch exercise牽張運動，唯被告丙○○從頭到尾並未依照醫囑對原告實施mobilization即關節鬆動術，始終只是作牽張運動，甚至，被告甲○○係於九十年四月二日才指示作mobilization，復健卡上甚至到同年月九日，才將「mobilization」列進復健項目中，但是被告自九十年三月五日起卻都是對原告為牽張運動，即被告丙○○在醫師未指示作mobilization時，即擅自作比mobilization危險的牽張運動；而參諸THERAPEUEI
C EXERCISE即運動治療學一書中第五章為牽張（stretching），第六章為周邊關節鬆動術（mobilization），可見二者係不同之運動治療方法，大別之前者係用於改善軟組織，後者則係計對關節，且二者之手法亦完全不同，醫師如認為二者應併用，應是二者並列，而不可能有只是指示mobilization卻包含牽張運動，而如果「mobilization」（關節鬆動術）包含放鬆技巧，如按摩、Hold-ralax、PROM被動關節運動、牽張運動，則如不特別列明作何細項，施作者如何得知應作何項目？足見被告丁○○、丙○○、甲○○所稱mobilization（關節鬆動術）包含牽張運動毫無學理根據。且被告丙○○施作牽張運動之姿勢，與其在台大復健系所用之教科書上之姿勢竟不相同，且就是在其對原告施行自創之姿勢中，折斷原告之尺骨，其有過失實極灼然，乃刑案中送請醫事審議委員會，該會竟送請醫學中心審議，竟作出合乎醫療常理之鑑定，令人駭異氣憤。又鑑定書上係依照被告自己製作之照片來認定「：：先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療：：」，前者即PROM被動關節運動，後者mobilization（關節鬆動術），而實際上，被告丙○○對原告施作者是牽張運動，而且被告丙○○施作牽張運動之姿勢，與其在台大復健系所用之教科書上之姿勢不相同，就是在其對原告施行自創之姿勢中，折斷原告之尺骨，本件刑事之鑑定既顯有錯誤（未論斷是否應施作牽張運動，其牽張姿勢是否合乎醫學常規），應予摒棄。
二、又本件被告甲○○明知原告因左手肘伸展及彎曲功能不全向其求診，而左手肘伸展及彎曲功能不全影響活動導致左手臂因長期缺乏運動肌肉萎縮，是患骨質疏鬆之高危險群，竟未於手術前後，或作復健時，建議原告作骨密度檢測。又其亦明知手術後依復健之規範係六週後始可開始作運動治療之復健，且又明知其所於手術後至九十年四月二日之前，其所指定之復健項目，不包含牽張或「mobilization」，其餘其所指定之復健項目，皆不可能造成原告手術之左肘疼痛，竟於每作五次之回診，原告均向其抱怨左手肘作復健時都產生劇痛，依其專業知識，應警覺復健發生錯誤，應向復健科詳細查詢復健之項目及施行之細節，詎其不僅未追蹤原告在復健時不應產生疼痛而產生疼痛之原因，適時糾正被告丙○○之錯誤，反而是開給原告止痛藥，要原告在復健有疼痛時服用止痛藥，使原告之痛感減低而造成復健人員在判斷原告疼痛時產生錯覺。在原告發生骨折後所作之骨密度檢測，原告只是第一級之骨質疏鬆，情況並非一、嚴重，且原告之骨折非「自發性骨折」，而是在被告丙○○施力作復健時骨折，如在外觀上亦無任何症狀足供醫師判斷（即毫無骨質疏鬆之徵候），則必然是姿勢不對或用力不對，如果什麼都對，何以會發生骨折？醫師之診察原告左肘，既知有十幾年之肘內彎，彎曲時角度三○度，伸展時角度一○○度，顯較正常之手肘角度差異甚大，依其職業之敏感度（即應注意能注意之義務）即應判斷原告之「日常活動量與一般常人有異」，醫師著作都指明缺乏運動係骨質疏鬆高危險群，被告甲○○未發現原告骨質疏鬆，顯應受非難，而有過失。至電腦斷層檢查及照Ｘ光非正統判斷骨密度之檢查儀器，自然無法獲致究竟有無骨質疏鬆之結果，被告甲○○之過失在於既知原告有十幾年之肘內彎，依其專業之敏感度（即應注意能注意之義務）即應判斷原告之日常活動量與一般常人有異，屬骨質疏鬆高危險群，被告甲○○未發現原告骨質疏鬆，建議原告作骨密度檢測顯應受非難。另本件被告甲○○開止痛藥之記載正好是從九十年四月九日開始，查當時距手術之日已六周，應無手術所導致疼痛之問題，而必是復健之時所產生，而被告甲○○應知作復健時，應不能做到痛，且痛到必須吃止痛藥，原告竟痛到必須吃止痛藥，必然是復健有問題，而如被告甲○○此時能盡注意義務，糾正錯誤的復健，即不致造成原告之傷害，被告甲○○竟毫無警覺，放任被告丙○○繼續以非正規之姿勢，且非其指定之復健項目作復健，終於導致原告骨折，謂其無過失，誰能相信？
三、請求權依據：
（一）被告丙○○、丁○○部分：⑴被告丙○○九十年五月十日為原告施作復健時，因施作復健時違反專業之要求
，導致原告時感疼痛，因該不良復健動作更導致原告左尺骨骨折，侵害原告身體權、健康權，並導致原告因此受有再次開刀之損失；況苟非被告陳女之不良施作行為，原告不會骨折，兩者具有因果關係，而被告丙○○明知其所為之復健已經造成原告疼痛需服用止痛藥，卻未盡善良管理人注意義務，不思改用其他更適當之復健動作，終至原告骨折，且刑法第二百八十四條（業務過失致傷）之規定，屬保護社會一般個人身體健康之安全，故原告自可依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定請求被告負損害賠償之責。
⑵被告丁○○身為復健科之主任，且與被告陳女共同為原告作復健規劃，卻因其
過失未於經驗尚淺之被告陳女施作復健時在旁指導糾正，而且，被告丁○○在填載復健治療卡時，更未依照醫師所診斷原告之病名據實填載，更未將原告接受手術之正確部位及手術名稱填載清楚，因而導致原告左尺骨骨折，身體、健康權受有侵害且因此受損；被告蔡女身為該科主任，對於手下治療師應加以監督管理，苟非其未盡注意照護義務，原告即不會骨折，且其不作為顯然違反善良管理人之注意義務，也與原告之受傷具有因果關係，且刑法第二百八十四條（業務過失致傷）之規定，屬保護社會一般個人身體健康之安全，故原告自可依依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定請求被告負損害賠償之責。
⑶又被告丙○○、丁○○之行為雖僅是業務上之過失，然該過失既對原告所生之
損害客觀上具有行為關連共同關係，是被告丁○○與丙○○應依照民法第一百八十五條第一項之規定，對原告負起連帶損害賠償之責。
（二）被告甲○○部分：被告甲○○為主治醫師，負責為原告就左手肘伸展及彎曲功能不全加以治療，於開刀後復將原告轉介至復健科接受物理治療。被告甲○○本可由原告受傷後，經治療後有癒合不正之情形，故左手肘伸展及彎曲功能不全缺乏活動，而有肌肉攣縮，肘關節韌帶等軟組織較緊之現象，判斷原告係患骨質疏鬆症之高危險群，且可經由Ｘ光片判讀出原告罹患骨質疏鬆，詎其非但未能診斷出該症、連建議作骨密度檢測都沒有，診後未盡告知義務，復未本此診斷而開立適當之處方箋供物理治療師參酌以施作復健，導致被告丙○○為原告施作錯誤之復健動作、導致原告左尺骨骨折，身體權、健康權因此遭侵害而導致受損。且明知手術後依復健之規範係六週後始可開始作運動治療之復健，且又明知其所於手術後至九十一年四月二日之前，其所指定之復健項目，不包含牽張或「mobilization」，其餘其所指定之復健項目，皆不可能造成原告手術之左肘疼痛，竟於每作五次之回診，原告均向其抱怨左手肘作復健時都產生劇痛，依其專業知識，應警覺復健發生錯誤，應向復健科詳細查詢復健之項目及施行之細節，詎其不僅未追蹤原告在復健時不應產生疼痛而產生疼痛之原因，適時糾正被告丙○○之錯誤，反而是開給原告止痛藥，要原告在復健有疼痛時服用止痛藥，使原告之痛感減低而造成復健人員在判斷原告疼痛時產生錯覺。據此，被告甲○○身為主治醫師，不論是否基於重大過失致不能診斷出斷出原告病症、抑或係診斷後未將原告已經罹患骨質疏鬆一事告知原告，導致原告於欠缺醫師告知下，繼續服用止痛藥以接受同案被告丙○○之復健行為，最後皆導致原告左尺骨骨折，身體健康受到侵害且因此受損；倘若被告於診斷時即告知原告確實病況，原告將可本此說明拒絕被告丙○○引發疼痛之復健動作，是被告甲○○未盡告知義務之行為與原告骨折兩者具有因果關係，且其未盡告知義務更顯見其有違善良管理人之注意義務，從而原告依據民法第一百八十四條第一項前段自可對被告請求損害賠償。又刑法第二百八十四條第二項業務過失致傷罪，其保護之立法意旨即在保護個人身體健康不受侵害，從而原告亦可本諸民法第一百八十四條第二項對被告請求損害賠償。又被告甲○○醫師因未盡告知義務，致原告不知已罹患骨質疏鬆而繼續接受復健，進而導致左尺骨骨折，縱被告醫師因重大過失而未能發現骨質疏鬆，或已知但卻未盡告知義務，客觀上都與被告物理治療師即丙○○、丁○○構成行為關連共同，從而，被告甲○○自應依照民法第一百八十五條第一項與被告丙○○、丁○○對原告負起連帶賠償責任。
（三）被告陳福民（即中山醫院）部分：⑴侵權行為責任：本件被告陳福民（即中山醫院）之受雇人甲○○（被告甲○○在中山醫院執業即係受被告被告陳福民（即中山醫院）之僱傭）、丙○○、丁○○分別對原告構成侵權行為，其等又係於醫院內執行職務為原告進行醫療行為方導致原告骨折；從而被告陳福民自應依民法第一百八十八條第一項與其他三名被告就原告因其不當醫療行為所受之損害負起連帶賠償責任。⑵契約責任：原告於九十年二月至中山醫院接受左手肘伸展及彎曲功能不全之治療，由被告陳福民之受雇人甲○○診治及手術，更再經由被告甲○○轉介至被告醫院復健科接受復健，從而原告與被告陳福民（即中山醫院）訂有醫療契約。而依民法第二百二十四條前段規定，被告陳福民對於其所雇用之被告醫師甲○○、丙○○、丁○○對原告所為醫療行為均應與自己之故意過失負同一責任。據此，被告醫院對原告未能謹慎診斷、毫不告知原告真實病情、率意施作復健而不作任何評估，此種醫療行為之提供因不合乎醫療契約訂定時之本旨，應可構成民法第二百二十七條之「不完全給付」，又被告醫院依民法第二百二十四條應就其債務履行輔助人之故意過失負同一責任，故被告醫院亦具有可歸責之事由，從而原告自得對被告醫院主張其因不完全給付之損害賠償。
四、請求項目及金額詳述如下：
（一）精神慰撫金：被告陳福民係中山醫院之負責醫師，係被告丙○○、丁○○之僱用人，因疏於注意使醫院管理鬆散，各部門欠缺協調連繫，且未監督其受僱人執行業務，致其受僱人在執行業務中致原告受傷，原告必須再開二次刀，連同第一次在該院之開刀，開三次刀儘皆變成白開而毫無用處，但過程卻受盡痛苦，原告受此新創，較之未到該院前之狀況更無改善左手活動力之機會。且原告之尺骨原是完好無損，遭折斷亦嚴重損害原告之身心健康。且，原告原是東吳大學法律系畢業，一直持續準備司法官及律師等考試，為治療左手，不但住院開刀，且在開刀後花費許多時間到中山醫院作復健，耽誤考試的準備，原希望對手部行動有幫助，但被告丙○○、丁○○竟違背物理治療師最起碼的注意義務，未照醫師指示作復健，且竟不會正確操作復健手法，以不正確之姿勢及力量，使原告舊傷之外還受新傷，原告所費時間、金錢儘皆浪費，事後竟稱沒有過失，不但不道歉，且還視原告為累贅，使原告飽受冷眼待遇，身心皆受煎熬，被告係專業人員、專業機構，其因重大過失造成原告之身心損害，自應負較高之賠償責任，故請求五百萬元之賠償。
（二）財產上損害（增加生活上之需要）之部分：原告於九十年五月十日發生骨折以後，延醫治療之醫療費用，此部分共計九千九百七十元，至於原告尚須再開刀取出先前植入之鋼板與鋼釘，該筆手術費用預估為二萬元，合計二萬九千九百七十元。而原告於九十年二月入被告醫院就診時仍尚在準備國家司法特考，為此亦支付補習費用三萬五千元，詎發生該等意外，非但左手傷勢嚴重致不能參加考試，所繳交之報名費也因不能親自上課而白交。
（三）被告醫院不完全給付之損害賠償請求部分：原告因被告醫院所提供之不完全醫療給付，非但未能達到預定治療效果，竟然還發生尺骨骨折慘事；就發生骨折之部分，請求如前所述，至於被告醫院，既未生當初醫療契約所預定之治療效果，援依民法第二百二十七條第一項之規定請求損害賠償三萬一千六百六十三元，謹分述細目如左：⑴為治療左手肘而接受肘關節成型術開刀：二萬七千一百六十三元。⑵術後接受復健之費用：四千五百元（因健保卡上蓋印一格即可作六次復健，而由醫師門診後即進行第一次復健，除第一次門診費用為二百五十元，後續五次之復健費用，每次需再繳納五十元，故進行一次療程需費五百元，又原告所接受之療程共九次，從而復健費用總計有四千五百元）。
叁、證據：提出原告於中山醫院歷次求診之醫師診斷病名、指定復健項目，與復健治
療卡上所載之病名及復健項目對照表一件、THERAPEUEIC EXERCISE即運動治療學第五章「牽張stretching」、第六章「週邊關節鬆動術Peripheral JointMobilization」、第七章「治療軟組織、骨骼、及手術後問題的原則」節本、楊榮森編譯「骨質疏鬆症病因、診斷、治療」節本、村上茂雄著「骨骼與骨質疏鬆症的防治」節本、黃永彥著「骨質疏鬆症基礎與臨床」節本、行政院衛生署九十一年七月十七日衛署醫字第○九一○○四四七七三號函、台灣高等法院九十二年度上易字第三五○號刑事案卷筆錄、本院北院錦刑慎九十自五○八字第○七八四五號函、刑案第一審卷一九九頁鑑定書、本院九十年度自字第五○八號刑事卷被告刑事辯護意旨狀、訊問筆錄、九十年十月三十一日被告丙○○當庭作牽拉運動時拍攝之照片、台北市私立來勝文理短期補習班收據、上課證、榮興中醫診所收據、全安復健診所門診收據、中山醫院住院收據各一件、中山醫院病歷一份、中山醫院門診收據憑單、復健治療卡各二件、和昇中醫診所醫療費用收據四紙、剪報六則、台北市立婦幼醫院醫療費用收據五十紙為證，並聲請向高高雄醫學大學醫學院、成功大學醫學院、中山大學醫學院函查mobilization（週邊關節鬆動術）、stretch exercise（牽張運動）之所包含之復健項目、姿勢、作用及適應症等項。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○、丁○○、陳福民（即中山醫院）部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願提供現金或世華商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）本件被告丙○○、丁○○二人為中山醫院之受僱人，按月支領薪資，被告陳福民（即中山醫院）僱用經國家考試及格具備執照之被告丙○○、丁○○本於其長年所學及多人多數治療之專業知識技能經驗，單獨實施物理治療，對二人之選任及監督其執行職務並無疏失，又被告甲○○原於宜蘭縣醫療機構執行業務，八十九年七月二十五日九十年七月三十一日支援中山醫院，亦即由中山醫院提供醫院設備供被告甲○○於該址獨立為病患為醫療服務，並不受被告陳福民（即中山醫院）之選任及監督，是被告陳福民（即中山醫院）自無庸與其餘被告負連帶損害賠償之責。
（二）又依民法第一百八十五條第一項規定須實施加害之行為人共同不法侵害他人之權利者，始須連帶負損害賠償之責，而本件⑴被告丙○○係依被告甲○○醫師之診斷內容（即原告乙○○為三十歲正常男性華人）及指示之復健項目、順序為原告實施復健，且依符合復健之流程，以正常力量、姿勢為原告實施復健，並無醫療疏失。原告之左前臂尺骨骨折係因原告骨骼疏鬆所致，與被告丙○○之正常物理治療行為無涉（無行為關連共同者）。且被告丙○○並非醫師，依物理治療師法第十二條第二項規定，只能依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，而其正常物理治療行為並無故意、過失，亦不具違法性，而不成立侵權行為，則自不可能成共同侵權行為。⑵被告丁○○係中山醫院復健科主任，於醫療行政上為原告（病患）安排經國家考試及格、有獨自為一歲至八十六歲不等五十之餘位男女老少病人實施物理治療經驗之被告丙○○實施物理治療，而被告丙○○依法本得獨立實施物理治療，無須被告丁○○再為督導，則被告丁○○之安排物理治療師之行為與另被告丙○○之物理治療行為並無行為之關連共同，自不負連帶損害賠償之責。至刑法第二百八十四條第二項之規定，並非民法第一百八十四條第二項之所謂「保護他人之法律」，被告丙○○、丁○○、甲○○等三人並無民法第一百八十四條第二項規定之適用。
（三）原告請求損害賠償金額本息於法不合，分述如下：
１、精神慰撫金五百萬元部分：被告陳福民（即中山醫院）及被告丁○○、丙○○於原告發生左前臂尺骨骨折意外後，立即表現最大之誠意，除馬上安排醫師為其施行接合手術，並墊付全部健保自付額外，且多次前往探望。被告丙○○、丁○○、陳福民均本醫療宗旨盡心盡力為病人服務，所收醫療費用均是健保局所核定者，並無任何不合理暴利之處，而原告雖是左前臂尺骨骨折，然已接合妥當，且於一、二禮拜間即須開始活動、復健（否則對癒合反倒不利），應不影響原告之補習、考試之進行，參酌被告之情狀（本於服務病人宗旨，事後處置之行為，擬和解之誠意、及醫院經營之困境）及原告之情況（因病人特殊骨骼疏鬆症所致骨折，且不影響其補習、考試之準備），則原告之五百萬元之精神慰撫金之請求顯屬過高（從其財產上主張之金額僅約六萬元即可得知），應無理由。
２、財產上損失部分：⑴、增加生活上之需要：原告所提之醫療收據其中「榮興中醫診所」收據二千零三十元係購買何種中葯、與原告之左前臂尺骨骨折之復健有何關連等項，均未見其證明，其請求無理由。而原告尚須開刀取出先前植入之鋼板與鋼釘，該手術費用只須約三千元左，且原告亦尚未實際支出，其實際應支出多少尚未明確，且屬過高。⑵、原告準備司法特考所支付之補習費三萬五千元部分：原告左前臂尺骨骨折於接合後，約一、二星期即須開始活動、復健，否則對癒合有不良影響，故並不會影響原告之補習的進行。原告若因自己主觀意願而自行停止或未進行補習，可依政府相關單位規定向補習班請求退費或延後上課，原告若不為之，或補習班不願為之，其損失並非被告所應負擔者。原告對補習班上課之權利為「債權」，而「侵權行為之被害客體若係債權」，應以行為人出於故意而為侵權行為者為限，方得求償。被告係出於醫治病人即原告之傷而實施復健行為，並無故意、過失之處。
３、中山醫院不完全給付之損害賠償部分：原告為治療左手肘而接受肘關節成型術開刀之費用二萬七千一百六十三元及術後接受復健之費用四千五百元，此係原告九十年五月十日左前臂尺骨骨折前所做之手術及復健，與原告九十年五月十日所發生之左前臂尺骨骨折係突發、事後、單一事件無涉，並無因該次骨折事發，而使事前已施作完畢而無給付不完全之手術及復健溯及成為「不完全給付」之理，故其請求顯無理由。且原告係依契約關係為不完全給付之求償，該等關係只存在於中山醫院與原告之間；而被告丙○○、丁○○、甲○○三人與原告並無任何契約關係可言，是原告本項之請求及連帶之主張顯無理由。
（四）本院九十年度自字第五○八號刑事判決及台灣高等法院九十二年度上易字第三五○號刑事確定判決均認定被告丙○○係合格之物理治療師，並遵從醫囑實施物理治療，所為之治療行為復合乎現行醫療常規，而其對原告有無骨質疏鬆症不惟無從診斷，且在原告非屬骨質疏鬆症之高危險群情形下，其未能建議先作骨質密度檢驗，尚無悖常情，實無從認被告丙○○對原告左手尺骨骨折有預見及避免結果發生之可能性，與刑法上業務過失之要件，尚屬有間。又原告前往中山醫院復健科作物理治療時，該科主任即被告丁○○即為之安排合格、具經驗、可獨立實施復健之物理治療師即被告丙○○為之實施物理治療，且被告丙○○所實施之物理治療並無悖於醫學知識及現行醫療常規，無從證明治療過程中有疏失，更難謂被告丁○○有何注意義務之違反，自無從以業務過失傷害罪相繩。故被告丁○○、丙○○二人對原告乙○○並無業務過失傷害情事。
（五）依與本件相關之本院九十年自字第五○八號業務過失傷害刑案之九十一年十二月十八日審判筆錄可證：法官問：對鑑定結果有何意見？自訴代理人起稱：「：：這份狀子總共附了二十幾張照片，最爭議的一點是圖二十、圖二十一，圖二十是我們上一次狀子我們就已經引用了，圖二十是正確的動作，被告當時對原告所做的動作是圖二十一的動作，其它的部分根本就沒有做：：」（原告即本件原告當時在場，並未否認其代理人之上開陳述）。惟依該案所做成之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定結果可知：「骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之三十歲左右男性華人，其左前臂之骨骼包括尺骨和橈骨，造成尺骨骨折所需的「功」約為三．八三公斤：：在靜止狀態下，若假設尺骨彎曲四公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為九十六公斤：：然若假設尺骨彎曲三公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為一二八公斤。原告接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理。」上開鑑定書之鑑定並未認定被告丙○○為原告所實施之物理治療有何疏失；且縱有所謂疏失（惟被告否認有疏失），只要被告丙○○所施之力量（負荷重量）未逾九十六公斤或一二八公斤以上（即原告本件起訴主張尺骨骨折之傷害所致損害所需之「功」），即不可能造成原告之骨折傷害（至多只會造成原告肌肉之不舒服而己），然被告丙○○之體重只四十二公斤，又係靜立原地（並未懸空）為原告實施物理治療，自不可能產生足致原告尺骨骨折所需之「功」（負荷重量），原告之骨折，應係其骨骼疏鬆症所致者，故原告本件請求應屬無據。又卷附第三七四頁之圖二十一之治療方式（即原告主張被告丙○○為其實施物理治療者）之「力距」，較短於圖二十之治療方式（即原告主張係正確者）之「力距」，自更不可能產生原告尺骨骨折之結果，則原告之指摘顯屬倒置經驗法則，實不足採。被告丙○○對原告之左前臂尺骨骨折之傷害所致損害，並無故意、過失（即原告尺骨骨折係導因於其自身之骨骼疏鬆症，而非被告丙○○施加逾九十六公斤或一百二十八公斤之「功」所致者），亦不具違法性（因其屬治療行為），況被告丙○○自九十年三月五日起至同年五月十日止，一星期五次，前後共四十餘次為原告實施物理治療，均未發現異狀，而骨折瞬間發生，任何人均無法防止結果之發生，被告等自不負賠償之責，故原告之「慰撫金」、「金錢」等之損害求償應屬無理由。又原告日前已至國外留學深造，足證其左前臂尺骨骨折之傷害，經被告（醫院）治療後，對其生活並無大礙，則其本件高達五百餘萬元之請求顯無理由。
（七）THERAPEUEIC EXERCISE（運動治療學）所載「mobilization」之物理治療項目包括放鬆技巧、PROM被動關節運動、牽拉運動stretch exercise等，。
參、證據：提出本院九十年度自字第五○八號刑事判決、台灣高等法院九十二年度上易字第三五○號刑事確定判決、本院九十年自字五○八號刑案之九十一年十二月十八日審判筆錄節本、台灣高等法院九十二年度上易字第三五○號案件九十二年四月四日訊問筆錄節本、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書、THERAPEUEICEXERCISE（運動治療學）節本、勞工保險卡、宜蘭縣衛生局函各一份、檢驗單二件、復健治療卡二件、照片三張為證，並聲請向台灣高等法院調閱該院九十二年度上易字第三五○號案件（含本院刑事庭九十年度自字第五○八號案件）卷宗。
貳、被告甲○○部分：
一、聲明：
（一）、原告之訴駁回。
（二）、如受不利之判決，願供擔保，請准免於假執行之宣告。
二：陳述：
（一）、本件原告就同一醫療事實之前曾向灣臺北地方法院刑事庭提起對同案被告丁
○○、丙○○之業務過失傷害自訴，其間原告之主張係「被告丁○○係中山醫院復健科主任，有監督該科物理治療師正確執行業務之義務，竟未詳細閱讀病歷及建議原告事先作骨質密度之檢驗，而任由剛畢業之被告丙○○獨立為原告進行物理治療；而被告丙○○亦未在實施物理治療前，建議自訴人作骨質密度檢驗，即在未得到確切之安全評估前，貿然施行醫師未指示之醫療行為，且以不合乎標準之牽拉動作，導致原告受有尺骨骨折之傷害」云云，在整個法院審理之期間，全未提及被告吳醫師有任何過失，卻於一審判決其駁回自訴後，才更以被告吳醫師為民事被告提起本件訴訟，除足見其所提致其受傷應有過失之人和內容，前後已有明顯之不同和矛盾，更足見原告於本訴將吳醫師列為被告之動機，全係出於為達要索鉅額金錢利益之意圖甚明。
（二）、而原告雖主張「被告甲○○醫師明知道原告是患骨質疏鬆之高危險群，竟未
於手術前後，或作復健時，建議原告作骨密度檢測」云云，惟原告於刑事二審主張伊自始無骨質疏鬆，是被告所稱原告當時在外觀上並無任何症狀足供醫師判斷有骨質疏鬆症之處，自屬可採。況本院九十年度自字第五○八號刑事判決中已指出：原告「係三十餘歲之男性華人，有其年籍資料足憑，其日常活動量與一般人無異，又無易遭骨折傷害之病兆先例，顯非骨質疏鬆症之高危險群」，足見原告之主張，顯無可採之處。且依病歷記載顯示，被告丙○○自九十年三月五日起迄同年五月十日止，每星期為原告作五次，共約四十餘次之物理治療等之相關記錄中，均未有何異狀之記錄，再參以「骨質疏鬆症常是無聲無息地進行著，毫無預警。有時病人已出現自發性之骨折，但可能仍無任何徵狀。臨床上，病人大多因突發性之骨折引起劇痛而求醫」（高雄榮總新陳代謝科林興中醫師、臺北榮總新陳代謝科醫師蕭信雲所撰「骨質疏鬆症之最新發展」，載臺灣醫界第三七卷第三期），足見依原告當時之情節，除本身並非骨質疏鬆症之高危險群外，在外觀上，亦無任何症狀足供醫師判斷其有此情形，則在此種情形之下，實難期被告甲○○為原告作骨骼疏鬆症之預防性診斷，原告執此主張被告甲○○有過失，亦不足採。
（三）、且被告甲○○於第一次手術前，九十年一月十九日即替被告施作肘部之電腦
斷層檢查 (Left elbow C-T scans)，其報告為「Old supracondylarfracture of the left humerus with deformity And mal-alignment of
the joint of the left elbow.」，並未提到有骨質疏鬆症之存在，另原告之肘部X光報告 (X－Ray Report),直到九十年七月三十日，其報告亦為「Elbow: Old fracture of the distal third of the humerus.Andfracture of the ulna,post-operation with plate and screws fixation
of the upper third of the ulna of the left elbow.」，亦無提到有任何骨質疏鬆症之情形，足見原告主張「於九十年五月十日，被告丙○○以牽拉：：發生尺骨骨折：：由X光片斷讀得知原告確實罹患骨質疏鬆」，毫無所據。
（四）另依世界知名肘關節權威學者醫師MORREY教授所著「THE ELBOW AND IT SDISORDERS」一書第二十四章有關「CONTRACTURE(攣縮)和BURN」一章第四三七頁即指出，在肘關節攣縮之情形，為了要避免繼發攣縮 (SECONDARYCONTRACTURE )，必須儘早恢復肘關節之運動，原告指稱「手術後依復健之規範係六週後始可開始作運動治療之復健」顯不足採。況即便依原告自己之主張，自其九十年二月二十五日手術至本案發生九十年五月十日止，共計已近十一個星期，遠遠超過其自已所主張會發生危險的「六個星期」的期間，更加證明，原告指摘被告甲○○「未避開會發生危險期間」一事，與其自身傷害發生之間，實無任何因果之關連。況甲○○醫師於九十年三月五日先指示（醫囑），應為原告作熱敷（HOT/Cold pack）、電療（tens）、被動關節運動（PassiveROM）等物理治療，並列印於檢驗單（即俗稱之處分箋），並囑咐原告要每一周要到門診追蹤接受門診之情形，而之後於九十年三月十二日，九十年三月十九日、九十年三月二十六日，及九十年四月二日被告甲○○均有替原告看門診，追蹤評估原告接受復健治療之情形，並於九十年四月二日當日經評估認為，原告連續四星期接受被動關節運動（Passive ROM）之復健治療，情況穩定，故於當日依原告物理治療之進展，復指示給予熱敷（HOT/Cold pack）、電療（tens）及活動法（mobilization），並列印於檢驗單中，由被告丙○○依據該指示實施物理治療，之後甲○○醫師仍每星期（分別於九十年四月九日、九十年四月十六日、九十年四月三十日，和九十年五月七日）對於原告復診追蹤，足見原告指稱被告甲○○「未追蹤原告在復健時不應產生疼痛而產生疼痛之原因，適時糾正被告丙○○之錯誤」與病歷之記載不符。且由上開資料亦足見被告甲○○對原告之復健除係基於前所述MORREY教授，所著「THE ELBOW AND
ITS DISORDERS」一書中「儘早恢復肘關節之運動」之原則外，更循序漸進，先給予被動關節運動（Passive ROM）之復健治療，待每周觀察情況穩定後，才於四星期後，改為活動法（mobilization）之復健方式，並維持每周給予門診追蹤，復參酌行政院衛生署九十一年十一月二十七日衛署醫字第○九一○○七四五○一號鑑定書中「患者接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理」所述，足見本件甲○○醫師對原告之復健顯無任何違背醫學知識及醫療常規處，全然合乎現行醫療常規甚明。再者，依前述病歷記載清楚顯示，吳醫師於九十年三月十二日，九十年三月十九日、九十年三月二十六日，及九十年四月二日四次門診，均未開立任何止痛藥物給於原告服用，原告指稱被告甲○○「明知其於手術後至九十一年四月二日之前，每作五次回診時，原告均向其抱怨左手肘作復健時都產生劇痛：：不僅未追蹤原告在復健時不應產生疼痛而產生疼痛之原因，適時糾正被告丙○○之錯誤，反而是開給原告止痛藥，要原告在復健有疼痛時服用止痛藥」與病歷記載全然不符，則其所作「使原告之痛感減低而造成復健人員在判斷原告疼痛時產生錯覺」之主張不足採，更明。
（五）況原告之前於刑事自訴程序即提出「被告丙○○於案發當時因急於結束療程，用力不當，始造成原告骨折」之主張，除已為被告丙○○所否認，原告復未能舉出具體事證以實其說，顯無足採之處外，窺其如此之主張，復與其於本訴向本院所陳「於欠缺醫師告知下，繼續服用止痛藥以接受同案被告陳女之復健行為，最後皆導致原告於九十年五月時十日，被告丙○○以牽拉即「stretching」之非醫師指定復健項目時，發生左尺骨骨折」之主張，二者之間，明顯矛盾，更可見其所陳「倘若被告於診斷時即告知原告確實病況，原告將可本此說明拒絕被告陳女引發疼痛之復健動作，是被告甲○○未盡告知義務之行為與原告骨折兩者具有因果關係」之主張，委無足採。
（六）又原告一再自稱台大復健系教授指定用書THERAPEUEIC EXERCISE（運動治療學）第七章「治療軟組織、骨骼、及手術後問題的原則」第二六五頁，所列出「一般手術後注意事」中之Ｃ項，所載明之注意事項係「避免手術中切開和重接的肌肉或肌腿做激烈的高強度的牽張或阻力運動至少六週以確保有足夠的癒合及穩定度。」。然由表面文義即可知，此書所指在術後六周內所禁止的只是「激烈的、高強度的」牽張，顯然並不禁止施作「不激烈的、低中度的」牽張運動。而參酌行政院衛生署九十一年十一月二十七日衛署醫字第○九一○○七四五○一號鑑定書中「患者接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理」所述，足見本件被告甲○○對原告之復健運動醫囑，不僅未有任何違背醫學知識及醫療常規處，亦完全合乎原告所提台大復健系教授指定用書THERAPEUEIC EXERCISE（運動治療學）資料之記載。足見原告一再所指稱在術後六周後始可開始運動治療，顯有曲解原文文義之處，且「Secondary」中譯為「繼發」之意，原告曲解此段文義之動機，應係出自臨訟之故意。況由同書、同章、同頁「一般手術後注意事」中之Ｂ項更指出「在手術後早期逐漸進行運動：：」，更足見該書亦如被告所引用被證三More教授著作內之原文「：：必須儘早恢復肘關節之運動」之意見相符合，益見被告甲○○給予原告早期運動之處置確有所據且為正確。原告之指摘，殊不足採。且由上亦可知，依原告自已所主張：要避免「高強度的牽張或阻力運動至」的時間是在「六週內」，而本件自原告九十年二月二十五日為肘關節成形術至本件原告尺骨骨折發生之日（即九十年五月十日）止計已近十一個星期，已遠在原告手術後六周之後，則本件原告發生之骨折，自與當時施作復健時力道大小無關。
（七）更何況原告自陳骨質疏鬆之危險因子係「運動不足」，則給予足夠運動，自對已有骨質疏鬆之人是為必要。而原告在手術後，即便知悉其有骨質疏鬆之情形，在治療上亦不會，更不能因而改變給予其復健運動之醫囑，因為若不給予復健運動之醫囑豈不會更有加劇原已存在骨質疏鬆的危險。足證本件原告發生骨折，與手術前後是否發現原告有骨質疏鬆症之存在實無關連之處。
（八）本件被告甲○○在術前給予之相關檢查已為足夠：原告於準備書狀一中，即指出「照Ｘ光」非正統判斷骨密度之檢查儀器，足見其至少已自認被告所給予「照Ｘ光：：」等檢查是可作為「判斷骨密度之檢查儀器」，而雙方所存之爭執僅係「正統與否」之問題，則在「照Ｘ光：：是可作為判斷骨密度之檢查儀器」無爭執之情形下，則主張此等檢查係屬「非正統」檢查儀器之變態事實者，自應負舉證之責任。就此，原告不僅未對所稱「非正統」究屬何義給予明確說明外，更未附任何證明以舉證證明其「照Ｘ光是非正統判斷骨密度之檢查儀器」之主張，則所作之指摘，自無足採。且即便原告所指「非正統」，係指「未作進一步檢查」之意，此亦與一般醫療經驗法則有違。例如由一般醫療經驗，可知醫師必須在作初步檢查有異狀後，才會有可能和必要做進一步之檢查。這就如同對一有抽長期抽煙之人，醫師亦只會給予施作一般初步胸部X光片檢查，且在沒有看到有胸部X光片檢查異狀時，是不會去做進一步電腦斷層或核磁共振的掃描，來尋找可能發生的癌症。況本件吳醫師在術前給予原告施作的不僅係「照Ｘ光：：」，更有施作電腦斷層，更足證在被告甲○○在術前所作之相關檢查已為足夠。
（九）至手術後超過六周，原告亦自承可作「激烈的、高強度的」牽張運動，則依一般經驗法則可知，則在可施作「激烈的、高強度的」牽張運動之前題下，與原告所指「作復健時，應不能做到痛」之主張自有矛盾處，而原告亦未附任何證據以實其說，足見原告此項主張，不足採甚明。
叁、證據：提出中山醫院放射科（肘部）電腦斷層掃描診斷報告單、放射科檢查申請
報告單、MORREY著「THE ELBOW AND ITS DISORDERS」第四三七頁、朗文醫學大辭典第一二九八、八九二頁各一件、中山醫院門診病歷記錄五紙為證。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告前因十餘前車禍左上肢肱骨上踝骨折治療後癒合不正，致左手肘伸展及彎曲功能不全，左肘缺乏活而有肌肉攣縮，肘關節韌帶等軟組織較緊之現象，乃自八十九年十一月十四日起至被告陳福民經營之中山醫院就診尋求改善，初由該院梁福民醫師診察照Ｘ光，嗣自九十年一月八日起由被告甲○○主治，原告並於九十年二月二十五日依被告甲○○之建議進行「elbowarthroplasty肘關節成形術」之手術，術後被告甲○○並將原告轉介至同院之復健科施作物理治療。而原告持被告甲○○之處方箋至復健科，由該科主任被告丁○○、丙○○對原告作復健規劃後，自九十年三月初即由被告丙○○執行物理治療。而被告丁○○、丙○○明知被告甲○○從未指定其施行名「stretch exercise牽張運動」之復健項目，明知手術後六週內不宜進行牽張或活動法等危險之復健項目，竟自九十年三月五日即原告作肘關節成形術不到十天，即為原告作牽張運動之復健項目，且所作之牽張運動之姿勢與其學校中教授指定用書所學之姿勢不同，而被告丁○○係該院復健科之主任，對被告丙○○之不當處理及錯誤姿勢，竟不為糾正放任為之，復健治療卡上原告之病名記載錯誤且未登載原告作何種手術，致原告於九十年五月十日復健時，因被告丙○○對原告作牽張時，施以非醫師指定項目、姿勢不正確與用力不適當之復健動作，造成左手肘尺骨骨折，顯有過失。
又被告甲○○明知道原告在左手肘伸展及彎曲功能不全影響活動導致左手臂因長期缺乏運動肌肉萎縮，是患骨質疏鬆之高危險群，竟未建議原告作骨密度檢測。
又其明知手術後六週後始可開始作運動治療之復健、手術後至九十年四月二日之前，其所指定之復健項目，不可能造成原告手術之左肘疼痛（即作復健時，應不能做到痛），竟於每作五次之回診，原告均向其抱怨左手肘作復健時都產生劇痛，依其專業知識，應警覺復健發生錯誤，詎其竟未予以查明原因，適時糾正被告丙○○之錯誤，反給予以止痛藥，使原告之痛感減低而造成復健人員在判斷原告疼痛時產生錯覺，故被告甲○○未發現原告骨質疏鬆，亦有過失。而原告至被告陳福民（即中山醫院）處就診改善左手肘彎曲程度及肘關節靈活度，被告處置結果，除此目的外，不得包括折斷尺骨，是原告於復健中尺骨骨折，即可推定被告陳福民（即中山醫院）有過失。而被告丙○○、丁○○為醫療專業人員，應注意原告左手肘因十年前受傷導致左手肘肘內彎，手術前角度三○─一○○，活動受限而缺乏運動，屬骨質疏鬆之高危險群，渠等竟不為必要之測試或誤判為活動情形與一般人無異，即有未盡預見醫療危險、迴避醫療危險之注意義務及術後照顧之義務，致原告於復健中左手肘尺骨骨折，故渠等所為均有過失。而原告因此傷害受有下列之損害：⑴醫療費用二萬九千九百七十元、補習費用三萬五千元；⑵肘關節成型術開刀費用二萬七千一百六十三元、術後復健費用四千五百元；⑶非財產上之損害五百萬元，為此，依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條、第二百二十四條前段、第二百二十七條規定（契約之法律關係）請求被告被告丁○○、丙○○、甲○○、陳福民（即中山醫院）連帶賠償其損害等情。
二、被告丙○○、丁○○、陳福民（即中山醫院）則以：⑴被告丙○○係依被告甲○○之診斷內容（即原告乙○○為三十歲正常男性華人）及指示之復健項目、順序為原告實施復健，且依符合復健之流程，以正常力量、姿勢為原告實施復健，並無醫療疏失。原告之左前臂尺骨骨折係因原告骨骼疏鬆所致，與被告丙○○之正常物理治療行為無涉。且被告丙○○並非醫師，依物理治療師法第十二條第二項規定，只能依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，而其正常物理治療行為並無故意、過失，亦不具違法性，自不成立侵權行為，則自不可能成共同侵權行為。⑵被告丁○○雖係中山醫院復健科主任，於醫療行政上為原告（病患）安排經國家考試及格、有獨自實施物理治療經驗之被告丙○○實施物理治療，而被告丙○○依法本得獨立實施物理治療，無須被告丁○○再為督導，則被告丁○○之安排物理治療師之行為與另被告丙○○之物理治療行為並無行為之關連共同，自不負連帶損害賠償之責。⑶被告陳福民（即中山醫院）僱用經國家考試及格具備執照之被告丙○○、丁○○本於其長年所學及多人多數治療之專業知識技能經驗，單獨實施物理治療，對二人之選任及監督其執行職務並無疏失，又被告甲○○原於宜蘭縣醫療機構執行業務，八十九年七月二十五日九十年七月三十一日支援中山醫院，亦即由中山醫院提供醫院設備供被告甲○○於該址獨立為病患為醫療服務，並不受被告陳福民（即中山醫院）之選任及監督，是被告陳福民（即中山醫院）自無庸與渠等負連帶損害賠償之責。⑷至刑法第二百八十四條第二項之規定，並非民法第一百八十四條第二項之所謂「保護他人之法律」，被告丙○○、丁○○、甲○○等三人並無民法第一百八十四條第二項規定之適用。⑸又縱被告等應負賠償之責，惟被告陳福民（即中山醫院）及被告丁○○、丙○○於原告發生左前臂尺骨骨折意外後，立即表現最大之誠意，除馬上安排醫師為其施行接合手術，並墊付全部健保自付額外，且多次前往探望，被告丙○○、丁○○、陳福民均本醫療宗旨盡心盡力為病人服務，所收醫療費亦無暴利之處，而原告雖是左前臂尺骨骨折，然已接合妥當，且於一、二禮拜間即開始活動、復健，應不影響原告之補習、考試之進行，原告之五百萬元之精神慰撫金之請求顯屬過高，又其所請求之財產上之損失部分，或未舉證證明其支出與本件之關連性、或未實際支出、或屬估價過高、或屬債權非被告所應負擔，應無理由。至原告為治療左手肘而接受肘關節成型術開刀之費用二萬七千一百六十三元及術後接受復健之費用四千五百元，此係原告於系爭尺骨骨折前所為，與左前臂尺骨骨折無涉，故其請求顯無理由。且原告係依契約關係為不完全給付之求償，該等關係只存在於中山醫院與原告之間；而被告丙○○、丁○○、甲○○三人與原告並無任何契約關係可言，是原告本項之請求及連帶之主張顯無理由等語置辯。
三、被告甲○○則以：原告係三十餘歲之男性華人，其日常活動量與一般人無異，又無易遭骨折傷害之病兆先例，顯非骨質疏鬆症之高危險群，且依病歷記載顯示，被告丙○○自九十年三月五日起迄同年五月十日止，每星期為原告作五次，共約四十餘次之物理治療等之相關記錄中，均未有何異狀之記錄，再者骨質疏鬆症常是無聲無息地進行著，臨床上，病人大多因突發性之骨折引起劇痛而求醫。而依原告當時之情節，除本身並非骨質疏鬆症之高危險群外，在外觀上，亦無任何症狀足供醫師判斷其有此情形，且被告甲○○於肘關節成形手術前，九十年一月十九日即替被告施作肘部之電腦斷層檢查、X光檢查，上開報告均未無提到有任何骨質疏鬆症之情形，則在此種情形之下，實難期被告甲○○為原告作骨骼疏鬆症之預防性診斷。又在肘關節攣縮之情形，為了要避免繼發攣縮 (SECONDARY CONTRACTURE )，必須儘早恢復肘關節之運動，而原告自其九十年二月二十五日手術至九十年五月十日止，已近十一個星期，遠超過原告所稱會發生危險的「六個星期」的期間，更證原告指摘被告甲○○未避開會發生危險期間一事與其自身傷害發生之間，實無任何因果之關連。又被告甲○○於九十年三月五日先指示，應為原告作熱敷、電療、被動關節運動（Passive ROM）等物理治療，並列印於檢驗單（即俗稱之處分箋），並囑咐原告要每一周要到門診追蹤接受門診之情形，而之後於九十年三月十二日、十九日、二十六日、同年四月二日為原告看診，追蹤評估原告接受復健治療之情形，並於九十年四月二日當日經評估認為，原告連續四星期接受被動關節運動（Passive ROM）之復健治療情況穩定，故於當日依原告物理治療之進展，復指示給予熱敷、電療及活動法（Mobilization），並列印於檢驗單中，由被告丙○○依據該指示實施物理治療，之後被告甲○○仍每星期對於原告復診追蹤，並無未追蹤原告在復健時不應產生疼痛而產生疼痛之原因，適時糾正被告丙○○之錯誤之事，其對原告之復健顯無任何違背醫學知識及醫療常規處，全然合乎現行醫療常規。更何況原告自陳骨質疏鬆之危險因子係「運動不足」，則給予足夠運動，自對已有骨質疏鬆之人是為必要。而原告在手術後，即便知悉其有骨質疏鬆之情形，在治療上亦不會，更不能因而改變給予其復健運動之醫囑，因為若不給予復健運動之醫囑豈不會更有加劇原已存在骨質疏鬆的危險。足證本件原告發生骨折，與手術前後是否發現原告有骨質疏鬆症之存在實無關連之處等語，資為抗辯。
四、經查，本件㈠被告甲○○為被告陳福民所經營中山醫院之主治醫師，被告丁○○為該院復健科主任，被告丙○○為依法領有物理治療師證書之物理治療師。㈡原告自八十八年五月二十一日起因脊柱側彎（代號：737）、腰椎椎間盤脫出症（7
22、724.41）、右手腕挫傷（923.2）至被告陳福民所經營中山醫院持續就診。八十九年十月九日就診時，第一次由被告甲○○應診，當日被告甲○○診斷原告有未明示位置之退化性脊椎炎，未伴有脊柱病變（721.90）等病症。㈢原告八十九年十一月十四日至中山醫院就診時，首次向醫師梁福民主訴十年前受傷致左手手肘內彎一事，並照射X光。㈣九十年二月二十五日被告甲○○為原告施作「肘關節成形手術」，手術後原告於同年三月五日起持被告甲○○之處方箋至同院復健科施作物理治療。㈤被告甲○○對原告所開立之復健處方為：①九十年三月五日、十九日為HOT/COLD PACK，tens，passive ROM，②九十年四月二日、九日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilization，③九十年四月十六日HOT/COLD PACK，Mobilization，④九十年四月三十日、同年五月七日、九十年五月二十八日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilization，⑤九十年六月四日為Upper Extre. Lat，Upper Extre. Ap，HOT/COLD PACK，Shortwave diathermy，tens，⑥九十年六月十一日為HOT/COLD PACK，Shortwave diathermy，tens，⑦九十年六月十八日、同年七月二日為Upper Extre. Lat，Upper Extre. ApHOT/COLD PACK，Shortwave diathermy，tens。㈥九十年五月十日原告於中山醫院復健科施作物理治療中，左手尺骨閉鎖性骨折。當日被告丙○○有為原告施作如本院九十二年度自字第五○八案件第一四一頁之被證十第21號照片所示之物理治療項目等項，為兩造所不爭執，且有中山醫院門診病歷記錄、放射科檢查申請報告單、復健治療卡等件在卷足憑，自堪信為真實。至原告主張：被告丙○○為物理治療項目施作時，是否未遵醫囑之復健項目、時程為復健，被告丁○○對丙○○為物理治療項目之施作未盡監督之責，被告甲○○未判斷原告為患骨質疏鬆症之高危險群病患，未指示丙○○所為之復健動作另為指示，致原告尺骨骨折云云，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件首應審酌者厥為：被告丙○○為物理治療項目施作時，是否未遵醫囑之復健項目、時程為復健？被告丁○○對丙○○為物理治療項目之施作有無監督之義務；如有，被告丁○○是否未盡監督之義務，渠等所為，與被告甲○○未判斷原告為患骨質疏鬆症之高危險群病患，並進而建議原告作骨密度檢測，以及未對丙○○所為之復健動作另為指示，與原告尺骨骨折有無因果關係？被告丁○○、丙○○、甲○○應否依民法第一百八十四條第一項、第二項負侵權行等項，被告陳福民即中山醫院就系爭醫療契約是否有不完全之給付之情事，應否依民法第二百二十七條第二項之規定連帶負損害賠償之責等項，茲分論如下：
（一）、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」，業經最高法院著有十七年上字第九一七號、三十年上字第一八號、四十八年台上字第四八一號判例可資參照，本件原告主張被告對其為侵權行為一事，為被告丁○○、丙○○、甲○○所否認，自應由原告就被告丁○○、丙○○、甲○○有故意或過失不法侵害其權利之有利於己之事實負舉證之責，如原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告丁○○、丙○○、甲○○就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，揆諸首揭說明，亦應駁回原告之請求，合先敘明。
（二）、有關原告主張：被告丙○○施作物理治療項目，未遵醫囑之復健項目、時程為復健，被告丁○○對丙○○為物理治療項目之施作未盡監督之義務部分：
１、本件原告因左手肘伸展及彎曲功能不全，於九十年二月二十五日在中山醫院接受關節成形手術治療，並於同年三月五日起開始在同院復健部接受肘關節部位之物理治療，嗣於九十年五月十日在接受被告丙○○所施作之物理治療時，發生左尺骨骨折之傷害，翌（十一）日作骨質密度測定結果，發現原告為第一級骨質疏鬆症患者，其骨質密度相當於八十歲之華人男性等節，為兩造所不爭執，且經本院調閱原告之中山醫院病歷資料、Ｘ光片等件查核屬實，自足信為真實。次查，本件原告於八十九年十一月間至中山醫院就診主訴左手肘「L't elbow cubitusvarus after injuried on 10 years ago」之症狀後，經醫師梁福民診斷認原告之左手肘活動度（ROM）僅三○─一○○，並為原告之左肘關結為X光檢驗（L't elbow ap/lat），嗣原告至中山醫院就診由被告甲○○為其診治，九十年二月間被告甲○○為原告施作電腦斷層掃描後診治判斷原告有創傷性關節病變，左手肘攣縮（L't elbowcontracture），乃經原告同意為其施作左肘關節成形手術，手術後被告甲○○診斷後依序開具復健醫囑為九十年三月五日、十九日之復健處方為HOT/COLD PACK，tens，passive ROM，九十年四月二日至五月七日間則改「passive ROM」為「Mobilization」，未判斷原告患有骨質疏鬆症一節，有門診病歷記錄（附病歷Ⅰ冊第九至一三頁、第二二頁）、出院病歷摘要、住院病程記錄、手術同意書、手術記錄單、護理記錄表（附病歷Ⅱ冊第四六至四八頁、第五九頁、第七○頁）等件為證，堪信為真實。
２、次按「物理治療師業務如左：一、物理治療之評估及測試。二、物理治療目標及內容之擬定。三、操作治療。四、運動治療。五、冷、熱、光、電、水、超音波等物理治療。六、牽引、振動或其他機械性治療。七、義肢、輪椅、助行器、裝具之使用訓練及指導。八、其他經中央衛生主管機關認可之物理治療業務。物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。」為物理治療師法第十二條所明定，本件被告丁○○、丙○○分為中山醫院復健科主任、物理治療師，渠等執行物理治療業務，揆諸首揭規定，自應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，渠等業務並不包括診斷業務亦明。
３、次查，本件原告係於肘關節成形術後，持被告甲○○之處方箋至復健科，由該科之主任丁○○看過原告之病歷及當面陳述後，找物理治療師丙○○，二人作復健規劃後，自九十年三月初由被告丙○○執行物理治療一節，為原告所自認（民事起訴狀第四頁第一至五行參照），本件姑不論原告主張被告丁○○、丙○○二人共同為原告作復健規劃云云，為被告所否認，其主張是否屬實尚非無疑；縱原告上開主張確屬實情，然物理治療師執行業務既應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，不得自為診斷，從而，被告丁○○、丙○○於⑴原告病歷資料所載原告為三十餘歲男性，其就診過程主訴內容，及綜觀原告於就診時所述之生活型態、性別、年齡、體質、遺傳、用藥並無易遭骨折傷害之病兆先例，⑵於九十年五月十日案發前，並未經醫師發現有骨質疏鬆之病症，⑶而自被告甲○○之箋方箋亦無從得知原告患有骨質疏鬆症等前題下，依被告甲○○所為診斷及開立之醫囑（處方箋）為原告執行復健業務，即難謂未盡善良管理人之注意義務，渠等於原告傷害之發生並無故意或過失可言。又被告丙○○自九十年三月五日起迄同年五月十日止，每星期為原告作五次物理治療，合計四十餘次之物理治療中均未發現有何異狀（卷附第六六、六七頁中山醫院復健治療卡參照），再參以「骨質疏鬆症常是無聲無息地進行著，毫無預警。有時病人已出現自發性之骨折，但可能仍無任何徵狀。臨床上，病人大多因突發性之骨折引起劇痛而求醫」（高雄榮總新陳代謝科林興中醫師、臺北榮總新陳代謝科醫師蕭信雲所撰「骨質疏鬆症之最新發展」附本院九十年自字第五○八號刑事案件卷被證十二），被告丁○○、丙○○縱未對原告作骨骼疏鬆症之診斷（含未建議原告為骨質密度檢測），亦無可歸責之處及故意或過失之可言。又被告丁○○雖係中山醫院復健科主任，於醫療行政上為原告（病患）安排經國家考試及格、有獨自為一歲至八十六歲不等五十之餘位男女老少病人實施物理治療經驗之物理治療師實施物理治療，而被告丙○○依法本得獨立實施物理治療，自無須被告丁○○就其所為復健之實施督導，是原告稱被告丁○○負督導義務且未盡監督之義務云云，亦無可採。
４、至原告主張：被告丙○○未依被告甲○○之醫囑復健項目「Mobilization」、時程為原告施行復健，擅自施作「stretch exercise」，且其所為與醫學常規之姿勢不同，造成原告骨折，顯有過失云云，並舉運動治療學（THERAPEUEIC EXERCISE）一書將「牽張stretching」、「周邊關節鬆動術Mobilization」分列第五、六章說明及該書圖示2-7為證。惟查：
⑴、按「牽張（stretching）是一普通名詞，泛指可以延長病理性縮短軟組織的
治療操作而藉以增加活動度。」、「鬆動術（Mobilization）則是由治療師施以被動動作，且速度慢得足以讓患者可以阻止動作之進行。此技巧可以用快速振動動作或一持續牽張以降低疼痛或增加活動度。可以用生理性動作或是副動作的方式來執行。１、生理性動作：：２、副動作：a子動作：：b關節內活動：：關節內活動包括關結面之牽張、滑移、壓迫、轉動及旋轉：：註解：牽張或滑移關節面以減輕疼痛或重建關節內活動的程序為本章所敘述的關節鬆動技巧。」為運動治療學（THERAPEUEIC EXERCISE）第五章、第六章名詞定義部分開宗明義所揭示（第一四四、一四五、一八四頁參照），是鬆動術（Mobilization）於臨床操作上，係透過治療師施以被動動作（或快速振動，或持續牽張動作）以降低疼痛或增加活動度一節，即足認定。而本件被告甲○○陳稱伊處方箋所載之鬆動術（mobilization）執行起來係包括被告丙○○為原告所施用之牽張（streching）動作，即以一施壓、一拉牽（牽張）、一施壓、一拉牽（牽張）之方法反覆實施，以達復健目的之情形等語（台灣高等法院九十二年上易字第三五○號案件九十二年四月四日訊問筆錄第七頁參照），核與上開說明相符，自屬可信，從而，被告辯稱鬆動術（Mobilization）包括牽張（stretch）動作，被告丙○○係依醫囑為原告實施物理治療等語，即屬有據。原告另聲請向高雄醫學大學醫學院、成功大學醫學院、中山大學醫學院函查mobilization、stretch exercise之所包含之復健項目、姿勢、作用及適應症等項，核無調查之必要，併此敘明。
⑵、至運動治療學（THERAPEUEIC EXERCISE）一書於第五、六章分列「牽張
stretching 」、「周邊關節鬆動術Perpheral Joint Mobilization」，旨在針對改善關結周圍的軟組織（例如肌肉、結締組織及皮膚）活動度（Range of Motion，即ROM）受限、關節（關節囊）活動度（ROM）受限二項目，所為各該身體組織、治療方法、注意事項及禁忌等之介紹（該書第一四三至二三三頁參照），是該書第五章雖名為「牽張stretching」，實係改善關結周圍軟組織所可採行之運動（含被動牽張、主動抑制等）之介紹，其既未將所有牽張動作（運動）予以定義例示，尤無於改善關結周圍軟組織活動度以外其他組織治療時，排除牽張動作（運動）使用之意；而該書第五章Ⅴ「施予被動牽張的程序」中「Ｃ當施予牽張時」各項說明乃針對延長肌肉─肌腱方法中之「被動牽張」一項而言，非對「關節鬆動術JointMobilization 所為之論述」各節，有卷附運動治療學（THERAPEUEICEXERCISE）第五、六章可稽，原告執之遽指鬆動術（Mobilization）不包括牽張活動，復健不能作到痛、被告丙○○未依照醫囑對原告實施「Mobilization」復健項目，且在醫師未指示作「Mobilization」時，即擅自作比「Mobilization」危險的牽張活動云云，要無可採。
⑶、至運動治療學（THERAPEUEIC EXERCISE）第五章圖示2-7係牽張肘伸直肌動
作，旨在延長肘伸直肌，其既非針對改善關節（關節囊）活動度受限之關結鬆動術（Joint Mobilization）動作，則原告執之稱該圖示2-7為關結鬆動術標準動作，被告丙○○所為關結鬆動術動作與之不同即有過失云云，亦屬乏據。
⑷、又依前開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書所載「骨骼正常（無骨骼疏鬆
症）之三十歲左右男性華人，其左前臂之骨骼包括尺骨和橈骨，造成尺骨骨折所需的「功」約為三．八三公斤：：在靜止狀態下，若假設尺骨彎曲四公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為九十六公斤：：然若假設尺骨彎曲三公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為一二八公斤。原告接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理。」等語可知，於靜止狀態下骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之三十歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨），須施力量（負荷重量）約一百公斤左右，始有造成尺骨骨折之可能。本件原告自九十年三月五日起至同年五月十日止，前後共四十餘次由被告丙○○為其實施物理治療，均未發現異狀，有復健治療卡、復健後之門診回診病歷記錄附卷可考，是被告丙○○辯稱伊於九十年五月十日伊係以正常力量、姿勢為原告實施復健一節，核與常情相符，堪信為真實。從而，其辯稱原告左前臂尺骨骨折係因己身骨骼疏鬆所致，與伊之正常物理治療行為無涉，伊並無醫療疏失等語，即非無據，而被告丙○○循醫囑為原告施行復健，原告因己身骨骼疏鬆致左肘尺骨骨折，自無可歸責於被告丙○○。此外，原告就被告丙○○於九十年五月十日為原告復健時施力超過一百公斤之有利於己之事，既未另行舉證以實其說，遽指被告丙○○於案發當時因急於結束療程，用力不當，始造成原告骨折云云，自難遽信為真。
⑸、末查，本件原告持處方箋至復健科接受復健治療，處方箋之內容應該與病歷
資料病歷聯治療項下之用藥復建等記載相同一節，為原告所自認，而被告甲○○診斷後經電腦列印之病歷聯，已有關節成形手術及診斷代碼之記載（卷附病歷Ⅰ冊第十一頁背面九十年三月五日以下之病歷聯參照），另被告丙○○依被告甲○○開立之病歷聯所載復健項目為原告施作復健，原告左前臂尺骨骨折係因其骨質疏鬆之病症所致，已如前述，是被告丁○○、丙○○二人是否將關節成形手術一事登載於復健治療卡一事，顯與原告原告左前臂尺骨骨折無涉。另原告主張被告丙○○只為原告作牽張運動之復健動作，未為其他復健項目，未依醫囑時程為原告復健云云，與復健卡所載不符，復未另行舉證以實其說，要無可取。
（二）、有關原告主張：被告甲○○未診斷原告為患骨質疏鬆症之高危險群病患，並
進而建議原告作骨密度檢測，以及未對丙○○所為之復健動作另為指示部分：
１、原告前於八十九年十一月間至中山醫院就診主訴左手肘「L't elbow cubitusvarus after injuried on 10 years ago」之症狀後，經醫師梁福民診斷認原告之左手肘活動度（ROM）僅三○─一○○，並為原告之L't elbow為X光檢驗。嗣原告至中山醫院就診由被告甲○○為其診治，九十年二月間被告甲○○為原告施作電腦斷層掃描後診治判斷原告有創傷性關節病變，左手肘攣縮（L't elbow contracture）為原告施作左肘關節成形手術，手術後被告甲○○診斷後依序開具復健醫囑為九十年三月五日、十九日之復健處方為HOT/COLD PACK（熱／冷敷），tens（電擊），passive ROM（被動活動度運動），九十年四月二日、九日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilizat ion（鬆動術），九十年四月十六日HOT/COLD PACK，Mobilization，九十年四月三十日、同年五月七日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilizat ion等項，核與此類手術後一般處置程序：「⑴肘部固定期（手術後三到五天）；⑵手術後三到五天可讓患者在仰臥且手臂在身側時開始做肘部主動─協助性關結活動度運動（包括前臂旋後、旋前、中間姿勢時做肘部的主動─協助性屈曲和被動伸直等等）；⑶在手術後三到四週，可在患者運動中加入主動性抗阻力的肘關節伸直運動；⑷在手術後六週，可以開始緩和的等張阻力運動和部分載重閉鎖鏈活動等」相符（卷附運動治療學（THERAPEUEIC EXERCISE）第九章「肘部和前臂複合體」ⅢB３參照），則被告甲○○所為，既盡醫師之注意義務，即難謂有何故意、過失可言。況「患者（即原告）接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理」一事，亦經行政院衛生署醫事審議委員會所是認（行政院衛生署九十一年十一月二十七日衛署醫字第○九一○○七四五○一號函所附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書附本院刑事庭九十年自字第五○八號業務過失傷害案件卷第一九八至第一九九頁參照），是被告甲○○辯稱其於醫療過程所為處理並無過失等語，即足採信。
２、次查，有關節鬆動術係為治療關結功能缺失（如僵硬、可逆的關結活動度不足）或疼痛的技巧。施作「關節鬆動術」之復健療程中所生之疼痛，或為原關結功能缺失於活動時因滑膜液滯留所生之疼痛、或為關結活動過大、或為關節液滲出、或為關結發炎等原因（卷附運動治療學第六章參照），固應由被告甲○○判斷處置，惟此復健療程中所生之疼痛均起因於關結組織問題，與骨質疏鬆症無涉，無從自此判斷原告為骨質疏鬆症患者，另被告甲○○於九十年四月三日診斷後開之止痛藥之處方，係為減輕關結組織因復健所生之疼痛，與原告於復健中所生尺骨骨折之結果，顯無相當因果關係。
３、又原告主張伊左手肘因十年前受傷導致左手肘肘內彎，手術前角度三○─一○○，活動受限而缺乏運動，屬骨質疏鬆之高危險群，被告竟不為必要之測試或誤判為活動情形與一般人無異，即有過失云云，惟為被告所否認，而查，本件原告於八十九年、九十年至中山醫院就診時，為年約三十歲不抽煙、不酗酒、行動正常、無骨質疏鬆症之家族病史，無特殊用葯習慣之男子，正值骨質高峰期一節，有原告於九十年二月施行左肘關節成形手術前所製作之護理病歷（附病歷Ⅱ卷七一頁）可稽，且有高雄榮總新陳代謝科林興中醫師、臺北榮總新陳代謝科醫師蕭信雲所撰「骨質疏鬆症之最新發展」一文中記載「骨質在兒童及青少年時期不斷增加而在二十至三十五歲達到高峰，以後骨質維持數年穩定後再緩慢的逐漸減少，成年女性的骨質質較同齡男性為低，並且在停經後的五年月間因缺少女性賀爾蒙而有一段骨質快速減少期：：」（附本院九十年自字第五○八號刑事案件卷被證十二）等語可參，是就原告生活型態、性別、年齡、體質、遺傳、使用葯物各項評估均非屬骨質疏鬆症之高危險群患者一事，即足認定。而原告於八十九年十一月、九十年二月十二日間曾於中山醫院施作Ｘ光檢驗、電腦斷層掃描，檢驗結果，均未發現骨質病理病症等情，則有放射科檢查申請報告單、電腦斷層掃描診斷報告單附病歷Ⅰ卷三○、三一頁及本案（一）卷第五十六頁足憑，據此，本件被告甲○○辯稱原告並非骨質疏鬆症之高危險群外，在外觀上，亦無任何症狀足供醫師判斷其有此情形，實難期被告甲○○為原告作骨骼疏鬆症之預防性診斷等語，自屬可採。是被告甲○○未對原告作骨骼疏鬆症診斷或為骨質疏鬆檢測之建議，即難認有何故意、過失，亦無可歸責事由。
（三）、有關被告丁○○、丙○○、甲○○所為，與原告尺骨骨折有無因果關係部分
：次按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。本件原告雖於九十年五月十日原告於中山醫院復健科施作物理治療中發生左手尺骨閉鎖性骨折之事，惟查：
１、前開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書所載「骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之三十歲左右男性華人，其左前臂之骨骼包括尺骨和橈骨，造成尺骨骨折所需的「功」約為三．八三公斤：：在靜止狀態下，若假設尺骨彎曲四公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為九十六公斤：：然若假設尺骨彎曲三公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為一二八公斤。原告接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理。」等語可知，於靜止狀態下骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之三十歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨），須施力量（負荷重量）約一百公斤左右，始有造成尺骨骨折之可能。本件原告自九十年三月五日起至同年五月十日止，前後共四十餘次由被告丙○○為其實施物理治療，均未發現異狀，有復健治療卡、復健後之門診回診病歷記錄附卷可考，是被告丙○○辯稱伊於九十年五月十日伊係以正常力量、姿勢為原告實施復健一節，核與常情相符，尚堪信為真實。依此被告丙○○所為之鬆動術（Mobilization）復健項目，通常不必皆發生損害（尺骨骨折）之結果，被告丙○○所為之復健行為與損害（尺骨骨折）之結果，顯無相當因果關係。
２、而原告於左手尺骨閉鎖性骨折後，經該院骨鬆症防治中心於同年月十一日為其為骨密度檢查（Dual-Energy X-ray Absorptiometry），發現原告為第一度骨質疏鬆症，其骨質密度相當於八十歲之華人男性等情，已如前述，從而，被告丙○○辯稱原告左前臂尺骨骨折係因己身骨骼疏鬆所致，與伊之正常物理治療行為無涉，伊並無醫療疏失等語，即非全然無稽。此外，原告就被告丙○○於九十年五月十日為原告復健時施力超過一百公斤之有利於己之事，既未另行舉證以實其說，遽指被告丙○○於案發當時因急於結束療程，用力不當，始造成原告骨折云云，亦難遽信為真。
（四）、綜上所述，被告丁○○、丙○○、甲○○所為尚符合醫界處理慣例，應認已
盡其診療方法選擇及判斷應有之注意義務，於醫療過程中並無違反預見危險及迴避危險、術後照顧之注意義務可言。本件原告未能證明被告丁○○、丙○○、甲○○三人因故意或過失未建議其為骨密度檢查、未診斷其患有骨質疏鬆症及被告丙○○所施作復健項目與其左手尺骨閉鎖性骨折之結果具無相當因果關係等項，從而，其依民法第一八十四條第一項、第二項、第一百八十五條、第一百八十八條之規定，請求被告丁○○、丙○○、甲○○、陳福民（即中山醫院）連帶賠償原告五百零六萬一千六百六十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬乏據，應予駁回。
五、有關原告主張被告陳福民即中山醫院有不完全之給付情事部分：末按債權人依債務不履行請求賠償損害，必其所生損害與其原因事實之間有相當因果關係存在。
又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，債權人須先證明債之關係存在，其因債務人不履行債務而受損害（具相當因果關係），始得請求債務人負債務不履行責任（八十五年度台上字第八四四號），承前所述，本件原告至被告陳福民所營中山醫院就診治療左手肘伸展及彎曲功能不全，接受復健，被告陳福民（即中山醫院）就此提供之醫療服務，或因被告中山醫院之醫師甲○○、復健科主任丁○○、物理治療師丙○○未對原告為骨質疏鬆症之診斷或建議為骨質密度檢測一事無可歸責事由；或因被告丙○○所施作復健項目並不當然造成原告尺骨骨折之損害，且被告等所為之醫療復健行為，通常亦不生原告所稱之上開損害，原告主張之損害與被告陳福民（即中山醫院）提供之醫療行為間並無相當因果關係；，從而，原告依不完全給付之法律關係，請求被告應連帶給付賠償五百零六萬一千六百六十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據，應予駁回。
六、本件原告因受敗訴之判決，是其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日
民事第四庭 法 官 周玫芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日
書記官 郭麗琴