臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度仲訴字第二號
原 告 台北市政府捷運局東區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師被 告 長發工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周憲文律師
連元龍律師陳瓊苓律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於中華民國九十三年四月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會民國九十二年十一月四日九十一年度仲聲孝字第一四四號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）應予撤銷。
貳、陳述：被告向原告承攬台北市都會捷運系統工程南港線環境控制工程（合約編號ＣＮ三
三八標，下稱系爭工程），被告主張因配合土建工程延後開放進場及變更設計等因素，辦理工期展延致其履約費用增加，而向中華民國仲裁協會聲請仲裁請求調整合約價格及賠償損害，經仲裁庭作成系爭仲裁判斷，命原告應給付被告新台幣（下同）五千五百四十三萬一千九百五十七元及其中五千五百三十一萬一千六百二十七元自九十一年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以上金額並應另加百分之五之營業稅給付之。惟系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第三十八條第一款、第三款之情形，為此提起本件撤銷仲裁判斷之訴。
系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款情形：
㈠系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」之情形：
⒈關於被告未依約履行仲裁前置程序部分：
⑴當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的
在確定爭議標的、爭議範圍，並權衡是否以協商解決較提付仲裁為佳，倘一方未依約踐行仲裁前置程序，因當事人間就提付之爭議無法確定，自不得就此提出仲裁聲請，被告未依工程合約踐行仲裁前置程序，係屬前述仲裁法第三十八條第一款所規定之情形。
⑵被告未依工程合約踐行仲裁前置程序：
①依系爭工程合約一般條款第九三．一條、九三．四條規定，被告將爭議
提付仲裁前，應履踐一定程序要件。惟查，被告於九十一年三月間，未附佐證資料及計算明細即向原告求償，經原告函請其補充費用之詳細單據及證明資料，嗣被告再依一般條款第九三．一條提出相同請求，經原告依合約一般條款第九三．一條規定，於九十一年六月二十一日函知被告應負舉證義務，在補充文件前無法裁決，惟被告竟不循合約一般條款第九三．一條規定，逕依第九三．二條規定，於同年月二十八日聲明異議提請再行裁決，原告再次於同年七月十七日函覆被告仍請補正，被告並未主張補正通知為不同意請求之裁決，亦未於函到十四日內提出異議，應認被告未遵守仲裁條款明定之異議時間，且未合理提供資料及說明，是被告並未依約踐行仲裁前置程序。
②被告既不爭執本件工期展延原因為配合土建工程延後開放進場及變更設
計，則依合約特定條款第四條及合約一般條款第六八．二條規定，可知被告確有提出詳細證明及資料之義務，原告要求被告提出補正資料自屬有據。況被告未附佐證資料僅以六紙自行書寫之金額表即求償六億九千萬元，原告身為公務機關亦無法進行協商，是以在未補正相關資料前無法召開協調會，亦非不正當行為。
⒉關於系爭仲裁判斷依衡平原則為判斷部分：
⑴依仲裁法第三十一條反面解釋，仲裁庭經當事人明示反對者，不得適用衡
平原則為判斷，否則即構成仲裁法第三十八條第一款仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍之情形，而原告於仲裁庭已明示不同意依衡平法則為判斷。
⑵系爭仲裁判斷適用衡平原則為判斷：
①關於原告應給付管利費部分：
本件經原告審查被告提出之單據，被告並未因工期展延而受有實際損
害，其請求本不應准許。相較於被告另項請求匯差損失一億五千一百零七萬八千四百十六元部分，經原告實際審查被告於仲裁庭始提出之證明文件，發現被告不僅無損失，反有一億餘元之高額價差利潤，系爭仲裁判斷亦認為既無損失而否准所請，惟就管利費部分卻未依同一判斷標準即依單據審查結果否准所請，反而逕以自訂之標準准許五千餘萬元之給付，自屬違反民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，而逕依衡平原則為增給管利費之判斷。
合約一般條款第六十四．二條固規定：「如工程司認為該工作與工程
價價目單內已載列價格之工作，性質相似且在相似條件下施工者則按該單價所載可適用之價格並依第九十七條調整物價指數規定調整後估價之」，然查，系爭工程因變更設計增給工程款四億五千七百零八萬三千八百三十七元，其中包含因變更設計而增給之管利費五千六百六十三萬二千九百八十九元（變更追加管利費七千二百八十萬二千三百二十五元－變更追減管利費一百六十一萬九千三百三十六元＝變更追加管利費淨額五千六百六十三萬二千九百八十九元），經原告推算相當於增加七百四十六天之工期。惟該部分引用之變更合約金額乃增加工作，並增加工期，故依合約所訂原比例給予管利費，但本件仲裁事實，被告係主張因延後開放工地，致管理費增加，係單純時間延長，並無增加工作，不能與前述因增加工作並增加工期所生管利費相提並論，亦與前開一般條款第六十四．一條（合約變更之議價基礎）所訂「性質相似且在相似條件下施工之要件」不符，系爭仲裁判斷卻准許相對人之請求，顯然未以兩造契約規定為依據，而係依衡平原則為判斷。
再依合約一般條款第四八．二條規定停工不得補償及一般條款第五十
四．一條規定，除合約另有明確規定者外，承包商不得因工作延誤而對台北市捷運工程局（下稱捷運局）索賠；另特定條款第四條明定，開放進場時間較預定延遲一百八十三天以上時，承包商得請求逾一百八十三天以上之部分造成時間延誤所增加之成本，足見進場遲延補償成本之約款與一般條款第六十二．一條、第六十四．一條、第六十四．二條之變更合約顯有區別，而被告依據前揭一般條款請求工作延誤之損害本無由成立，仲裁庭改變原約定契約內容，動搖契約計價基礎及架構，顯係依衡平價值所為之調整，自應以雙方當事人同意為前提。何況仲裁庭既肯認本件工期展延主要原因為延後開放進場，且因變更設計展延工期部分管利費已給付，則就延後開放進場部分縱判認應增加給付，自應依特定條款第四條之規定，只限於增加之成本而不及利潤，迺系爭仲裁判斷除管理費外，尚判准給付利潤，顯違背特定條款第四條及一般條款第六十四．二條之規定，已構成適用衡平原則為判斷之情形。
②關於原告應給付保留款遲延利息部分：
另依合約一般條款第八三．七條規定：「承包商應於本工程正式驗收合格後按投標單附錄之規定繳交保固保證金，捷運局將於結付尾款時，併發還保留款」，是保留款係為被告擔保自身工程符合品質，依約於正式驗收合格後始發還，條件未成就即不應發還，故被告主張因工期展延，保留款延後發還其受有利息損害云云，自無理由。惟系爭仲裁判斷竟謂茍無展延，原告即應遵期正式驗收而核發，因原告因素而延後發還，原告應給付此一期間之利息，顯有不適用民法第九十九條或民法第二百二十九條規定之違法，亦違背兩造契約明文，而為衡平仲裁。
③關於原告應給付其他增加費用部分：
被告請求因工期展延而增加支出之「履約保證金手續費」及「預付款保證金手續費」四百三十五萬元，惟依工程合約一般條款第七．三條、第
八十二．四條規定，履約保證金及預付保證金均係依工程進度減除或發還，是未達成一定工程進度前本不得聲請減除或發還，縱因工期展延而有手續費增加之情形，原告亦無義務增給此手續費。退萬步言，既然保證金得依工程進度遞減，原告縱予補償，應僅限於已依約辦理遞減後之手續費，本件被告未依約聲請遞減致多支出手續費，顯可歸責於被告，且係權利濫用，乃系爭仲裁判斷竟依合約一般條款第六十二．一、六十
四．一、六十四．二條規定認應予調整，已違反預算法及系爭合約而係依衡平原則為判斷。
④系爭仲裁判斷是否以合約或法律規定為判斷依據，並不能僅從判斷書形
式上有出現該契約條號為準，應進一步觀察該判斷是否確實依據所援引之規定為判斷，另是否違反其他法律規定、公部門預算法規定或兩造契約明文，亦應一併考量，否則即屬逕依衡平原則為判斷。
㈡系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第三款「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之情形：
按賠償款，非屬營業稅法第十六條規定之銷售額，應免徵營業稅，財政部賦稅署著有函釋，系爭仲裁判斷依民法第二百三十一條、第二百三十二條規定准許被告保留款遲延利息之請求，惟遲延賠償係屬損害賠償性質，應無由加計營業稅，系爭仲裁判斷卻就遲延利息再加計百分之五營業稅，係命當事人為法律上所不許之行為，應予撤銷。
㈢系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第二款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者」之情形：
⒈按仲裁契約之成立除具備一般成立要件外，尚須具備特別成立要件，依系爭
工程合約約定，承包商必須踐行第九十三．一、九十三．四條仲裁前置程序，即經工程司裁決、再行裁決及捷運局之最終裁決，若承包商對捷運局之最終裁決仍有異議，應先將仲裁意願以書面通知捷運局，並須取得捷運局之同意後，始謂雙方仲裁契約具備特別成立要件而成立。
⒉據前所述，被告並未踐行仲裁前置程序，則兩造間仲裁契約即尚未成立，退
萬步言，縱認仲裁前置程序非成立要件而為生效要件，則本件既未履行仲裁前置程序，仲裁契約亦未生效，應構成仲裁法第四十條第一項第二款之情形。
㈣系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之情形：
⒈關於被告未依約踐行仲裁前置程序部分：
被告未依工程合約踐行仲裁前置程序已如前述，該種情形係屬仲裁程序違反仲裁協議，且足以影響判斷之結果，應撤銷仲裁判斷。
⒉關於系爭仲裁判斷適用衡平原則為判斷部分：
仲裁人參與仲裁程序係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。倘仲裁人忽視契約規定，逕依衡平原則為判斷，即屬仲裁判斷有背仲裁契約或法律規定之情形。系爭仲裁判斷適用衡平原則而為判斷業如前述，依上開說明自屬仲裁程序違反仲裁協議，且足以影響判斷之結果，應撤銷仲裁判斷。
證據：提出中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第一四四號仲裁判斷書、系爭
工程合約一般條款第九十三條、被告九十一年三月十二日（九一）工長股字第九一０三０三號函、原告九十一年四月二日北市環東二字第０九一六０二三三四００號函、被告九十一年四月二十二日（）工長股字第九一０四０九號函、被告九十一年六月五日（）工長股字第九一０五一七號函、原告九十一年六月二十一日北市環東二字第０九一六０五二七四００號函、被告九十一年六月二十八日
（）工長股字第九一０六００六號函、原告九十一年七月十七日北市環東二字第０九一六０六一一三００號函、被告九十一年七月二十九日（）工長股字第九一０七０一０號函、被告九十一年八月二十二日（）工長股字第九一０八０七號函、系爭工程合約特定條款節本、財政部七十五年七月二日台財稅第0000000號函、財政部七十五年七月二十一日台財稅第0000000號函為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款情形：
㈠系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第一款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍」之情形：
⒈關於被告是否未踐行仲裁前置程序部分：
⑴未依工程合約踐行仲裁前置程序，並不屬仲裁法第三十八條第一款規定之情形：
觀諸合約第九十三條合約解釋及紛爭之規定，只要與合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題，均應依該條辦理，並以仲裁解決雙方之紛爭。查本件被告係因工期展延請求原告合理調增合約價格等爭議提付仲裁，自屬雙方仲裁協議標的之爭議，而系爭仲裁判斷命原告給付之項目及金額，均在仲裁協議標的爭議所請求項目及金額之範圍內，系爭仲裁判斷並無逾越當事人之請求而在聲明範圍以外作判斷。至原告所稱被告未依約踐行仲裁前置程序乙節，係屬程序事項，並非仲裁庭就約定仲裁以外之事項作成判斷，自不屬於仲裁法第三十八條第一款規定之情形。
⑵被告已依工程合約踐行仲裁前置程序：
①依合約一般條款第九十三條規定，承包商對於合約之執行、補償等爭執
有疑義須澄清，應以書面函請工程司決定，工程司應於收到後三十日內作成決定，承包商對此決定不服，應於收到決定十四日內，將其異議以書面通知工程司，工程司於三十日內針對異議再行裁決，承包商接到該裁決仍然不服，應於十四日內就該決異議，提請捷運局裁決，捷運局應於收到異議後六十日內作成裁決，承包商接到裁決仍有異議，欲提請仲裁應於十四日內以書面將其意願通知捷運局，得其同意，如承包商提請仲裁符合規定之程序則捷運局不得拒絕。其次，合約一般條款第九十三條並未約定承包商應提出各項之詳細單據及證明資料，故被告進行仲裁前置程序時，並無應提出詳細單據或資料之義務，且該條之約定亦未賦予原告得主張無法裁決之權利，否則原告任意認定被告未補正資料即無限期主張無法裁決，將使第九十三條之仲裁前置程序無適用可能。
②依合約一般條款第九十三．五條規定，如承包商未按第九十三．二條、
第九十三．三條及第九十三．四條規定之期限提出異議、仲裁意願或正式提請仲裁，即視為其放棄再異議及求償之權利，故仲裁前置程序之開始自應表明，俾雙方知悉而謹慎對應。經查：
因兩造對於系爭工程合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關
之問題之主張有爭執，被告遂正式表明依合約一般條款第九十三．一條規定，以九十一年六月五日函請原告決定、指示及澄清，原告則以九十一年六月二十一日函稱：「於貴公司補充文件之前不同意以仲裁解決爭議」，被告隨即於一般條款第九十三．二條所定之十四天期限內以九十一年六月二十八日函提出異議，然原告來函陳稱：「本案無法裁決亦不同意以仲裁解決本案爭議」，依一般條款第九十三．二條規定原告負有於三十天內作成准駁與否之裁決義務，並未賦予其得主張無法裁決之權利，故原告並未於合約所定三十天裁決期限內為裁決，被告乃再發函向原告說明其無不為裁決或無法裁決之權利，並陳明：「如貴處就本公司請求金額及理由，有再詳加瞭解必要，亦請賜期召開協調會研商，俾利貴處裁決」，然原告仍來函拒絕，被告遂於九十一年八月二十二日催告原告於七日內裁決，原告即以九十一年九月五日函稱：「在貴公司未依合約規定及北市東環二字第０九一六０五二七四００號函補正前，本案不同意以仲裁解決本案爭議」。
原告在九十一年九月五日函中並未如之前回函謂本案無法裁決裁決，
僅係不同意以仲裁解決本案爭議，可認為原告已依合約一般條款第九
十三．二條作成裁決。退萬步言，如認九十一年九月五日函仍非裁決，被告催告原告裁決之期限亦於九十一年八月二十九日屆滿，原告迄未裁決，顯然不同意被告之請求，被告隨即於合約一般條款第九十三．三條所定之十四天期限內以九十一年九月十二日函提請捷運局裁決，足證被告並未逾越十四日之異議期間。又依一般條款第九十三．四條約定，如承包商提請仲裁符合規定之程序則捷運局不得拒絕，縱認被告請求捷運局裁決已逾上開十四日之期間，惟原告無合約依據即要求被告補正文件，又表示無法裁決，實已悖於合約約定，並使前置程序喪失功能，顯係故意以不正當之行為阻止被告踐行仲裁前置程序，以避免捷運局對於被告之仲裁意願生不得拒絕之效果，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為條件已成就，被告自得就本件爭議提請仲裁。上述理由均經仲裁庭於系爭仲裁判斷書第五十八頁至六十四頁敘明，且系爭仲裁判斷命原告給付之項目及金額，均在被告行前置程序之函件所請求之項目及金額之範圍內，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第一款之情形。
⒉關於是否適用衡平原則部分：
⑴仲裁法第三十八條第一項第一款所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無
關或逾越仲裁協議之範圍」，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言，至於仲裁庭是否適用衡平原則為判斷，仍係在當事人請求仲裁之爭議事項範圍內作成判斷，自不屬仲裁法第三十八條第一款規定之情形。
⑵系爭仲裁判斷並未適用衡平原則而為判斷：
①所謂衡平原則乃仲裁庭依據法律為判斷時，發現適用法律之嚴格規定，
於當事人間將產生不公平之結果時，如經當事人明示合意授權者，仲裁庭即得不依法律之嚴格規定，而基於衡平之考慮，改適用一般公平原則為判斷之情形。
②本件原告展延工期致被告增加履約費用，被告自得依合約一般條款第六
十二．一條、第六十四．一條、第六十四．二條規定請求合理調整合約價格，兩造於仲裁程序進行中，同意工期展延天數以一六一一天計算。
按展延工期超過合理期間，承包商必然會增加管利費，被告就所請求金額亦有提出以工期比例法計算及提供實際單據供原告及仲裁庭審查，並無違反民事訴訟法第二百七十七條規定之問題。仲裁庭斟酌合約特定條款第四條、一般條款第六十四．二條規定，另基於本件工期展延因素不限於原告開放進場日之遲延及變更設計二項，尚有其他因素亦一併影響施工而展延工期，及被告與有過失等合約及法律之規定，而得出原告應給付被告之管利費金額，並非有適用法律規定後，發現於兩造當事人間將產生不公平之結果，基於衡平之考慮，改依衡平原則為判斷。
③系爭仲裁判斷係以已施工估驗計價完成部分之保留款，自八十六年十月
十二日起至實際領取日八十九年十二月十三日止，如無工期展延，被告早可領取，故依民法第二百三十三條之規定，判命原告應給付此期間之遲延利息。履約保證金手續費與預付款保證書手續費部分，係以被告既已提出因工期展延實際支出之單據，依合約一般條款第六十二．一條、第六十四．一條、第六十四．二條規定，自應調整而判命原告給付。均無適用法律規定後，發現於兩造當事人間將產生不公平之結果，而逕依衡平原則為判斷之情形。
④原告認仲裁庭有未據兩造明示合意授權下，逕自適用衡平原則乙節，顯屬無據。
㈡系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第第三款「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為」之情形：
⒈依依加值型及非加值型營業稅法（以下稱營業稅法）課徵營業稅，其課稅基
準之銷售額如何計算，依該法第四章之規定至明，而零稅率之貨物或勞務、免徵營業稅者，如同法第七條、第八條，均以明文規定，非法律明定為免稅之銷售額，自應悉予計算為銷售額。查原告應給付予被告之遲延利息，法律並無免稅之明文規定，自應計算為銷售額課徵營業稅。
⒉又營業稅法第十六條第一項規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售
貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用」，已施工估驗計價完成部分之保留款遲延利息自應計算為銷售額課徵營業稅，此觀財政部賦稅署七十五年五月三十日臺稅二發字第七五五一四七五號函即明。至於原告所提財政部解釋函係指營業人之實際財產遭受損害後，所獲得之賠償款免徵營業稅而言，與本件係遲延利息之情形並不相同，無法援引適用。
⒊系爭仲裁判斷就利息加計營業稅，係命原告為一般之金錢給付而已，並無仲裁法第三十八條第三款規定命原告為法律上所不許之行為之情形。
㈢系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第二款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」之情形：
⒈依合約一般條款第九十三條規定，於系爭工程契約成立時，仲裁協議即已成
立，而仲裁條款之目的在選擇以仲裁代替訴訟，解決經由前置程序仍不能化解之爭議，故仲裁前置程序之真意在給予原告較多考量斟酌之機會，以避免爭訟，並非承包商一旦遲誤期限即認仲裁契約不成立或失效而不得提付仲裁。又原告主張被告遲誤異議期間並非事實，且倘有遲誤，對被告已踐行前置程序之事實亦無影響，實無礙被告得提付仲裁之權利。再者，仲裁前置程序之裁決程序不如仲裁程序慎重嚴謹，若仲裁庭作成仲裁判斷後，竟因當事人之一方遲誤前置程序異議期間而撤銷該仲裁判斷，不惟與欲解決紛爭之當事人間之認知不符，且有違程序經濟之原則，原告謂遲誤異議期間即喪失請求權利，不得提起仲裁，顯無足採。原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款情形，自非可取。
⒉又被告已依工程合約踐行仲裁前置程序業如前述，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形。
㈣系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形：
⒈關於被告是否未踐行仲裁前置程序部分：
⑴仲裁法第四十條第一項第四款規定係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救
濟方法，若仲裁人適用當事人共同認知之實體法予以判斷，即不得遽以請求撤銷仲裁判斷，至仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，則不在該條款規範之列。查被告是否已完成前置程序而得提付仲裁之爭執，於仲裁程序中已充分辯論，是仲裁庭依其認定之事實，適用民法第一百零一條之規定，認定被告業已完成前置程序而得就本件爭議提付仲裁，並作成系爭仲裁判斷，其仲裁程序之進行並無任何違誤之處。況仲裁庭就當事人爭議事項所為認定是否合法、妥適，亦不在仲裁法第四十條第一項第四款規範之列，是未依工程合約踐行仲裁前置程序，並不屬仲裁法第四十條第一項第四款規定之情形。又本件原告所主張未完成前置程序瑕疵之情形，並不足以影響仲裁判斷認定之實體內容及其結果，依仲裁法第四十條第三項自不得據以主張撤銷。
⑵被告已依工程合約踐行仲裁前置程序業如前述，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款規定之情形。
⒉關於是否適用衡平原則部分：
仲裁法第四十條第一項第四款規定係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，至於仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適則不與焉，系爭仲裁判斷縱依衡平原則為判斷，亦不屬於仲裁法第四十條第一項第四款規定之情形。況據前所述，系爭仲裁判斷亦未依衡平原則為判決，自無該條款所規定之撤銷事由。
叁、證據：提出合約一般條款第九十三條、被告九十一年六月五日（）工長股字第
九一０五一七號函、原告九十一年六月二十一日北市環東二字第０九一六０五二七四００號函、被告九十一年六月二十八日（）工長股字第九一０六００六號函、原告九十一年七月十七日北市環東二字第０九一六０六一一三００號函、被告九十一年七月二十九日（）工長股字第九一０七０一０號函、原告九十一年八月十六日北市環東二字第０九一六０七二五一００號函、被告九十一年八月二十二日（）工長股字第九一０八０七號函、原告九十一年九月五日北市環東二字第０九一六０七八八五００號函、被告九十一年九月十二日（）工長股字第九一０九０一號函、財政部賦稅署七十五年五月三十日臺稅二發字第七五五一四七五號函為證。
丙、本院依職權調閱中華民國仲裁協會九十一年仲聲孝字第一四四號仲裁卷。理 由原告起訴主張：被告向伊承攬系爭工程，被告主張因配合土建工程延後開放進場及
變更設計等因素，辦理工期展延致其履約費用增加，而向中華民國仲裁協會聲請仲裁請求調整合約價格及賠償損害，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命原告應給付被告五千五百四十三萬一千九百五十七元及其中五千五百三十一萬一千六百二十七元自九十一年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以上金額並應另加百分之五之營業稅給付之。惟被告並未依系爭工程合約約踐行仲裁前置程序，且伊於仲裁庭明示不同意適用衡平原則為判斷，仲裁庭卻適用衡平原則為判斷，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第四十條第一項第二款、第四款及第三十八條第一款規定得撤銷之情形；又系爭仲裁判斷命伊就屬於損害賠償性質之遲延利息給付營業稅，係違反營業稅第十六條之規定，系爭仲裁判斷亦有仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第三款規定得撤銷之情形，為此提起本件訴訟，求為命撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被告則以：原告依約並無要求伊提出詳細單據或資料及得主張無法裁決之權利，伊
已依工程合約踐行仲裁前置程序，系爭仲裁判斷亦同此認定。又系爭仲裁判斷係依法律及合約規定判斷原告應給付伊展延工期致增加履約費用、保留款之遲延利息及履約保證金手續費、預付款保證書手續費，並未適用衡平原則而為判斷。且遲延利息依法本應算作銷售額課徵營業稅，系爭仲裁判斷就利息加計營業稅，並非仲裁法第三十八條第三款所謂命原告為法律上所不許之行為之情形。再者，未依約踐行仲裁前置程序或仲裁判斷違反當事人明示反對而適用衡平原則，並不屬仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第三十八條第一款規定之情形，原告訴請撤銷系爭仲裁判斷並無理由等語，資為抗辯。
查被告向原告承攬系爭工程，被告主張因配合土建工程延後開放進場及變更設計等
因素，辦理工程展延致其履約費用增加，而向中華民國仲裁協會聲請仲裁，請求調整合約價格及賠償損害，原告在仲裁庭明示不同意依衡平原則為判斷，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷，原告於收受仲裁判斷書後三十日內提起本件訴訟等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第一四七頁），並經原告提出中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第一四四號仲裁判斷書為證（見本院卷第一三至四八頁），足信為真。
原告主張被告未依系爭工程合約踐行仲裁前置程序，且伊明示不同意依衡平原則為
判斷，系爭仲裁判斷卻依衡平原則為判斷，又系爭仲裁判斷就遲延利息加計營業稅，係命當事人為法律上所不許之行為，因認系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第三十八條第一款、第三款所規定得撤銷之情形，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則兩造爭執之重點，即在系爭仲裁判斷是否有仲裁法上開條款之事由而應撤銷？茲析述如下。
關於被告是否未踐行仲裁前置程序部分：
㈠原告主張依系爭工程合約一般條款第九三．一條、九三．四條規定，被告對於系
爭工程之爭議，必須踐行函請決定、決定、異議、裁決等前置程序而未獲解決，始得就該爭議提起仲裁，被告並未踐行仲裁前置程序，故系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款所規定同法第三十八條第一款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」、第四十條第一項第二款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」、第四款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」應撤銷之情事云云。
㈡查兩造所簽立系爭工程合約一般條款第九十三．一條規定：「承包商對於合約之
執行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義而需要澄清時，應以書面函請工程司決定．．．」、第九十三．二條規定：「不論上述問題是否由承包商提出，均應以工程司之決定、指示及澄清為準，除非承包商於收到此等決定、指示、澄清後七天內，將其異議以書面通知工程司，並詳細敘明其理由。工程司將針對承包商之每一異議再行簽發其裁決．．．」、第九十三．三條規定：「承包商如對工程司再行簽發之裁決仍有異議，應於接獲工程司裁決書七天內提請捷運局裁決，捷運局應於接獲承包商書面異議之六十天內作成裁決．．．」、第九十三．四條規定：「雖有上述規定，但若承包商對捷運局之最終裁決仍有異議時，應於遵守第九十三．一條至第九十三．三條有關之規定後，將其異議提請仲裁．．．」，係在規範被告擬將爭議提付仲裁時所應遵守洽議、異議、決定等之前置程序，堪予認定。
㈢按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，或仲裁協議
不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，或仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、二、四款分別定有明文。又按所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言。再按仲裁係當事人本於其程序選擇權選擇解決私權紛爭之重要機制，當事人既得協議以仲裁解決爭議，自亦得約定於提付仲裁前得踐行特定之前置程序，如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便處理爭議程序解決爭議，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出。是仲裁前置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡接受求償與提付仲裁間之利弊，並避免進入仲裁以節省勞費，倘當事人之一方自認已無和解或調解可能，無從以較仲裁程序簡便之前置程序解決爭議，為避免程序之浪費，逕行提付仲裁，並未違反當初以仲裁解決爭議之初衷，應無不可。況且，如當事人間仲裁契約約定，提請仲裁前，須先經某一單位或某一專業人員就其爭議為裁決之程序，設當事人之一方未履行此一程序，而逕行提付仲裁並經仲裁人作成判斷時，若該一方當事人提請仲裁前，確先經該單位或該專業人員就其爭議為裁決，而該單位或該專業人員裁決一方當事人之請求為無理由時，一方當事人必然將提請仲裁，如該單位或該專業人員認為有理由時，與仲裁判斷之認為有理由，並無不同。換言之，仲裁人之仲裁程序及仲裁判斷可代替該單位或該專業人員就該爭議為裁決之程序，故未履行仲裁前置程序之瑕疵，尚不足以影響仲裁判斷之結果，依仲裁法第四十條第三項規定，亦不得撤銷該仲裁判斷。此外，依仲裁判斷之作成及審理過程以觀，前置程序之裁決程序並不如仲裁程序之慎重、嚴謹，若仲裁人依當事人之仲裁契約授權作成於當事人間具法律效力之仲裁判斷後，竟因當事人之一方未履行一無法律效力、無程序保障之前置程序，認為當事人間「並無爭議」而撤銷該仲裁判斷，不惟與爭執不休之當事人間之認知不符，復有違程序經濟原則，且在訂有仲裁契約之當事人間，僅因當事人未履行前置程序即撤銷該仲裁判斷而重新仲裁或訴訟，亦顯非當事人斯時立約之本意。
㈣第查，因兩造對於系爭工程合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關之問
題有爭執，被告業以九十一年六月五日致函原告，表明依系爭工程合約一般條款第九十三．一條規定請原告決定、指示及澄清，原告則於九十一年六月二十一日函覆：「於貴公司補充文件之前不同意以仲裁解決本案爭議」，被告於九十一年六月二十八日依一般條款第九十三．二條規定致函原告表示：「貴處來函謂本公司為規避一般條款第六十八．一條規定之舉證義務，顯屬違反合約之脫法行為云云，顯示貴處並不同意本公司之請求，本公司實在無法接受貴處之決定」，原告又於九十一年七月十七日覆函：「本處重申貴公司未依本處九十一年六月二十一日北市東環二字第０九一六０五二七四００號函補正文件前，本無法裁決亦不同意以仲裁解決本案爭議」，被告再於九十一年七月二十九日發函表示：「本公司之異議於約於法既有依據，貴處即應於三十日內依合約一般條款第九十三．二條規定作成准駁與否之裁決，並無規避准駁與否之審查義務，主張無法裁決之餘地．．．如貴處就本公司請求之金額及理由，有再詳加瞭解必要，亦請賜期召開協調會研商，俾利貴處裁決」，原告則於九十一年八月十六日覆函：「請貴公司儘速補正文件即可不另開會協商，在貴公司未依上開函文補正前，本案無法裁決亦不同意以仲裁解決本案爭議」，被告嗣於九十一年八月二十二日致函原告催告其於七日內依合約一般條款第九十三．二條就原告所提異議作成裁決，原告又於九十一年九月五日函覆：「在貴公司未依合約規定及上開函文補正前，本案不同意以仲裁解決本案爭議」，被告乃於九十一年九月十二日致函捷運局，表示依系爭工程合約一般條款第九十三．三條規定提請該局裁決，上開各情有被告九十一年六月五日（）工長股字第九一０五一七號函、原告九十一年六月二十一日北市環東二字第０九一六０五二七四００號函、被告九十一年六月二十八日（）工長股字第九一０六００六號函、原告九十一年七月十七日北市環東二字第０九一六０六一一三００號函、被告九十一年七月二十九日（）工長股字第九一０七０一０號函、原告九十一年八月十六日北市環東二字第０九一六０七二五一００號函、被告九十一年八月二十二日（）工長股字第九一０八０七號函、原告九十一年九月五日北市環東二字第０九一六０七八八五００號函、被告九十一年九月十二日（）工長股字第九一０九０一號函可稽（見本院卷第一一一至一三０頁），足見被告就系爭調整合約價格及賠償損害之爭議，於提起仲裁前，已依系爭工程合約約定踐行仲裁前置程序。原告雖主張被告未依其要求提出補正資料及說明，致伊無法作成裁決，復未於遵守仲裁條款明定之十四日異議時間，顯未依兩造約定踐行前置程序云云。然系爭工程合約第九十三條並無被告請求原告工程司裁決時應提出相關證明資料之規定，被告縱未提出證明資料，亦未違反合約約約定，且原告九十一年八月十六日覆函或有不同意被告請求之意，惟係表示在被告未依同年六月二十一日函文補正文件前，本案無法裁決且不同意以仲裁解決爭議，並未明確為裁決，被告於同年月二十二日發函要求原告於七日內依合約一般條款第九十三．二條就其所提異議作成裁決，否則被告將依合約一般條款九十三．三條行使權利，乃是謹慎要求原告回答是否確不為補償，原告於同年九月五日覆函表示本案不同意以仲裁解決爭議，應認斯時原告始明確為裁決，被告即於合約一般條款第九十三．三條所定十四天期限內以九十一年九月十二日函提請捷運局裁決，足認被告並未逾越十四日之異議期間，尚難認被告違反前置程序，且縱認被告逾期始向捷運局請求裁決，惟前置程序僅係為避免進入仲裁以減省勞費之簡便解決爭議程序，被告縱未進行前置程序，逕行提付仲裁，依前開說明，亦未違反仲裁協議。
㈤綜上，本件原告主張被告未踐行仲裁前置程序部分，系爭仲裁判斷有仲裁法第三
十八條第一款、第四十條第一項第一款第二款、第四款應予撤銷之事由，要無足取。
關於系爭仲裁判斷是否違反原告明示之意思，逕行適用衡平原則為判斷部分：
㈠原告主張伊於仲裁庭即表明不同意適用衡平原則，仲裁庭逕依衡平法則判斷原告
應給付管利費、保留款遲延利息、增加支出之履約保證金手續費及預付款保證金手續費等，顯有仲裁法第四十條第一項第一款、第四十條第一項第四款、第三十八條第一款應予撤銷之情事云云。
㈡按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第三十一條定有
明文。依上開規定，如未經當事人明示合意，仲裁庭即不得以衡平原則為判斷。而所謂衡平仲裁乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，衡平仲裁人得無須嚴格適用法律規定，依據個案之具體情形（契約條款與相關之交易習慣），在公正公平之基礎上與無違公共政策之範圍內，依據仲裁庭認為是「衡平與良知」、「公允與善意」或「衡平原則」之理念，以及其他被認為相同內涵之類似表示，以裁決當事人之紛爭，與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，逈然有別。又於現行法律中，尤其是我國等大陸法系國家中，因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則（如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等），即不再屬於衡平法則所謂「具體衡平」之範疇。是以，我國仲裁庭如有適用誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。
㈢經查，系爭仲裁判斷係依合約一般條款第六十二．一條、第六十四．一條及特定
條款第四條規定，認展延工期超過合理期間，承包商必然會增加管理費支出及利潤損失，因認原告請求管利費應予准許，並斟酌特定條款第四條第二項規定承包商可請求超過一百八十三天所增加之成本及合約一般條款第六十四．二條已有約定一調整價格可參考性質相似者之價格，依原告計算其變更合約所給付之管利費為七千二百八十萬二千三百二十五元，為相當七百四十六天工期者，約為展期一千六百一十一天扣除一百八十三天後之半數，而此一千六百一十一天應扣除上開變更合約已給付七百四十六天之管利費，仲裁庭認展延工期應再給付七千二百八十萬二千三百二十五元，又因被告未依特定條款第四條規定列舉增加之成本及依一般條款第六十八．一條規定保存當時之紀錄，與有過失，應負三成責任，上開金額應以七成計，故原告應給付之管利費為五千零九十六萬一千六百二十七元（見仲裁判斷書理由欄乙、第一、㈡、㈢點，本院卷第四五、四六頁）。另關於原告應給付保留款遲延利息部分，系爭仲裁判斷係以已施工估驗計價完成部分之保留款，自八十六年十月十二日起至實際領取日八十九年十二月十三日止，如無工期展延，被告早可領取，故依民法二百三十一條、二百三十三條規定，判命原告應給付此期間之遲延利息（見仲裁判斷書理由欄乙、第三、㈢點，本院卷第四七頁）。至履約保證金手續費與預付款保證書手續費部分，系爭仲裁判斷係以系爭工程既有展延，則被告為履行合約應提供之履約保證金及工程保險，銀行收取履約保證手續費及保險公司收取之工程保險費理應隨延期而增加，依合約一般條款第六十二．一條、第六十四．一條、第六十四．二條規定自應調整，此等費用之金額被告已提出單據共為四百三十五萬元，自應准許（見仲裁判斷書理由欄乙、第五、㈡點，本院卷第四八頁）。可見系爭仲裁判斷已具體說明判斷之理由及依據，並非故意摒除法律規定，另以公平、合理之考量所為衡平判斷。且對於系爭爭議事項之判斷決定，本屬仲裁庭之職權，縱判斷所持理由未見完備或不盡妥適，亦與是否適用衡平法則為判斷不同，原告主張系爭仲裁判斷違反當事人明示意思而為衡平仲裁，並不足採，準此，原告依仲裁法第四十條第一項第一款、第四款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，即非有據。
關於系爭仲裁判斷就利息加計營業稅，是否係命當事人為法律上所不許之行為部分：
㈠原告主張依財政部賦稅署函釋，賠償款非屬營業稅法第十六條規定之銷售額，應
免徵營業稅，系爭仲裁判斷依民法第二百三十一條、第二百三十二條，命原告應就屬損害賠償性質之保留款遲延利息給付加計百分之五營業稅，係命原告為法律上所不許之行為，有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第三款「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」之應予撤銷事由。
㈡按仲裁法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」者
，係指所命之行為本身違反民法第七十一條強制或禁止規定，或違反公序良俗者而言，只須判斷主文所命之給付行為或其他行為，並無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗之情事，即非此所指仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為。經查，本件仲裁判斷命原告給付被告五千五百四十三萬零九百五十七元，又依民法第二百三十三條第一項、第二項規定，就其中五千五百三十一萬一千六百二十七元部分應加計法定遲延利息，並應另加百分之五營業稅，係命為給付金錢之行為，並非法律所禁止或違反公序良俗。且依營業稅法第十四條規定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」、第十六條第一項前段規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用」，是已施工估驗計價完成部分之保留款遲延利息自應計算為銷售額而課徵營業稅，此觀財政部賦稅署七十五年五月三十日臺稅二發字第七五五一四七五號函：「因買方延遲付款而加收之利息屬銷售額範圍，應課徵營業稅」益明（見本院卷第一三一頁）。至於原告所提財政部七十五年七月二日台財稅第0000000號函、七十五年七月二十一日台財稅第0000000號函，係指營業人之實際財產遭受損害後，所獲得之賠償款免徵營業稅而言，與本件案係遲延利息之情形並不相同，自無援引適用之餘地。揆諸前揭說明，本件仲裁判斷並非命原告為法律上所不許之行為甚明，並無仲裁法第三十八條第三款規定之事由。
綜上所述，原告主張為不足採，被告抗辯尚屬可信。從而，原告主張系爭仲裁判斷
有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款第四款、第三十八條第一款、第三款規定之情形，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
法院書記官 楊勝欽