臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度仲訴字第六號
原 告 交通部基隆港務局法定代理人 甲○○訴訟代理人 林清源律師複 代理人 莊乾城律師被 告 興隆營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧世欽律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國九十四年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣被告興隆營造股份有限公司與原告交通部基隆港務局於民國八十九年三月八日訂立工程契約（下稱系爭契約），由被告承攬原告位於基隆港之「航道拓寬及浚挖工程」。然因被告逾期完工計四百二十三天，原告遂依系爭契約第二十三條第一項規定，扣留工程款新臺幣（下同）二千二百九十三萬三千七百四十八元為逾期罰款，被告對此有所爭議，旋提付仲裁，嗣據中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁人作成九十二年仲雄聲義字第一０號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命原告給付被告五百七十三萬三千四百三十七元，及自九十二年四月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，惟其仲裁庭之組成，違反仲裁法第十條第一項後段、第十三條第五項規定；又系爭仲裁判斷書應就原告關於違約金酌減之答辯附不予採納之理由，卻未就此為任何說明，有仲裁法第三十八條第二款情形；且系爭仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議無關，並逾越仲裁協議範圍，有仲裁法第三十八條第一款情事；另系爭契約第二十條所定爭議解決方式，其內容並不明確，是兩造仲裁協議之內容不確定，應為無效；再依系爭契約第二十條、民法第二百零八條規定，原告就系爭契約所生爭議之解決方式，有提付仲裁或訴訟之選擇權，原告復一再以信函向被告表示選擇以訴訟方式處理上述逾期罰款爭議，是兩造仲裁協議不成立，自不應進行仲裁，爰依仲裁法第四十條第四款、第一款及第二款等規定，起訴請求如聲明所示。
二、系爭仲裁判斷仲裁庭之組成違法：本件被告聲請仲裁後，原告不同意進行仲裁且拒絕選定仲裁人，被告向仲裁協會請求為原告選定仲裁人，仲裁協會即為原告選定姚乃嘉為仲裁人，惟仲裁協會並未以書面通知原告。九十二年七月中旬，原告接到仲裁協會九十二年七月十八日九十二仲業字第九二二三０一號函副本，該函正本是發給黃景貴及姚乃嘉，主旨是請黃景貴、姚乃嘉生儘速共推主任仲裁人，該函說明一並記載為原告選定姚乃嘉為仲裁人等語，是系爭仲裁判斷其仲裁庭之組成，違反仲裁法第十條第一項後段規定。又黃景貴及姚乃嘉共推主任仲裁人之過程不詳，原告係於九十二年八月間收到仲裁協會之仲裁詢問開會通知時，始知主任仲裁人為李念祖，原告旋聲請主任仲裁人迴避，李念祖因而請辭，此際應由法院依聲請或職權另行選定，惟黃景貴、姚乃嘉卻自行選任劉志鵬為主任仲裁人，並訂第一次詢問會期日，原告復已於詢問會中主張仲裁庭之組成違法，是系爭仲裁判斷其仲裁庭之組成，亦違反仲裁法第十三條第五項規定。
三、系爭仲裁判斷應附理由而未附：又原告於仲裁庭曾主張以違約金對被告之工程款請求權抵銷，惟系爭仲裁判斷對於原告上開主張不加採納，且未附理由，對於原告主張仲裁庭組成不合法，亦未論及，為仲裁判斷書不附理由，系爭仲裁判斷自應撤銷之。
四、系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，且逾越仲裁協議之範圍：
依系爭契約第二十條規定，兩造間仲裁協議之範圍，係以系爭契約條款規定發生疑義為限。而被告係依民法第二百五十二條、第二百四十七條之一第二款規定，提付仲裁請求酌減違約金，系爭仲裁判斷書亦引用民法第二百五十二條及相關最高法院判例酌減違約金，惟違約金是否酌減，並非系爭契約條款發生疑義，即非屬兩造間仲裁協議之範圍，且系爭契約就違約金之計算標準，約定用語明確，毫無疑義。又依系爭契約第二十條第一款規定，仲裁協議標的之爭議，以發生於工程進行中者為限，然被告請求仲裁之逾期罰款爭議，關於逾期天數、逾期罰款比例酌減等爭點，並非發生於工程進行中之爭議，被告亦從未依系爭契約之約定，於執行前向原告工程司提請解釋，故系爭仲裁判斷顯與兩造仲裁協議標的之爭議無關，並逾越仲裁協議範圍。
五、兩造間仲裁協議有無效、不成立情事：系爭契約第二十條明文約定：「得採仲裁或訴訟方式辦理」，其文義係指得以仲裁或以訴訟方式處理之意，既有兩種方式處理之意，內容就是不明確，而上開仲裁協議因含有不確定用語，自屬無效。又被告向原告請求給付款項，原告為債務人，則系爭契約紛爭解決方式之選擇權應屬於原告，原告曾一再向被告表示選擇以訴訟方式處理系爭契約紛爭，仲裁程序中亦同，原告既依法選擇，被告、仲裁協會均應受其拘束，原告一旦選擇以訴訟方式處理，即等於仲裁協議不成立。
六、爰此聲明：中華民國仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號有關命原告應給付被告五百七十三萬三千四百三十七元及自九十二年四月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之仲裁判斷應予撤銷。
貳、被告抗辯：
一、被告提起仲裁時，即已選定黃景貴為仲裁人，因原告遲未依法選定仲裁人，被告乃於九十二年六月十日以存證信函催告原告限期選定仲裁人，未獲原告回應，被告遂於九十二年七月十六日聲請仲裁協會為原告選定姚乃嘉為仲裁人，相當於原告自己選定仲裁人，縱仲裁協會並未以書面通知原告，於原告權利保障並不生影響，也無礙原告請求仲裁人迴避之權利，書面通知只是用以拘束當事人不得任意變更自己之意思表示而已。嗣黃景貴、姚乃嘉共推李念祖為主任仲裁人，且定期於九十二年九月十七日上午十時召開第一次詢問會，該期日通知上業已載明仲裁協會為原告選定之仲裁人姓名，應認仲裁協會應為之書面通知，於此時已補正，程序瑕疵既已補正，自不得再謂因原告未受書面通知，該仲裁人之選定即為不合法。
二、又原告對於主任仲裁人李念祖聲請迴避，李念祖旋即辭任，仲裁協會即請黃景貴、姚乃嘉另推主任仲裁人並取消原第一次詢問會，黃景貴、姚乃嘉才又共推劉志鵬為主任仲裁人，嗣仲裁協會即通知於九十二年十月二日召開第一次詢問會。兩造之仲裁協議並未約定仲裁人及其選定方法，依仲裁法第九條規定，本應由雙方所選定之仲裁人共推之，因此黃景貴、姚乃嘉再次推選劉志鵬為主任仲裁人，於法並無不合，且由仲裁程序歷次詢問會記錄中，原告從未對主任仲裁人選之變更有何明示之爭執，僅一再指稱仲裁協會指定仲裁人之程序不合法，應可認為原告有默示同意雙方選定之仲裁人再行推定之主任仲裁人，即視為對主任仲裁人之人選無疑義。
三、仲裁法第三十八條第二款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」，係指仲裁判斷書之理由完全不附，致主文之產生構成理由無法認定，並非對於兩造之任何攻擊防禦方法，均應敘明理由，而系爭仲裁判斷書於理由欄第肆項下已載明：「因本件事證已臻明確，兩造間其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，對於本件仲裁判斷結果均不生影響，無逐一斟酌必要」等語，自無完全不附理由情事。
四、依系爭契約第二十條第一項規定，兩造約定爭議處理方式之適用範圍，為「工程進行中」對於系爭契約條款及附件規定之疑義，既稱工程進行中，即為系爭契約執行中，因此，凡系爭契約條款之執行爭議，均應依前揭爭議處理方式解決。而被告提付仲裁之爭議事項，無論係工程驗收方式、逾期天數、罰款之計算等，均為系爭契約執行事項，兩造既生爭執，被告聲請仲裁，並無不合。系爭契約第二十條所規定者，乃一多階段之紛爭解決流程，被告提付仲裁之契約爭議如非系爭契約第二十條所定事項，於仲裁前置程序中，原告理應表明之，事實上被告就請求仲裁之契約爭議，已依約定之前置程序辦理，原告至最後階段才主張被告請求仲裁之契約爭議，並無系爭契約第二十條規定之適用，顯然前後矛盾。又兩造爭執系爭契約之違約金是否過高，為關於系爭契約之標的金額爭議事項，即為對於系爭契約條款有疑義，仲裁人自得本於職權加以判斷。且兩造所爭執者，既為實際竣工日期、履約逾期總天數等問題，自屬系爭契約有效期間內已經發生或可能發生之爭議，被告就此請求仲裁，並未逾越兩造仲裁協議之範圍，系爭仲裁判斷復已認定原告上開主張為無理由，仲裁庭本得進行仲裁程序並為仲裁判斷。
五、系爭契約約定「得採仲裁或訴訟方式辦理」，即非不得以嗣後選擇之方式確定紛爭解決方法，自非無效之約定。又依系爭契約第二十條文義之體系解釋，關於契約紛爭之解決方式，為乙方（即被告）享有選擇權，此從條文敘述上前三款均以乙方為主體，同條第四款雖未明文，體系上仍應以乙方為主體，即足明瞭。惟考量契約雙方合作關係及互惠原則，被告仍願認為兩造均有選擇權，即任何一方於依系爭契約第二十條所定之前置程序辦理，紛爭仍無法解決時，無論何者均得選擇聲請仲裁或提起訴訟，一旦選定，他方即應受拘束。另系爭契約第二十條則係針對紛爭解決方式之選擇，並非債之給付事項選擇之約定，此際並無民法第二百零八條之適用。
六、爰此聲明：駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造於八十九年三月八日訂立工程契約，由被告承攬原告位於基隆港之「航道拓寬及浚挖工程」，嗣因原告以被告逾期完工主張扣留工程款二千二百九十三萬三千七百四十八元為逾期罰款，被告對此有所爭議，提請仲裁，經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁庭作成九十二年仲雄聲義字第一０號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命原告給付被告五百七十三萬三千四百三十七元，及自九十二年四月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、本件仲裁程序進行前，被告方面先選定黃景貴為仲裁人，原告方面則由仲裁協會為其選定姚乃嘉為仲裁人，嗣黃景貴、姚乃嘉共推李念祖為主任仲裁人，原告聲請李念祖迴避，李念祖旋即辭任，遂再由黃景貴、姚乃嘉共推劉志鵬為主任仲裁人（本院卷第四頁至第八頁、第一一０頁至第一一二頁、第一四四頁、第一五七頁至第一五八頁）。
三、對於本件仲裁程序中各項文書之送達，兩造均不加以爭執（本院卷第一八九頁）。
肆、得心證之理由：
一、兩造仲裁協議是否不成立或為無效：按仲裁法第四十條第一項第二款所謂「仲裁協議不成立」，係指當事人間未有仲裁協議之合致，而任一方當事人擅將爭議提付仲裁，並經仲裁人作成仲裁判斷之情況而言；又同款所謂仲裁協議無效，則係指法律行為雖已成立，但因有瑕疵，致其效力自始無效者而言。經查，系爭契約第二十條關於「爭議處理」約明：「㈠本工程進行中，乙方（即被告）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方（即原告）工程司提請解釋，如乙方對甲方工程司的解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議。㈡甲方在乙方提出解釋或異議之請求時，應在其接到其申請之日二十日內答覆之，‧‧‧㈢乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受時，乙方可‧‧‧申請甲方召集協調會解決或送請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解。㈣前款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理‧‧‧」等語（本院卷第三一頁反面、第三二頁參照），故系爭契約已有提起仲裁之明文約定，兩造間應已成立仲裁協議，原告主張其就系爭契約爭議之解決途徑有選擇權，復已向被告表示選擇以訴訟方式解決紛爭，即等於兩造間仲裁協議不成立云云，顯有誤解，自非可採。又本件原告就兩造訂立系爭契約時，有何意思表示瑕疵之情形存在，以及上開兩造仲裁協議之約定內容有何違反強制、禁止規定或有背於公共秩序、善良風俗情事，均未舉證證明之，難認上開兩造間仲裁協議有何無效原因，故該仲裁協議應屬有效，因此，原告主張兩造間仲裁協議內容含有不確定用語，為無效之法律行為云云，亦不可採。
二、本件仲裁庭之組成，是否違反仲裁法第十條第一項後段、第十三條第五項規定：
㈠按「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當
事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人中共推第三仲裁人為主任仲裁人。」、「當事人之一方選定仲裁人後，應以書面通知他方及仲裁人」、「當事人之一方選定仲裁人後，得以書面催告他方於受催告之日起，十四日內選定仲裁人。」、「受前條第一項之催告，已逾規定期間而不選定仲裁人者，催告人得聲請仲裁機構或法院為之選定。」仲裁法第九條第一項、第十條第一項、第十一條第一項、第十二條第一項分別定有明文。準此，有關仲裁人之選定及仲裁庭之組成程序，依前開規定，自應視當事人間之仲裁協議有無約定而定，倘仲裁協議未約定者，則分別依前開仲裁法規定辦理，有最高法院九十三年度台上字第二００三號判決意旨足參。經查，兩造間之仲裁協議，即前述系爭契約第二十條約定，並未就仲裁人及其選定方法有所約定，是如兩造就系爭契約之爭議提付仲裁時，自得依前開仲裁法規定之方式選定仲裁人。
㈡次查，被告前就系爭契約之爭議提付仲裁，並選定黃景貴為
仲裁人後，依仲裁法第十一條第一項規定，於九十二年六月十日委請律師發函催告原告於十四天內選定仲裁人，因原告未選定仲裁人，被告乃於同年七月十七日向仲裁協會提出聲請，經仲裁協會於同日為原告選任姚乃嘉為仲裁人，仲裁協會復於九十二年七月十八日以九十二年仲業字第九二二三０一號函載明：「聲請人（即被告）於九十二年七月十七日向本會聲請為相對人（即原告）選定仲裁人，本會‧‧‧為相對人選定姚乃嘉教授擔任本事件之仲裁人。」等語，並以副本送達原告，原告自承於九十二年七月中旬收到上開文書，本院依職權調閱仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號仲裁事件卷宗，核屬相符，堪認仲裁協會為原告選定姚乃嘉為仲裁人後，已依仲裁法第十條第一項後段規定，以書面通知原告。其後，黃景貴、姚乃嘉共推李念祖為主任仲裁人，原告聲請李念祖迴避，李念祖辭任後，遂再由黃景貴、姚乃嘉共推劉志鵬為主任仲裁人之事實，既為兩造所不爭執，復有前開仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號仲裁事件卷附九十二年九月十六日主任仲裁人選定同意書可佐，亦足徵兩造仲裁人黃景貴、姚乃嘉係依仲裁法第九條第一項後段規定，推選主任仲裁人。故本件仲裁人之選定與仲裁庭之組成均係依法為之，並無背於兩造之仲裁協議或仲裁法之規定。
㈢原告主張本件原主任仲裁人李念祖辭任後，應依仲裁法第十
三條規定由法院選定主任仲裁人，不得由兩造仲裁人共推主任仲裁人，是本件仲裁庭之組成為不合法云云。惟查，仲裁法第十三條第一項明文規定：「仲裁協議所約定之仲裁人，因死亡或其他原因出缺，或拒絕擔任仲裁人或‧‧‧，當事人得再行約定仲裁人；如未能達成協議者‧‧‧」，依其文義，當指當事人間之仲裁協議有約定仲裁人時，方有其適用，於當事人間之仲裁協議未約定仲裁人之情形，揆諸前揭最高法院九十三年度台上字第二００三號判決意旨，自應分別依仲裁法第九條第一項、第十條第一項、第十一條第一項、第十二條第一項等規定辦理。因之，本件兩造仲裁人黃景貴、姚乃嘉於原主任仲裁人李念祖辭任後，依仲裁法第九條第一項規定，共推劉志鵬為主任仲裁人，自屬合法，原告上開主張，尚非可採。是系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款所定仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定之情事甚明。
三、系爭仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議是否無關，或逾越仲裁協議之範圍：
㈠原告主張兩造仲裁協議範圍以系爭契約條款發生疑義為限，
被告請求仲裁酌減違約金，逾越兩造仲裁協議範圍云云。惟查，約定違約金之酌減，雖屬法院職權，然有關商務上現在及將來之爭議，依仲裁條例第一條第一項規定，當事人得訂立仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁；而仲裁人之判斷，依同條例第二十一條第一項規定，與法院確定判決有同一效力，且仲裁為一審終結，無上訴制度，足見仲裁人對事實之認定與法律之適用之權限，與法官相較實有過之而無不及，則約定違約金苟與仲裁契約標的之爭議有關，解釋上應認違約金之酌減，仲裁人亦得為之，此有最高法院八十九年度台上字第一０二一號判決可參。查本件兩造於仲裁程序中所爭執者，為關於系爭契約違約金之約定是否過高，自屬系爭契約第二十條第㈠項所謂對於系爭契約條款有疑義之情形，依前揭說明，自得由仲裁人本認定事實及適用法律之權限加以判斷，故系爭仲裁判斷並未逾越兩造仲裁協議範圍。
㈡原告又主張本件係關於逾期罰款之爭議，非發生於本工程進
行中，顯逾兩造仲裁協議範圍云云。經查，被告雖於工程完工後始聲請仲裁，惟兩造所爭執者，實係「實際竣工日期」以及「履約逾期總天數」等問題，有前開仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號仲裁事件卷附九十二年十一月十三日第二次詢問會、九十三年一月八日第三次詢問會及九十三年二月二十六日第四次詢問會筆錄可稽，核其性質，仍屬工程進行中已經發生或可能發生之爭議，是被告就此聲請仲裁，並未逾越兩造仲裁協議範圍。
㈢至原告另主張被告從未依系爭契約第二十條約定，於執行前
向工程司提請解釋，亦屬逾越兩造仲裁協議範圍云云。惟仲裁法第三十八條第一款所謂仲裁判斷與仲裁協議之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，係指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項，為仲裁判斷，即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議，作成判斷，或就未請求仲裁事項，作成仲裁判斷，始構成得請求法院撤銷該仲裁判斷之事由（最高法院八十七年度台上字第一一○號民事判決意旨參照），而被告是否於工程執行前就系爭契約條款之疑義提請原告之工程司解釋，則屬提付仲裁前是否遵守仲裁前置程序之問題，依上開說明，自非所謂仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之情形，故原告主張被告未踐行前述提請工程司解釋之仲裁前置程序，係屬逾越仲裁協議範圍云云，亦非可採。
四、系爭仲裁判斷有無仲裁法第三十八條第二款應附理由而未附之情事：
再查，原告固曾於本件仲裁程序中主張被告請求給付之工程款已與違約金抵銷而消滅，自不得再酌減違約金（仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號仲裁事件卷附原告九十二年十月二日仲裁答辯狀第七頁參照），但系爭仲裁判斷就此並未敘明不予採納之理由云云，然查，仲裁法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷不附理由」者，係指仲裁判斷書完全不附理由者而言，該款規定與民事訴訟法第四百六十九條第六款規定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者有殊，仲裁判斷書如已附理由，縱其理由不完備，僅為判斷之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷（最高法院九十一年度台上字第一一Ο六號判決意旨參照）。查系爭仲裁判斷書，就被告應負擔之違約金數額，應酌減至系爭契約結算金額之百分之十五乙節，業已記載其判斷之理由（仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號仲裁事件卷附仲裁判斷書第五０至第五二頁參照），並非完全未附理由。且縱認原告主張被告之工程款給付請求權已與其違約金債權抵銷而消滅，惟抵銷後原告之違約金債權如有餘額，尚非不得酌減，系爭仲裁判斷書即使未就此有所敘明，亦僅屬判斷之理由未盡，自與判斷不附理由有間，況本件仲裁判斷理由四就違約金應酌減至結算金額百分之十五，已分點詳列其理由，從而，原告主張系爭仲裁判斷未附理由云云，亦無可採。
五、綜上，系爭仲裁判斷並無不成立、無效、仲裁庭之組成違反法律規定或應附理由而未附情事，從而，原告依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款規定，起訴請求撤銷中華民國仲裁協會九十二年仲雄聲義字第一Ο號有關命原告應給付被告五百七十三萬三千四百三十七元及自九十二年四月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之仲裁判斷，為無理由，不應准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及所提其他之證據，經斟酌後認均於本件判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
民事第六庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 1 月 24 日
書記官 朱俶伶