臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度仲訴字第一六號
原 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師馮君傑律師被 告 國登營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林麗珍律師
徐正坤律師右當事人間撤銷仲裁判斷等事件，本院於中華民國九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會九十二年度仲聲愛字第九十四號仲裁判斷應予撤銷。
貳、陳述：
一、被告承包原告「第二高速公路後續計畫快官草屯段第C333標霧峰芬園段橋樑工程」（以下稱系爭工程），兩造並於民國八十八年二月二十四日訂有工程合約，惟被告以系爭工程詳細價目表所示項次Ｂ「橋樑及結構工程」之工作項目B-1「支撐先進工法預力混凝土」、B-2「就地澆注逐跨工法預力混凝土」、B-4「就地澆注懸臂工法預力混凝土」等關於預鑄斜撐版部分之混凝土數量，以及工作項目B-10 之鋼筋數量有漏未估驗計價（以下簡稱系爭爭議事項）為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁（案號：中華民國仲裁協會九十二年度仲聲愛字第九十四號，以下簡稱系爭仲裁判斷），請求原告給付新台幣（下同）四百四十二萬五千五百九十六元，嗣後並擴張請求金額為二億零一百九十五萬五千零六十五元，惟被告就該爭議事項並未依約踐行仲裁前置程序，原告於仲裁程序中一再抗辯，惟仲裁庭仍判命原告應給付被告多達一億二千四百八十二萬五千七百九十六元，為此提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
二、依系爭工程施工標準規範一般規範（以下簡稱一般規範）第3.26.1、第3.26.6及第3.26.9節規定，如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，除依照合約屬於工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決之。如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起十四天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十四天內向國工局申訴，國工局將審閱全案，並自收到承包商申訴書之次日起四十二天內將其裁決以書面通知承包商及工程司，國工局逾期未作決定時，視為不同意承包商之主張。如承包商違反前揭一般規範第3.26.1、3.26.3、3.26.6、
3.26.7、3.26.8節等有關其應遵守之各項期限規定時，即視為接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁。是系爭爭議事項縱屬兩造合意得仲裁之事項，被告仍須完成前開相關仲裁前置程序後始得提起仲裁。
三、兩造曾於八十八年八月二十一日依據一般規範第3.26.1節前段規定就系爭爭議事項召開磋商會議，惟仍未能解決。被告又未於雙方磋商不能解決之日起十四天內即八十八年九月四日前，將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定，僅於八十八年九月十五日發函通知原告工程司，已違反一般規範第3.26.1後段關於仲裁前置程序之規定。且原告工程司接獲被告函文後，曾函覆被告，明確告知「被告之書面通知已超過合約規定時限，其合約條文已明確述明，故所請漏列混凝土及鋼筋數量補列計價乙案恕難同意」等語，而否准其請求，縱認上開原告覆函係屬工程司之書面決定，惟被告接獲原告工程司之書面決定後，亦未依一般規範3.26.6規定向原告申訴，而係向行政院公共工程委員會聲請調解，亦難認被告已踐行一般規範3.26.6規定之仲裁前置程序，依一般規範第3.26.9規定，自不得提起系爭仲裁。
四、被告雖曾於九十二年間再次要求進行所謂仲裁前置程序，惟已不符合一般規範第
3.26.1、3.26.6及3.26.9節等約定仲裁前置程序迅速自主解決紛爭之意旨。且被告於九十二年二月十日請求原告召開磋商會議，原告已於同年二月二十一日函覆被告明示拒絕，「雙方磋商不能解決」之條件已成就，惟被告於接獲該函之翌日起十四天內（亦即於九十二年三月十七日以前）均未向原告工程司表示任何意見，待其發現十四天之期限已過，其已無法依一般規範第3.26.1節後段規定向原告工程司申訴後，竟以九十二年四月十八日發函再次請求原告依一般規範3.26.1節規定召開磋商會議，企圖藉此方式重行起算十四天之申訴期限，而拖延至九十二年五月十二日方發函請求原告工程司以書面決定，故被告違反一般規範第3.26.1節後段規定之仲裁前置程序，依一般規範第3.26.9節規定，被告仍不得提起系爭仲裁。被告雖辯稱「依民法第二百二十九條關於不定期債務之給付遲延規定，本件應自原告接獲被告九十二年四月十八日之催告函後，始生起算一般規範第
3.26.1節所定十四天申訴期限之效果」云云，惟一般規範第3.26.1節關於「雙方應立即以誠意磋商解決」之規定，並非實體上之給付義務，應無民法第二百二十九條給付遲延規定適用之餘地。
五、被告既未遵守完成磋商會議等相關仲裁前置程序，其提付仲裁之聲請事項自非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，甚為明確。是就系爭爭議事項雙方並未訂有仲裁協議，被告逕將該爭議提付仲裁，仲裁人並為仲裁判斷，亦屬仲裁協議不成立等情形，詎仲裁人就此一非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，逕為仲裁判斷，而未從程序上予以駁回，當然屬逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，原告自得依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第二、四款規定提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
六、被告辯稱兩造八十八年間進行磋商之爭議與系爭仲裁之爭議係不同事件，且當時無法確認爭議標的之數量及數額而不適於提付仲裁，故兩造於八十八年間之磋商僅為「調解前置程序」云云，顯無理由：
（一）兩造於八十八年八月二十一日召開磋商會議所提請解決之爭議事項，與系爭仲裁之標的內容完全相同，均為請求預鑄斜撐版漏列混凝土及鋼筋數量之補列計價及追加工程款，兩者確屬同一爭議事件。至於被告於八十八年間請求補列計價混凝土及鋼筋之數量與金額，雖與系爭仲裁聲請所請求之數量及金額有所不同，惟單純計算上之差異不足影響爭議事件之同一性，況被告於八十八年間所提請解決之爭議事項，其請求之數量及金額反較系爭仲裁爭議之數量、金額為多，足證前者業已涵蓋系爭仲裁聲請之數量及金額在內，要難謂兩者係屬不同之爭議事件。
（二）被告於八十八年十一月十九日向行政院公共工程委員會（以下簡稱行政院工程會）聲請調解時，既能夠計算出漏列鋼筋、混凝土之數量及金額，足證當時本件爭議之項目、數量、金額均已特定，並無不適合提付仲裁之情形。況行政院公共工程委員會受理被告之調解聲請後，調解委員並未在程序上詬病本件爭議在爭執項目、數量及金額上有何不明確之處，反而作成實體上之調解建議，針對被告之請求逐一予以駁斥，並為「顯無理由」之認定，亦足以顯示本件爭議在八十八年間確已適於提付仲裁。
（三）至於被告完工後經結算之實際施作數量若干，僅涉及工程款之計算而已，實難因系爭工程於八十八年間尚未完工，即認為仲裁庭當時對漏列計價爭議之解決有何窒礙難行之處。況被告前後兩次所提之計算方式，均係依工程圖說加以概算，而非逐一清點實作數量，足證被告向原告提出爭議解決與否，與系爭工程是否完工結算無關。
（四）兩造於一般規範內從未規定「調解之前置程序」，且被告係因未踐行仲裁前置程序導致喪失將系爭爭議事項提付仲裁之權利，此與其是否曾向行政院工程會聲請調解係屬二事，被告指摘原告以其曾向行政院工程會聲請調解為由拒絕其提起系爭仲裁聲請云云，對原告之主張顯有誤解。
參、證據：提出仲裁判斷書、仲裁文書送達收據、工程合約一般規範、仲裁聲請狀、原告函、被告函、公司變更登記事項卡、處申請書及行政院公共工程委員會檢附之調解會議之建議為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告工程司曾於八十八年八月二十一日依一般標準規範第3.26.1節規定就系爭工程關於預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋之「數量爭議」召開磋商會議，被告於八十八年九月十五日發函通知原告工程司尚未接獲磋商會議記錄，而原告工程司於同年十月一日回函表示「其已於同年九月三日寄出，被告已超過請求原告工程司作成書面決定之期限，且不同意將漏未估驗計價之數量補列計價」云云。被告乃向行政院工程會申請履約爭議調解，惟調解並未成立。待系爭工程於九十二年十二月完工結算後，被告乃就系爭工程關於預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋之「工程款結算爭議」，於踐行相關仲裁前置程序後始提起系爭仲裁，系爭仲裁程序自屬適法。
二、兩造於八十八年八月二十一日進行磋商之標的為「預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋數量爭議」，被告於九十二年二月十日函請原告磋商之標的為「預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋工程款結算爭議」，兩者並不相同。被告亦僅就「工程款結算爭議」進行一次前置程序後即提起系爭仲裁，並無原告所稱被告就同一合約爭議進行二次前置程序。況一般規範第3.26.9節之規定，應解釋為承包商未依約踐行前置程序前不得將爭議提付仲裁，如已踐行後即得將爭議提付仲裁，並非如原告所主張承包商僅有一次踐行前置程序之機會。且一般規範第3.26節關於仲裁前置程序之約定，其目的僅為試行履約爭議之和解及確認仲裁之標的，而非使其成為提付仲裁之障礙。
三、系爭工程於八十八年三月一日開工，同年八月二十一日兩造就「預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋數量爭議」進行磋商時，系爭預鑄斜撐版方開始施作，被告無從確認原告實際漏未估驗之數量，更無法預知原告於完工時短付之工程款，自無從於當時將系爭爭議事項提付仲裁，從而被告於斯時與原告磋商不成立後，選擇行政院工程會申請調解。又政府採購法第八十五條之一規定既已賦予廠商申請調解之權利，且明定機關不得拒絕廠商之調解申請，被告自得選擇依法向行政院工程會申請調解，而不提付仲裁。是被告於九十二年初完工後，依完工之結算數量核算出原告未與估驗之混凝土及鋼筋數量，方能確定請求之金額，並於履行前置程序後提起系爭仲裁，原告主張被告於八十八間即得提起仲裁云云，並不可採。
四、被告於九十二年二月十日函請被告召開磋商會議，而原告於同年二月二十一日函覆被告表示不同意召開磋商會議，並非已召開磋商會議而與被告磋商不成立。惟依一般規範第3.26.1節規定，原告本有應廠商之要求召開磋商會議之義務，故被告乃於同年四月十八日依民法第二百二十九條規定，發函定期催告原告召開磋商會議，並表明如逾期未召開則視為「雙方磋商不能解決」之意旨，此際被告方得據以進行後續之請求原告工程司決定及申訴等仲裁前置程序，原告辯稱其於同年二月二十一日函覆被告表示拒絕召開磋商會議即應視為「雙方磋商不能解決」，顯有誤會。
五、綜上，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一項第一、二款之事由而提起本件訴訟，並無理由。且原告已於系爭仲裁程序中提出關於仲裁前置程序之抗辯，惟未經仲裁庭所採認而已為實體判斷。
參、證據：提出合約書主文、一般規範、原告工程司處函、原告函、被告函、仲裁聲請狀、中華民國仲裁協會書件收據、原告工程司開工報告表及系爭工程特定條款為證。
理 由
一、原告起訴主張：被告承包原告第二高速公路後續計畫快官草屯段第C333標霧峰芬園段橋樑工程，被告以系爭工程詳細價目表所示項次Ｂ「橋樑及結構工程」之工作項目B-1「支撐先進工法預力混凝土」、B-2「就地澆注逐跨工法預力混凝土」、B-4「就地澆注懸臂工法預力混凝土」等關於預鑄斜撐版部分之混凝土數量，以及工作項目B-10之鋼筋數量有漏未估驗計價為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁，經中華民國仲裁協會做成九十二年度仲聲愛字第九十四號仲裁判斷，惟被告早於八十八年間即已就系爭爭議事項進行仲裁前置程序，嗣因未遵守約定期限而不得再提起仲裁，且被告於九十二年間就系爭爭議事項亦未依約踐行仲裁前置程序，仲裁庭竟仍做成系爭仲裁判斷，爰依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第二、四款規定提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。被告則以：兩造於八十八年八月二十一日進行磋商之標的為「預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋數量爭議」，被告於九十二年二月十日函請原告磋商之標的為「預鑄斜撐版之混凝土以及鋼筋工程款結算爭議」，兩者並不相同。就本次仲裁，被告業已依約踐行所有仲裁前置程序，系爭仲裁判斷並無原告所指情事等語，資為抗辯。
二、原告主張被告承包原告第二高速公路後續計畫快官草屯段第C333標霧峰芬園段橋樑工程，被告以系爭工程詳細價目表所示項次Ｂ「橋樑及結構工程」之工作項目B-1「支撐先進工法預力混凝土」、B-2「就地澆注逐跨工法預力混凝土」、B-4「就地澆注懸臂工法預力混凝土」等關於預鑄斜撐版部分之混凝土數量，以及工作項目B-10之鋼筋數量有漏未估驗計價為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁，經中華民國仲裁協會做成九十二年度仲聲愛字第九十四號仲裁判斷，命原告給付被告一億二千四百八十二萬五千七百九十六元之事實，以及被告主張系爭工程於八十八年三月一日開工，九十二年初完工之事實，業據原告提出仲裁判斷書、仲裁文書送達收據、仲裁聲請狀，被告提出工程合約為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、原告主張系爭仲裁判斷具有仲裁法第三十八條第一款所稱仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，以及仲裁程序違反仲裁協議之情事，依仲裁法第四十條第一項第二、四款請求撤銷系爭仲裁判斷，無非以被告業已因八十八年間為遵守仲裁前置程序之約定期限而喪失提付仲裁之權利，以及被告於九十二年間亦未踐行約定之仲裁前置程序等情為據，是以本件應審酌者為：（一）被告就系爭爭議事項可否於九十二年間踐行仲裁前置程序？（二）被告於聲請本件仲裁判斷前有無依約踐行仲裁前置程序？如無，是否影響系爭仲裁判斷之效力？茲分述如下：
（一）被告就系爭爭議事項可否於九十二年間踐行仲裁前置程序？
原告主張兩造曾於八十八年八月二十一日依據一般規範第3.26.1節前段規定就系爭爭議事項召開磋商會議，惟仍未能解決。被告又未於雙方磋商不能解決之日起十四天內即八十八年九月四日前依約踐行後續程序，故被告就系爭爭議事項已不得再提起仲裁云云，然查：兩造於八十八年間踐行之仲裁前置程序中，被告係以：系爭工程「支撐先進工法預力混凝土（預鑄斜撐版）350KG/CM」、「就地澆鑄逐跨工法預力混凝土（預鑄斜撐版）350KG/CM」、「就地澆鑄懸臂工法預力混凝土（預鑄斜撐版）350KG/CM」以立方公尺為單位付款。惟合約書中僅包含混凝土橋面版及預力混凝土箱型梁部分，而未將預鑄斜撐版之數量計入其中，明顯與合約條款不符合，故請求漏列混凝土及鋼筋數量補列計價。原告則認為：預鑄斜撐版費用係攤列於「支撐先進工法預力混凝土（預鑄斜撐版）350KG/CM」合約工作項目中計價給付，另單價分析表B-1、B-2、B-4每塊單價明顯已包括預鑄斜撐版混凝土及鋼筋數量，並無漏列情事。此有八十八年八月二十一日磋商會議記錄在卷可稽，依此會議記錄，兩造爭執之內容係針對計價項目，亦即預鑄斜撐版混凝土及鋼筋數量有無漏列之情事為磋商。然被告於九十二年間聲請本件仲裁，其請求之內容為系爭工程詳細價目表項次B「橋樑及結構工程」工作項目B-1、B-2、B-4關於預鑄斜撐版部分之混凝土數量及工作項目B-10之鋼筋數量有漏未估驗計價情形，請求相對人給付未予估驗之應付未付工程款，此有仲裁聲請狀在卷可參，故九十二年間之仲裁前置程序及後續仲裁係請求給付未列入估驗計價之工程款。
比較八十八年、九十二年之爭執內容，後者之範圍雖包括前者，然較前者為廣，蓋前者僅就計價方式、項目為確定，然後者尚涉及各該項目款項之支付，佐以系爭工程於八十八年三月一日開工，至九十二年初完工，八十八年八月二十一日召開磋商會議時，系爭工程甫開工未久，顯尚不能確定估驗款之數額，更足佐證被告於八十八年間踐行之程序不包含系爭工程款之支付。被告於九十二年間進行仲裁前置程序及嗣後聲請仲裁之範圍，既已超出八十八年間之請求範圍，自不能認為被告曾於八十八年間踐行仲裁前置程序，即喪失就後續爭執再次踐行仲裁前置程序並提付仲裁之權利，是以被告於九十二年間再次發動仲裁前置程序，依約並無不合，合先敘明。
（二）被告於聲請本件仲裁判斷前有無依約踐行仲裁前置程序？如無，是否影響系爭仲裁判斷之效力？
被告於九十二年二月十日函請原告工程司召開磋商會議，而原告工程司於同年二月二十一日函覆被告表示兩造已於八十八年八月二十一日召開磋商會議，被告已超過請求工程司書面決定之期限，不同意召開磋商會議，被告再於同年四月十八日發函定期催告工程司於十四日內召開磋商會議，否則將視為雙方磋商不能解決，逕行請求工程司書面決定，工程司於九十二年四月二十八日函覆表示拒絕磋商，原告於九十二年五月十二日請求工程司做成書面決定，工程司於九十二年五月二十日函覆表示已於九十二年二月二十一日函覆，原告於九十二年五月二十九日函請原告覆決，原告於九十二年六月十日表示已於九十二年五月二十日函覆，被告於九十二年六月十九日書面通知欲仲裁解決，原告於九十二年六月二十六日函覆表示關於仲裁已於九十二年六月十日回函，被告於九十二年六月二十七日收受該函，並於九十二年七月十八日聲請仲裁，此有兩造函文在卷可參。
查兩造合約一般規範3.26.1規定，如工程司與承包商間發生有關合約之爭執，除依約屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項外，雙方應立即以誠意磋商解決之，如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起十四天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。原告主張本件於原告九十二年二月二十一日回函時，即已屬磋商不能解決而應起算該條約定十四日之期限，被告則主張應以九十二年四月二十八日原告回函時始起算十四日之期限。若依被告之主張，則自九十二年五月十二日被告依一般規範3.26.3請求工程司做成書面決定以下之程序，被告均已遵守合約一般規範3.26.3至3.26.8之期限，此觀前開各該函文之日期即明，是以本件被告有無踐行約定之仲裁前置程序，繫諸一般規範3.26.1約定之十四日期限應自何時起算。
依一般規範3.26.1，兩造就合約有關之爭執，應以誠意磋商解決，易言之，若屬該條範圍內之爭執，原告依約負有與被告進行磋商之義務。被告於九十二年二月十日請求原告進行磋商之標的，雖有部分包含於八十八年間磋商之範圍內，然仍有部分並未包括在內，已如前述。被告請求磋商之標的既為系爭工程之工程款結算爭議，顯屬與合約有關之爭執，既非均屬八十八年間業已磋商之範圍，揆諸前開說明，原告依約應與被告磋商，尚不得逕行拒絕。然原告於九十二年二月二十一日函覆稱雙方已於八十八年八月二十一日召開磋商會議，未有交集，被告書面通知已超過契約約定時限，被告請求召開磋商會議，恕難同意等語，並非一般規範3.26.1應有之處理方式。衡諸此等客觀情況，被告確難判斷如不同意原告之見解，仍欲依約踐行仲裁前置程序，究應如何繼續進行，原告既未於函文中表示該函文是否即等同一般規範3.26.1第二項所稱「磋商不能解決」，該函是否具有此等效果，客觀上亦欠明確。原告所持不願召開磋商會議之理由，於法既欠妥當（參前開三、（一）所述），而其函覆內容於合約一般規範上之定性亦屬不明，致約定期限起算時點發生爭議，此等不利益顯不應歸由被告承擔。被告於此狀況下，另行於九十二年四月十八日發函定期催告原告召開磋商會議，並明確表示否則視為磋商不能解決，以求契約效果之明確，確屬繼續後續仲裁前置程序所必要。原告九十二年二月二十一日之回函既與一般規範3.26.1之約定未盡相符，自不能發生起算一般規範3.26.1約定十四日期間之效果，是以雖被告九十二年四月十八日之函文距原告九十二年二月二十一日回函已逾十四日，亦不能認為其已逾約定之十四日期限，是以該條所稱十四日期限，應自九十二年四月二十八日原告回函表示拒絕磋商時始能起算。被告嗣後踐行之仲裁前置程序，既均未逾一般規範3.26.3至3.26.8約定之期限，則被告聲請本件仲裁，仲裁庭據以做成仲裁判斷，即無違背或逾越仲裁協議之情事，亦即無原告所指得請求撤銷之事由。
四、綜上所述，原告依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第二、四款規定提起訴訟，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
六、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日
民事第六庭 法 官 陳怡雯正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日
書記官 謝梅琴