臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度再字第一○號
再審 原告 香港商凱索企業有限公司
KELSO法定代理人 甲 ○訴訟代理人 楊美玲律師再審 被告 協榮航業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈明達律師當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國九十四年一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十二年度海商字第二六號確定判決廢棄。
再審被告於原審之訴駁回。
再審及再審前原審訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、再審被告前於 92年7月23日具狀，就再審原告依兩造間損害賠償事件之確定判決（鈞院69年度訴字第2372號判決、台灣高等法院89年度上更（11）字第39號判決及最高法院91年度台上字第2647號判決）向鈞院聲請對再審被告之財產為強制執行之事件（ 92年執字第16976號），提起債務人異議之訴，嗣經鈞院准予公示送達並為一造辯論判決，以92年度海商字第26號判決再審被告勝訴，並以該判決於 93年6月16日確定，而發給再審被告判決確定證明書。茲因認該債務人異議之訴之確定判決，具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第12款及第13款之再審事由，爰依法提起本件再審之訴。
二、再審被告於原審提起債務人異議之訴，係主張：「兩造間因載貨證券爭議涉訟，前經鈞院69年度訴字第2372號、台灣高等法院89年度上更（11）字第39號、最高法院91年台上字第
264 號判決確定，認定被告（指再審原告，以下同）係附件所示載貨證券之持有人，原告（指再審被告，以下同）未將該載貨證券所載原木交付而喪失，應負損害賠償責任，判令原告應賠償被告新台幣（以下同）1仟8佰45萬2仟3佰10元及自民國69年8月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自79年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（下稱前案）。按載貨證券係表彰運送物所有權之物權證券，基於其流通之特性，持有證券者，除有反證外，當然推定為權利人，對於權利之取得，毋庸復為證明。又依舊海商法第104條準用民法第629條之規定，倘載貨證券持有人於受讓取得時，除運送物已滅失，或已遺失或被盜，而不能回復其占有，或已為第三人善意受讓取得外，載貨證券之交付，與物品之交付，有同一之效力。
即載貨證券之持有人於取得載貨證券時，取得對於運送人運定。原告雖未依民法第218條之1規定，於前案主張被告應於原告給付前項損害賠償同時交付附件所示載貨證券，但查同時履行抗辯權之行使，不問於訴訟上或訴訟外均得為之，且債務人提出同時履行之抗辯後，遲延責任溯及的消滅。原告於前案判決確定，執行名義成立後，提出本件同時履行抗辯，有妨礙被告請求損害賠償之事由發生，乃於強制執行程序終結前，依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴。如強制執行程序已終結，原告亦得依民法第218條之1第
1 項規定，請求被告讓與附件所示載貨證券，並依民法第
296 條之規定交付原告。依最高法院50年台上字第1550號判例指示，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。
原告於前案因未提出上開同時履行抗辯，以致前案除判決原告賠償1千8百45萬2千3百10元外，另判決原告應負遲延責任，自69年8月17日起至清償日止給付遲延利息。原告茲提出本件同時履行抗辯，遲延責任即溯及的消滅。原告於前案判決確定，執行名義成立後，提出上開同時履行抗辯，有消滅或防礙被告上開遲延利息請求之事由發生，乃於強制執行程序終結前，依強制執行法第14條規定，對被告提起債務人異議之訴，確認該遲延利息之債權不存在，被告不得向原告強制執行。如強制執行程序已終結，因被告對於上開遲延利息債權已不存在，原告有即受判決之法律上利益，亦得依民事訴訟法第247條之規定，訴請確認判決，另行請求被告返還。」云云，原審以再審原告未到庭陳述，亦未提出準備書狀以供參酌，即率爾認定再審被告之主張為真實，而判決再審被告勝訴。
三、惟查，原確定判決有下列再審事由：㈠適用法規顯有錯誤（民事訴訟法第 496條第1項第1款），
及當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者（民事訴訟法第496條第1項第6款）：
⒈再審被告於原審起訴狀列載再審原告之地址為：「香港
哈吉森大廈1501室」，經鈞院原審囑託行政院大陸委員會（以下簡稱陸委會）代為送達相關書狀，陸委會轉請該會香港事務局（下稱香港事務局）為送達，香港事務局於 92年8月25日以（92）港局服字第0931號函覆鈞院略謂：「本局依例以雙掛號函郵寄，該郵件經郵政局加註『地址不全』字樣後退回」，無法送達而退還相關資料予鈞院，嗣由鈞院以92年9月3日函請再審被告查報再審原告及其法定代理人之住居所，再審被告未予查報，反而聲請鈞院向先前損害賠償事件受任為再審原告之訴訟代理人，及代理再審原告聲請強制執行，並指定為送達代收人之黃靜嘉律師為送達。鈞院原審於 92年9月12日再度函請再審被告查報，惟再審被告仍未予查報。嗣鈞院原審於 92年9月18日函請陸委會囑託香港事務局查明再審原告之公司地址及其法定代理人之姓名、地址，並請檢附相關登記文件，香港事務局於 92年10月9日以
（92）港局商字第2065號函覆鈞院謂：「本案經查香港公司註冊處，KELSO公司所登記地址為： 1142A SwireHouse, Chater Road, Central , Hong Kong,其董事何鋯及甲○君均非香港居民，其法人團體秘書Rich AsiaNominees Ltd.之通訊地址與該公司登記相同，相關資料如附件」，惟該等附件資料並未列載再審原告之董事之地址。鈞院原審嗣即依香港事務局查得之上開公司地址為送達，惟仍無法送達，後來並依再審被告之聲請准為公示送達，並為一造辯論判決。
⒉惟查，依 2003年7月30日由香港公司註冊處處長核證之
周年申報表所載，再審原告之註冊辦事處地址為：「Su
ite 2306, Henley Building,5 Queen's Road Central, Hong Kong」，並非「1142A Swire House,Chater Road, Central, Hong Kong」；該周年申報表並記載有再審原告之董事何鋯及甲○之地址，而甲○（英文名字為Huang Yi）之地址為「4F, No. 12, Lane 60, section1, Tunhwa S. Road, Taipei, Taiwan, ROC」（即台北市○○○路○段○○巷○○號4樓），足見香港事務局所查得之資料顯然有誤且不全。則原審依錯誤之地址自無法送達訴訟文書予再審原告。因此，原審以再審原告應為送達之處所不明，准許再審被告之聲請而為公示送達，顯然於法不合，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
⒊再者，兩造間損害賠償事件之確定判決，其中最高法院
91年度台上字第 2647號判決書之第1頁所記載之再審原告之地址即為：「香港皇后大道中5號衡怡大廈 2306室（Suite 2306, Henley Building,5 Queen's Road Central, Hong Kong）」，而台灣高等法院89年度上更（11）字第39號民事判決於事實及理由項下，在第3頁亦有記載：「本件上訴人凱索企業有限公司（下稱凱索公司）為香港法人，業經本院函請遠東貿易服務中心駐香港辦事處向香港政府公司註冊處查詢凱索公司之相關資料，經函覆該公司確實有註冊登記在案，其董事為何鋯、甲○，有遠東貿易服務中心駐香港辦事處中華民國90年2月 2日港經發字０1-０122號函及公司註冊處公司資料報告附卷可稽，並經甲○到庭陳述屬實，堪信為真實」，足見再審原告之法定代理人甲○曾於台灣高等法院89年度上更（11）字第39號案中到庭陳述，於該審中並曾命再審原告提出甲○之賠償事件有委任律師代理訴訟，於再審原告之法定代理人甲○出庭時在場，嗣後並曾閱覽、影印案卷資料，則有關再審原告之法定代理人甲○在台灣有實，應為再審被告所明知。詎再審被告竟於鈞院原審命其查報時，未予陳報再審原告之法定代理人甲○之地址資料，並指為所在不明，嗣並聲請公示送達，復聲請一造辯論判決，嚴重影響再審原告之權益。故原審確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第6款之再審事由，至為明確。
㈡適用法規顯有錯誤（民事訴訟法第 496條第1項第1款）及
當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者（民事訴訟法第496 條第1項第13款）：
⒈「執行名義成立後，如有消滅或防礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，為強制執行法第 14條第1項所明定。
因此，提起債務人異議之訴之時點，應在強制執行程序終結前始得為之。經查，再審被告係於 92年7月23日始提起債務人異議之訴，而再審原告依兩造間之損害賠償事件確定判決所聲請之強制執行程序，再審被告曾委任律師於92年 6月23日至鈞院民事執行處與再審原告委任律師會算後，全部清償完畢，並由鈞院發給清償證明函，則該強制執行程序於92年6月23日即告終結，故再審被告於92年7月23日提起債務人異議之訴，已在強制執行程序終結後，其起訴顯然不合法。原確定判決未查，竟准再審被告之請求，其適用法規顯有錯誤。而再審被告委任律師於 92年6月23日依損害賠償事件確定判決全數清償之相關筆錄、清償證明函等資料，係於本件原審判決確定前即已成立之文書，該等資料如經原審斟酌，再審原告應可受較有利之判決，自亦屬民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由。
⒉同時履行抗辯權，依民法第264條第1項前段之規定，係指
「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，故行使同時履行抗辯權之目的，乃在暫時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使。如自己已依債務本旨清償債務完畢，自無再行使同時履行抗辯權之可能。再審被告已於 92年6月23日在鈞院民事執行處92年民執荒字第 16976號損害賠償強制執行程序中委任律師代理全數清償完畢其依前審確定判決應給付予再審原告之損害賠償本金、利息及訴訟費、執行費，則再審被告如何於 92年7月23日提起債務人異議之訴時，再主張行使同時履行抗辯權？原審判決於判決書中記載曾依職權調閱92年度執字第 16976號執行卷，竟無視該等再審被告已全部清償完畢之事實，而判准再審被告債務人異議之訴之請求，顯然違反民法第264條第1項同時履行抗辯權之規定，而有判決不適用法規之錯誤，至為明確。
⒊再審被告於原審雖曾主張「如強制執行程序已終結，原告
（指再審被告）亦得依民法第 218條之1第1項規定請求被告讓與附件所示載貨證券，並依民法第 296條之規定交付原告」。然查，如前所述，再審被告已因全部清償完畢而無再行使同時履行抗辯權可言，縱暫不論其是否可行使同時履行抗辯權，民法第 218條之1第1項係規定：「關於物或權利之喪失或損害，負損害賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權」，故民法第 218條之1第1項規定之讓與請求權之標的，係專指賠償權利人對於第三人之請求權而言，若賠償權利人無何請求第三人給付之權利存在，即不適用上開規定。而依鈞院69年度訴字第2372號、台灣高等法院89年度上更（11）字第39號及最高法院91年度台上字第2647號損害賠償事件之確定判決，再審被告與另一被告鴻泰木業股份有限公司（下稱鴻泰公司）對於再審原告係負不真正連帶債務，即上開損害賠償確定判決所命再審被告給付之債務不履行損害賠償債務，與命鴻泰公司給付侵權行為損害賠償債務，雖基於不同之原因事實而發生，但給付之內容相符，且具有同一目的，協榮公司（即再審被告）或鴻泰公司任一公司為給付，在其給付範圍內，另一公司即免給付義務。因此，再審被告於 92年6月23日向再審原告履行給付義務而全部清償完畢時，鴻泰公司之給付義務即告免除，再審原告對於鴻泰公司已無任何請求權存在，自無從讓與對於第三人之請求權予再審被告。至於再審被告於原審所指之附件之載貨證券係再審被告所簽發者，更無依民法第 218條之1第1項規定請求再審原告將該等載貨證券讓與再審被告，而由再審被告持該等載貨證券向自己請求之理。故再審被告所謂如強制執行程序已終結，其得依民法第 218條之1第1項規定請求再審原告讓與載貨證券云云之主張，顯然依法不合。原審判決未予詳查，遽判決准許再審被告之債務人異議之訴之請求，亦顯有判決不適用法規之錯誤。
㈢當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該
判決者（民事訴訟法第496條第1項第12款）及當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者（民事訴訟法第 496條第1項第13款）：
原確定判決謂依再審被告主張兩造間因載貨證券爭議涉訟，前經鈞院69年度訴字第2372號、台灣高等法院89年度上更（11）字第39號及最高法院91年度台上字第2647號判決確定，認定再審原告係附件所示載貨證券之持有人，再審被告未將該載貨證券所載原木交付而喪失，應負損害賠償責任；以及再審原告有交付如附件所示載貨證券之義務，再審被告得行使同時履行抗辯權等情，已據其提出前開判決為證云云。惟按：
⒈依確定之台灣高等法院89年度上更（11）字第39號判決記
載，本件凱索公司（即再審原告）主張協榮公司應依運送契約、載貨證券負債務不履行之損害賠償責任，並與鴻泰公司共負侵權行為損害賠償責任，及鴻泰公司應負不當得利之返還責任云云；協榮公司則以：凱索公司必須證明其合法取得載貨證券，且現仍持有及確曾受讓沙迪脫公司之權利，始得據以行使權利云云資為抗辯。而法院於審究兩造爭點後，認定：「凱索公司為系爭載貨證券之持有人」、「本件上訴人（指再審原告）係本於侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權為訴訟標的，並非行使載貨證券表彰之權利」、「凱索公司於 68年8月22日尚持有載貨證券，且凱索公司於起訴時即已主張其係系爭載貨證券之持有人，並於第一審時曾提出系爭載貨證券原本兩張，....自應認凱索公司當時確實合法持有系爭載貨證券，而已取得系爭原木所有權，不因嗣後其未能再提出系爭載貨證券而認其當時並非合法持有人」、「凱索公司既合法持有系爭載貨證券之權利，其權利被侵害，自得請求賠償，而勿庸再提出載貨證券或再證明其已向銀行贖單」、「系爭原木運送人即協榮公司簽發之載貨證券既由凱索公司持有，凱索公司自得請求協榮公司交付系爭原木，於協榮公司交付凱索公司前，不能認協榮公司已履行其運送人即載貨證券簽發人交付貨物之義務，且系爭原木既已由鴻泰公司挪用罄盡，而鴻泰公司並非系爭載貨證券之受貨人，僅為受通知人，並無受領貨物之權利，況依前揭說明，縱鴻泰公司為收貨人，但若未持有提單，仍須有擔保提貨書。協榮公司未命鴻泰公司擔保提貨，逕將貨物交付鴻泰公司保管，而鴻泰公司為協榮公司之履行輔助人，亦如前述，鴻泰公司未善盡保管義務，將保管之系爭原木動用殆盡，依民法第 224條之規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之過失，負同一之責任』，協榮公司因鴻泰公司挪用系爭原木罄盡，致給付不能，自應對凱索公司負債務不履行之責任，無得依民法第225條第1項主張免負給付義務之餘地」。
⒉依上開確定判決之意旨，顯然並不認為再審原告有於再審
被告給付損害賠償之同時，交付系爭載貨證券予再審被告之義務，亦即並不認為再審被告給付損害賠償予再審原告之義務，與再審原告交付載貨證券之義務係屬雙務契約所生互為對價之債務。再參諸最高法院59年台上字第850 號判例要旨：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，則再審被告應不得行使同時履行抗辯權。然原審判決（債務人異議之訴）竟謂依上開損害賠償事件之確定判決，再審原告有交付系爭載貨證券之義務，而再審被告得行使同時履行抗辯權云云，顯然與該損害賠償事件之確定判決就爭點所為之實體判斷有違，而有民事訴訟法第496條第1項第12款之再審事由。而該等損害賠償事件之確定判決書，係成立於原審判決（債務人異議之訴）確定前之判決書，且該等判決書所載上述經實體判斷之爭點，若於原審判決經斟酌，再審原告應可受較有利之判決，故亦為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
四、再審原告為一迄今仍合法存續之香港公司，甲○確為再審原告之董事，有權代表再審原告委任訴訟代理人，再審原告已於93年8月6日具狀補呈經我國駐香港中華旅行社驗證之由香港公司註冊處所出具證明再審原告迄今仍存續之「公司迄今仍註冊證書」一份，暨均由我國駐香港中華旅行社驗證之由香港公司註冊處核證為真正副本之再審原告自2004四年之周年申報表計 5份，並提出經公證人認證，由再審原告之法定代理人甲○於公證人面前親簽之委任狀一份，故再審原告具備當事人能力，訴訟代理人亦係受合法委任代理本件訴訟，應無庸疑。再者，再審原告之登記地址於93年
8 月間已變更為「香港中環德輔道中4之4Ａ號渣打銀行大廈
16 樓」（16/F STANDARD CHARTERED BANK BLDG, 4-4A DESVOEUX RD CENTRAL,HONG KONG），此有經我國駐香港中華旅行社驗證之香港公司註冊處出具之公司資料報告可稽。
五、再審被告謂其提起本件債務人異議之訴，依再審原告 92年5月16日強制執行聲請狀所載住址，記載被告之住址，經鈞院民事庭依民事訴訟法第 145條規定囑託行政院大陸委員會（以下稱「陸委會」）轉該會香港事務局為送達後，該局以「地址不全」遭退回，鈞院民事庭再函請陸委會轉該會香港事務局調查，並請檢附相關登記文件，鈞院民事庭再函請陸委會轉該會香港事務局按再審原告公司登記地址為送達後，該會函復以該「大廈已拆」，認有民事訴訟法第149條第1項第
2 款之情形，而准為公示送達；前案確定判決（指兩造間損害賠償事件）之訴訟代理人與本案確定判決（指兩造間債務人異議之訴）之訴訟代理人並非同一人，無民事訴訟法第496條第1項第1款及第6款之再審事由云云。惟查「訴訟代理人於其代理權之範圍內所為之行為，或受他造或法院之行為，均直接對於本人發生效力」，為最高法院29年抗字第 531號判例所揭櫫之要旨。再審被告於兩造間損害賠償事件於台灣高等法院89年度上更（11）字第39號審理時，有委任律師代理訴訟，並於再審原告之法定代理人甲○到庭陳述時在場，嗣後並曾閱覽、影印案卷資料，則有關甲○在台灣有址之事實，依上開最高法院之判例意旨，再審被告顯然不得因其後來提起債務人異議之訴時另委任其他律師為訴訟代理人，即可諉為不知。故再審被告於鈞院原審命其查報再審原告及其法定代理人之地址時，未予陳報甲○之地址資料，並指為所在不明，進而聲請公示送達，實有民事訴訟法第469條第1項第6款之再審事由，至為明確。
六、再審被告又謂其除提起本件債務人異議之訴外，曾依強制執行法第12條規定聲明異議，鈞院民事執行處則以強制執行程序已於 92年6月23日終結為理由將再審被告之異議駁回；再審被告提起抗告後，台灣高等法院依司法院33年院字第2776號解釋（二）及最高法院86年抗字第1930號裁判要旨之指示，以92年度抗字第2969號裁定以凱索公司於92年8月7日前仍未受付本件執行款，不能謂執行程序已於 92年6月23日終結，爰將原裁定廢棄，發回更為適法裁定；再審被告因執行法院超額執行，扣押8百餘萬元之銀行存款、查封價值7千萬元之辦公大樓，再扣押在高雄港即將出港數億元之貨輪，將造成託運人嚴重損失，逼使再審被告繳交本件保管款供執行；同時履行之抗辯非於前案確定判決未主張即不得主得，本案確定判決曾依職權調執行卷調查台灣高等法院前項裁定後，所為之判決，並不違反民法第264條第1項之規定；再審原告於前案主張伊持有系爭載貨證券，而已取得系爭原木所有權，該載貨證券有換取或繳還證券之性質，茍不將載貨證券提出及交還，不得交付貨物，因系爭原木喪失，再審被告未履行交付系爭原木予持有載貨證券之再審原告，應負債務不履行之損害賠償責任，原確定判決判令再審原告依前案確定判決請求再審被告賠償損害同時，交付本件載貨證券正本，亦無不適用法規之錯誤云云。然查：
㈠按司法院33年院字第2776號解釋（一）（二）中記載：「
同法（指強制執行法）第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結」、「依同一執行名義，就屬於一債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產已經拍賣終結，並將賣得價金交付債權人時，對於該種財產之強制執行程序即為終結，對於他種財產之強制執行程序雖未終結，亦不得對於業經終結之強制執行程序聲明異議或提起第三人異議之訴，至債務人聲明執行名義要件未備之異議或提起第三人異議之訴是否尚得為之，應視執行名義是否尚應對於該債務人為強制執行以為斷」。台灣高等法院92年度抗字第2969號民事裁定認為依上開司法院之解釋，係以執行法院將價金交付債權人時，對於該種財產之強制執行程序始為終結，再審被告雖於92年6月23 日依兩造間損害賠償事件之確定判決主文意旨全數清償完畢，然再審原告於92年8月7日前仍未受付該筆款項，該強制執行程序即不能謂終結云云。惟台灣高等法院上開見解有所違誤，蓋司法院第2776號解釋，雖認為「依同一執行名義，就屬於一債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產已經拍賣終結，並將賣得價金交付債權人時，對於該種財產之強制執行程序即為終結」，但依上開解釋文義應係針對就債務人之財產為「拍賣」之情形而論，與本件所涉之執行情形有所不同。再審原告係持兩造間損害賠償事件之確定判決聲請執行再審被告所有之不動產及銀行存款等財產，而再審被告於 92年6月23日由其法定代理人乙○○偕同所委任之代理人陳欽賢律師，與再審原告代理人楊佩怡律師至鈞院民事執行處會帳，結算結果確認再審被告依判決內容，應給付再審原告3千9百19萬9千5百92元，扣除再審原告已向銀行收取之8百72萬7千8百63元，尚應交付3千零47萬1千7百28元，旋由再審被告交付銀行簽發之支票予鈞院，作為清償之用，鈞院並應再審被告之請求於92年6 月23日發函證明再審被告已依法院判決全數清償完畢。亦即於再審原告上開聲請對再審被告之財產為強制執行之程序中，並未對再審被告之財產進行「拍賣」程序，因此台灣高等法院92年度抗字第2969號民事裁定之見解，顯與司法院第2776號解釋有所出入，而非的論。何況，依上開司法院之解釋意旨，「同法（指強制執行法）第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結」，而再審被告於92年6 月23日依兩造間損害賠償事件之確定判決意旨全數清償完畢時，即屬「執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時」，則於再審被告於92年6月23 日清償完畢時，應認為強制執行程序已告終結，始符合上開司法院之解釋意旨。
㈡退萬步言之，縱認台灣高等法院92年度抗字第2969號民事
裁定之見解正確，即於再審原告具領款項前，強制執行程序尚未終結，再審被告得提起債務人異議之訴。惟債務人異議之訴既以排除執行名義之執行力為目的，如於債務人異議之訴判決確定前執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，則債務人異議之訴即屬欠缺權利保護要件，原告未依民事訴訟法第 255條第1項第4款之規定變更訴之聲明，法院即應依民事訴訟法第 249條第1項第6款「起訴不合程式或不備其他要件」以裁定駁回，或按民事訴訟法第249條第2項「原告之訴顯無理由」逕以判決駁回原告之債務人異議之訴。經查，再審被告於 92年6月23日至鈞院民事執行處清償之款項，再審原告之代理人已於92年 8月21日向鈞院具領完畢，縱認於 92年8月21日強制執行程序始告終結，而再審被告於鈞院原審所提起之債務人異議之訴係於93年3月31日由鈞院以92年度海商字第 26號判決在案，並於93年 6月16日判決確定，亦即於再審被告所提起之債務人異議之訴經鈞院原審為判決前，強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，而再審被告並未為訴之變更，則依前所述，鈞院原審應依民事訴訟法第249條第1項第6款或第2項將再審被告之債務人異議之訴駁回，但鈞院原審竟未按前述規定駁回再審被告之訴，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢再者，依民法第309條第1項之規定：「依債務本旨，向債
權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」，再審被告於92年6月23日與再審原告會帳，並依結算結果將作為清償之用之銀行簽發之支票交付予鈞院，並請求 鈞院出具清償證明函時，即應認兩造間損害賠償之債之關係已告消滅，則再審被告自不得再主張同時履行抗辯。故再審被告於兩造間損害賠償之債之關係消滅後之92年7月23 日提起債務人異議之訴，主張同時履行抗辯，顯然於法不合。鈞院原審未查，率爾依再審被告之主張而為再審被告勝訴之判決，顯然亦有民事訴訟法第469條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈣再審被告雖謂前案（指兩造間之損害賠償事件）確定之訴
訟標的是債務不履行之損害賠償法律關係，本案確定判決之訴訟標的是執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提起債務人異議之訴之法律關係，而認再審原告主張發現前案確定判決與本案確定判決為同一訴訟標的，而有民事訴訟法第496條第1項第12款之再審事由，無可採云云。然查，最高法院92年台上字第2460號判決要旨有謂：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」，因此，兩造間損害賠償事件之確定判決中，既已就「再審原告是否有再提出或交付系爭載貨證券予再審被告之義務」之重要爭點，為實質上之判斷，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，應不得任作相反之判斷或主張。而再審被告於提起債務人異議之訴時又為相反之主張，鈞院原審未查，竟依再審被告之主張而判決，明顯符合民事訴訟法第496條第1項第12款之「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該判決」之再審理由。再審被告之答辯應不足採。
七、聲明：㈠鈞院92年度海商字第26號確定判決廢棄。㈡前開廢棄部分，再審被告在原審之訴駁回。㈢再審及再審前原審訴訟費用，均由再審被告負擔。
貳、被告主張：
一、鈞院 92年度海商字第26號確定判決（以下簡稱原確定判決），並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第12款及第13款之再審事由：
㈠原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款及第6款之再審事由：
⒈再審被告提起本件債務人異議之訴，依再審原告 92年5
月16日強制執行聲請狀所載住址，記載被告之住址，經鈞院民事庭依民事訴訟法第 145條規定囑託行政院大陸委員會員會轉該會香港事務局為送達後，該局以「地址不全」遭退回，鈞院民事庭再函請行政院大陸委員會轉該會香港事務局調查債權人公司及法定代理人之姓名、陸委員會轉該會香港事務局按債權人公司登記地址為送達後，該會函復以該「大廈已拆」，以致有民事訴訟法第 149條第1項第2款之情形。鈞院民事庭遂准為公示送達，並無上開再審事由。
⒉再審原告提出 2003年7月30日由所謂「賴偉倫代行」核
證之2000年 5月31日周年申報表，不能據為上開再審之事由。
⒊前案高等法院函請遠東貿易服務中心駐香港辦事處查得
凱索公司之董事為何鋯、甲○二人，與本案確定判決函請大陸委員會香港事務局函查之登記資料相同，原確定判決列何鋯、甲○二人為凱索公司之法定代理人，於法並無不合。前案確定判決之訴訟代理人與本案確定判決之訴訟代理人並非同一人，再審原告以前案訴訟代理人曾閱卷，應知甲○之住址，而主張有民事訴訟法第 1項第6款之再審事由，洵無可採。
㈡原確定判決亦無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
⒈再審被告除提起本件債務人異議之訴外，曾依強制執行
法第12條規定聲明異議。鈞院民事執行處則以強制執行程序已於 92年6月23日終結為理由將再審原告之異議駁回。再審被告提起抗告後，台灣高等法院依司法院33年院字第2776號解釋（二）及最高法院86年抗字第1930號裁判要旨之指示，以92年度抗字第2969號裁定以凱索公司於92年8月7日前仍未受付本件執行款，不能謂執行程序已於 92年6月23日終結，爰將原裁定廢棄，發回更為適法裁定。再審被告因執行法院超額執行，扣押 8百餘萬元之銀行存款、查封價值 7千萬元之辦公大樓，再扣押在高雄港即將出港數億元之貨輪，將造成託運人嚴重損失，逼使再審被告繳交本件保管款供執行。再審原告茲提出該執行筆錄等執行資料主張有民事訴訟法第 496條第1項第13款之再審理由，亦無可採。
⒉同時履行之抗辯非於前案確定判決未主張即不得主張。
本案確定判決曾依職權調執行卷調查台灣等法院前項裁定後，所為之判決，並不違反民法第264條第1項之規定，無不適用法規之情形。
⒊再審原告於前案主張伊持有系爭載貨證券，而已取得系
爭原木所有權，該載貨證券有換取或繳還證券之性質，苟不將載貨證券提出及交還，不得交付貨物。因系爭原木喪失，再審被告未履行交付系爭原木予持有載貨證券之再審原告，應負債務不履行之損害賠償責任。原確定判決判令再審原告依前案確定判決請求再審被告賠償損害同時，交付本件載貨證券正本，亦無不適用法規之錯誤。
㈢原確定判決亦無民事訴訟法第496條第1項第12款之再審事由：
前案確定之訴訟標的是債務不履行之損害賠償法律關係，本案確定判決之訴訟標的是執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提起債務人異議之訴之法律關係。再審原告主張發現前案確定判決與本案確定判決為同一訴訟標的，而有民事訴訟法第496條第1項第12款之再審事由，亦無可採。前案確定判決認定再審原告已提出載貨證券證明其權利，並未就同時履行抗辯之法律關係為判決。再審被告於提起本案債務人異議之訴時，即已提出前案確定判決書供斟酌，再審原告復提出該前案確定判決書主張為發現未經斟酌之證物，而主張有民事訴訟法第 496條第1項第13款所定之再審事由，殊無理由。
二、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
參、得心證之理由：
一、根據以下理由，本院認為原告所稱本院92年度海商字第26號（以下簡稱原審）確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第
6 款所定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」之情形，應為可採。從而原告主張本院原審確定判決應予廢棄，為有理由，應予准許：
㈠再審被告於原審起訴狀列載再審原告之地址為：「香港哈
吉森大廈1501室」，經原審囑託陸委會代為送達相關書狀，陸委會轉請香港事務局為送達，香港事務局於92年8 月25日號函覆原審：「本局依例以雙掛號函郵寄，該郵件經郵政局加註『地址不全』字樣後退回」，嗣原審於 92年9月 3日函請再審被告查報再審原告及其法定代理人之住居所，再審被告未予查報，僅聲請原審向先前損害賠償事件受任為再審原告之訴訟代理人，即代理再審原告聲請強制執行並擔任送達代收人之黃靜嘉律師為送達，原審乃於92年 9月12日再度函請再審被告查報，惟再審被告仍未予查報。嗣原審於 92年9月18日函請陸委會囑託香港事務局查明再審原告之公司地址及其法定代理人之姓名、地址，並請檢附相關登記文件，香港事務局於 92年10月9日函覆原審：「本案經查香港公司註冊處， KELSO公司所登記地址為：1142A Swire House, Chater Road, Central, HongKong ,其董事何鋯及甲○君均非香港居民，其法人團體秘書 Rich Asia Nominees Ltd.之通訊地址與該公司登記相同，相關資料如附件」，原審嗣即依香港事務局查得之上開地址，向再審原告送達定於92年12月17日進行言詞辯論之通知，經香港事務局函覆：「本局依例以雙掛號郵寄前述訴訟文書經郵局加註『大廈已拆』字樣後退回」，再審被告乃於原審92年12月17日庭期，聲請對於再審原告為公示送達，經本院原審裁定准許公示送達，改定 93年3月17日言詞辯論，屆期再審原告仍未到庭，原審乃依再審被告之聲請，由其一造辯論判決，於 93年3月31日宣判等情，為兩造所不爭執，並據本院核閱原審卷宗無訛，應堪認定。
㈡再審原告自200年5月31日起，向香港公司註冊處申報之辦
事處地址，即為：「Suite 2306, Henley Building,5 Queen's Road Central,Hong Kong（即香港皇后大道中五號衡怡大廈二三０六室）」，而非原告於原審起訴狀所載「香港哈吉森大廈1501室」等情，有再審原告公司周年申報表影本五件附卷可稽；而再審原告公司法定代理人甲○具有中華民國國籍○○○鄉○○街 ○號等情，亦有甲○之，均堪信為真正。
㈢兩造間系爭損害賠償事件，最高法院91年度台上字第2647
號判決書當事人欄，所記載再審原告之地址即係：「香港皇后大道中5號衡怡大廈2306室（Suite 2306,Henley Building,5 Queen's Road Central, Hong Kong）」，有該判決影本一件附卷足稽；而再審原告法定代理人甲○曾於系爭損害賠償事件台灣高等法院89年度上更11字第39號民事訴訟事件審理中，於 90年3月21日到庭，提出其本（正本閱後發還，影本附卷）等情，亦有上開事件90年
3 月21日準備程序筆錄及；堪認再審被告對於再審原告業已變更住址為「香港皇后大道中 5號衡怡大廈2306室」一節，應屬知悉，並且已經握有再審原告法定代理人甲○之身分資料。則再審被告對於再審原告提起原審債務人異議之訴，竟不於起訴狀記載其所知悉再審原告之最後地址（即最高法院91年度台上字第2647號判決所記載之再審原告地址），反而記載再審原告以前之地址；又明知再審原告法定代理人甲○之身分資料，於原審命其陳報再審原告及法定代理人之住居所時，竟隱匿不向原審陳報再審原告上開最新地址及甲○之資料，反而聲請公示送達及一造辯論判決，導致再審原告失去於原審到庭主張其權利之機會。是本件原審判決確實具有「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之情形，自堪認定。
二、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第 14條第1項定有明文。亦即債務人異議之訴乃以排除執行名義之執行力為目的，如於債務人異議之訴判決確定前，執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，則債務人異議之訴即欠缺權利保護要件，應認屬於民事訴訟法第249條第2項所規範「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由」之情形，而應以判決駁回之。經查，兩造間系爭損害賠償事件確定後，再審原告即以本院69年度訴字第2372號判決、台灣高等法院89年度上更11字第39號判決及最高法院91年台上字第2647號判決為執行名義，於 92年5月16日對於再審被告聲請強制執行（本院 92年執字第16976號）等情，業據本院核閱該強制執行事件卷宗無訛。再審被告嗣於該強制執行事件進行中，對於再審原告提起原審債務人異議之訴，其訴之聲明第1項記載：「被告依鈞院 69年度訴字第2372號判決請求原告給付新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬貳仟參佰壹拾元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告。」，核係請求本院以判決宣示再審原告必須提出如該起訴狀附件所示之載貨證券，始得以本院69年度訴字第2372號判決為執行名義，進行上開強制執行程序；另其訴之聲明第 2項記載：「確認鈞院69年度訴字第2372號判決，及台灣高等法院89年度上更11字第39號判決，原告應給付新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬貳仟參佰壹拾元計算，自民國 69年8月17日起至民國74年11月28日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自民國74年 11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息債權不存在，被告不得就該部分之判決對原告強制執行。」等語，經核則係請求本院以判決宣示再審原告於前揭強制執行事件，在「再審被告應給付新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬貳仟參佰壹拾元計算，自民國 69年8月17日起至民國74年11月28日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自民國74年 11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」範圍內，不得依據上開執行名義為強制執行，顯然均係以排除執行名義之執行力為目的之債務人異議之訴（迄本件言詞辯論終結為止，再審被告亦未為任何變更訴之聲明之主張）。次查，再審被告於提起本件債務人異議之訴前，早於92年 6月23日，即因前揭強制執行事件至本院民事執行處，提出款項清償對於再審原告系爭債務，再審原告亦已於再審被告提起本件債務人異議之訴後，於 92年8月21日，向本院民事執行處具領上開款項而受領清償完竣等情，業據本院細閱上揭民事執行卷宗屬實。則再審原告聲請本院強制執行所執本院69年度訴字第2372號判決、台灣高等法院89年度上更11字第39號判決及最高法院91年台上字第2647號判決所示之債務，既已全數清償完畢，該案之強制執行程序自屬已經終結。從而揆諸前揭法理，再審被告本件債務人異議之訴應已欠缺權利保護要件，核屬無理由，應以判決駁回之。
三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告於原審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊代華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
法院書記官 劉碧輝