臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度勞簡上字第二九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉紹猷律師被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林展義律師當事人間恢復工作權益事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日本院台北簡易庭九十三年度北勞簡字第三八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）其自民國（下同）六十六年間起受僱於被告擔任行員工作，從事放款主辦、催收、放款經辦、徵信、外匯等工作之期間合計達三年以上，擔任存款主辦、存款經辦之期間合計亦達二年以上，期間均負責盡職，並無不良紀錄。詎被告自九十年七月三日起任意將原告調職，從事工友之工作，事後復以上訴人之工作內容與所領之薪資報酬顯不成比例，上訴人不能勝任工作為由，逼上訴人自請退休，嗣於九十二年十二月一日以上訴人不能勝任工作為由將上訴人資遣，然上訴人於八十四、八十五年度之考績均為甲等，擁有銀行合格內部控制證書，具法學士、工學士、並於碩士在職專班進學中，無論於主觀上或客觀上均無不能勝任工作之情事，上訴人自八十九年度至九十一年度被考核為丙等，係因訴外人即被上訴人前淡水分行副理邱國清於八十四年七月十二日以「假買賣真貸款湯煥宇等三人被訴」向法務部調查局檢舉，嫁禍上訴人，而訴外人即被上訴人人事室職員施義成明知此事與上訴人無關，竟在上訴人之人事資料上為不實記載，被上訴人並於八十九年間舉辦考績會議時唆使行員簽名連署主張上訴人於該行工作不合作，據為考核之標準，被上訴人復依八十九年考績為基準，將上訴人九十年、九十一年之考績亦評定為丙等，然被上訴人並無具體事證可將上訴人考績評定為丙等。且連續三年考績丙等，應僅為不能晉級，並非解僱之事由，被上訴人不得以上訴人升遷之速度，評定上訴人之工作能力。上訴人縱或工作熱忱不足，亦係被上訴人違法將上訴人由八職等之職務調任至工友之工作所致，不可歸責於上訴人。故被上訴人係以不正當之方式上訴人調職，促使資遣之條件（支領高薪與工作不成比例）成就，條件應視為不成就，被上訴人之資遣應為無效。
（二）上訴人遭資遣實係起因於自九十二年九月十五日起請休帶薪教育之公假，雖經襄理林桂華批准，嗣經上級指示不准假而塗銷，被上訴人方捏造上訴人不能勝任工作理由以之資遣上訴人。惟終身學習法為現行法令，是被上訴人因此資遣上訴人，於法不合。
（三）又上訴人收受自請退休函後，即於九十二年十月二十七日向財政部、台北市政府、被上訴人總行法定代理人發出撤銷函，復於九十二年十月三十一日向前開三單位發出保留工作免予資遣函，惟被上訴人僅函覆財政部九十二年十一月五日之函文，就其餘函件未予置理，顯違反人民陳情案件要點，不具法律效果。被上訴人以上訴人未依前開一０六三九號函辦理自請退休，而將上訴人解僱，兩者並無因果關係，其預告即為無效。且被上訴人終止勞動契約，應於三十日前預告之，被上訴人雖於九十二年十月二十三日為預告，惟其遲至同年十二月一日始為資遣行為，顯已逾越三十日之除斥期間。且被上訴人預告終止勞動契約時，上訴人已符合勞動基準法第五十三條自請退休之規定，被上訴人自不得以資遣方式辦理。是被上訴人所為資遣行為應為無效，兩造間勞動契約仍繼續存在。爰提起本訴，請求判決確認兩造間之僱傭關係存在。原判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴聲明：原判決廢棄。右廢棄部分，確認被上訴人與上訴人間勞動關係存在。
二、被上訴人則以：被上訴人年度考核係由各分支機構自行為初審之考評，再送總行為複審之決定，過程嚴謹，並無不當之處，而上訴人於工作中迭經總行及分行主管指正，均未置理，且其歷任之營業單位之主管，自八十九年間起即認上訴人「工作不力，工作效率差，不能勝任工作，連一般行員之普遍標準均無法達成」，符合被告員工年度考核要點第八條第三項應予評列丙等以下之要件，故上訴人八十九年度至九十一年度之績效均被考核為丙等，上訴人就此亦曾對被上訴人提起考核無效等訴訟，業經最高法院九十二年度台上字第一七三九號判決上訴人敗訴確定。而在被上訴人之職員中，自八十九年間起連續三年考績均評列丙等者包括上訴人在內僅有二人，且上訴人在被上訴人處任職期間長達二十六年，倘其品德學識兼優，以其年齡、學歷及服務年資，早應升遷至經理人職位，而非停留於辦事員職位。且被上訴人之業務內容涉及存放款及其他銀行業務之辦理，需謹慎從事，惟上訴人因工作不力，工作效率差，服務態度惡劣，經常惹事生非與客戶發生爭執，故上訴人辦理前開業務之期間，均極短暫。倘上訴人確能勝任工作，被上訴人應無支付高薪，而自七十年七月三日起至九十二年十二月一日資遣原告之日止長達二年餘期間，均未指派上訴人辦理一般銀行業務，而僅指派其擔任工友工作之理。另上訴人動輒對被上訴人員工興訟，足證上訴人之身心狀況已陷於不穩定之狀態，且其就指派之工作，主觀上能為而不為，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。是被上訴人在徵詢上訴人之退休意願遭拒後，以上訴人無法勝任被上訴人所交付之工作為由，依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間之勞動契約，並無不法等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
三、上訴人主張其自六十六年間起受僱於被上訴人擔任行員工作，自九十年七月三日起經被上訴人指派從事工友之工作，且其於八十九、九十、九十一年度之考績均經被上訴人評列為丙等，而被上訴人於九十二年十月二十三日以其歷任之營業單位如淡水、西門、新生等分行主管，對其平日之工作態度及表現皆持相當負面評價，表示其無法勝任一般行員工作，且其時為八職等辦事員，卻僅負責文書傳遞等事務性工作，與所支領之報酬即新臺幣（下同）五萬九千一百二十元顯不相當為由，要求其於三十日內自請退休，否則將依勞動基準法第十一條第五款及被上訴人工作規則第五十五條第一項第五款規定，予以資遣。嗣於同年十二月一日以其無法勝任一般行員工作為由，依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間之勞動契約，並予資遣之事實，為被上訴人所不爭執，應可信為真實。惟上訴人主張其就被上訴人所指派之各項工作，無論在主、客觀上均無不能勝任之情形，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，顯不合法云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、經查上訴人自六十六年間起受僱於被上訴人擔任辦事員（行員）之工作，其職務在於將其負責範圍內之存放款、匯兌、出納等相關銀行業務工作順利完成，惟其自六十六年間起進入被告所屬北三重分行服務，擔任辦理存放款、出納、匯兌等櫃檯業務，一年後即調至被上訴人總行儲蓄部，從事櫃檯業務，六、七年後又調至西三重分行，從事匯兌工作約六、七年，復調至淡水分行，在該行任內原從事匯兌工作，未久又改任放款業務，且於承辦此業務期間因未按月計收生城公司、煥宇公司貸款利息而遭申誡一次，嗣二年後又接任出納工作，數月後復遭指派從事至該行樓上之證券公司協助收取買賣股票進出帳之工作約一年，又遭調任出納工作，未久又調至西門分行，擔任出納，其後復調任會計工作，半年後又經指派擔任出納，負責ATM業務，其後再調至新生分行，從事匯兌主辦工作，惟尚未滿一個月即遭指派與一名工友調換工作，而改任工友職務直至資遣之日止等情，業據上訴人自陳在卷（見原審卷第一五一頁），由上訴人於短期間內一再經被上訴人調整職務及調任各分行，且其身為八職等之辦事員，月薪高達五萬九千一百二十元，自九十年七月間起卻僅負責文書傳遞等事務性工作，是被上訴人辯稱上訴人之工作與其所支領之報酬顯不相當等語，信屬可取。
五、上訴人雖主張其於八十四、八十五年度之考績均為甲等，擁有銀行合格內部控制證書，具法學士、工學士、並於碩士在職專班進學中，無論於主觀上或客觀上均無不能勝任工作之情事云云。惟按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第十一條第五款定有明文。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院八十六年度台上字第八二號判決參照）。經查：
（一）被上訴人之工作規則（見本院簡易庭卷第九七頁至第一０八頁背面），業經台北市政府勞工局以八十七年五月二十九日府勞一字第八七０三九五七八號函（見本院簡易庭卷第一一一頁）、九十一年六月十二日府勞一字第０九一一四一一六０００號函（見本院見易庭卷第一一二頁）核備在案，依該規則第三十八條之規定，制定員工年度考核要點、員工平時考核要點（見本院簡易庭卷第一一四頁至第一一六頁背面），上開工作規則及要點均符合勞動基準法第七十條第六款之規定，自生拘束兩造之效力，並得為被上訴人考核之依據。而依該員工年度考核流程（見本院卷第九二頁）所示，被上訴人於各分行設有「年終考核初審小組」，成員分別由經理、副理、襄理、人事管理委員、及五分之一名額由員工票選產生，被上訴人並於總行設立考核委員會，就分行之考核結果予以核定，是被上訴人依照「華南銀行員工之年度考核流程」考核上訴人之考績，洵屬有據，合先敘明。
（二）上訴人固於八十四、八十五年度之考績均為甲等，惟查上訴人自八十六年度至八十八年度之考績均評列乙等，且其歷任之營業單位如淡水、西門及新生分行之主管對上訴人之工作並無好評，自八十九年間起，更認上訴人「工作不力，工作效率差，不能勝任工作，連一般行員之普遍標準均無法達成」，符合被上訴人員工年度考核要點第八條第三項「工作不力，工作效率差，或服務態度惡劣，經常惹事生非與客戶發生爭執，或言行不檢有損本行聲譽，情節重大者」應予評列丙等以下之要件，而將上訴人自八十九年度起至九十一年度三年之績效均考核為丙等，有被上訴人前開員工年度考核要點、人事室書函、考核資料簡表、上訴人八十九年度至九十一年度三年之考績函（見原審卷第一一四頁至第一一九頁、第二五九頁至第二六一頁）等件可稽，堪認被上訴人辯稱自八十六年間起已難認上訴人能勝任被上訴人分派之行員工作等語，應屬非虛。
（三）上訴人雖主張係因訴外人邱國清於八十四年七月十二日以「假買賣真貸款湯煥宇等三人被訴」向法務部調查局檢舉，嫁禍上訴人，而訴外人施義成明知此事與上訴人無關，竟在上訴人之人事資料上為不實記載，被上訴人並於八十九年間舉辦考績會議時唆使行員簽名連署主張上訴人於該行工作不合作，據為考核之標準，致使上訴人八十九年至九十一年之考績均被考核丙等云云。惟未舉證以實其說，既為被上訴人所否認，即無足取，況上訴人前以被上訴人考核上訴人之績效不當，提起考核無效等訴訟，亦經臺灣高等法院九十一年度勞上字第四二號、最高法院九十二年度台上字第一七三九號判決上訴人敗訴確定在案。是上訴人主張被上訴人連續三年考核上訴人之考績丙等不實云云，並無可取。
（四）上訴人復云連續三年考績丙等，應僅為不能晉級，並非解僱之事由，亦不得以上訴人與同仁相處之情形及升遷之速度，作為上訴人工作能力之評定云云，惟查被上訴人以上訴人不能勝任工作而依勞動基準法第十一條第五款規定終止本件勞動契約，係因上訴人工作不力，工作效率差，不服從上級之糾正，服務態度惡劣，言行不檢等事由而連續三年被考評為丙等為據，業經被上訴人所陳明，而除勞工之學識素養外，與同事或客戶之互動情形、工作能力之表現、升遷之情形等，本均非不得為勞工能否勝任工作之考量標準，上訴人前開主張，亦無可取。上訴人又稱其縱或工作熱忱不足，然係被上訴人違法將上訴人由八職等之職務調任至工友之工作所致，不可歸責於上訴人云云。惟查上訴人係自九十年七月三日起始被指派改任工友工作，然上訴人自八十六年間起，考績即連續被評為乙等，迄八十九、九十年度之考績更被評為丙等，上訴人顯有可歸責己之事由，且上訴人對其被調職之事，向無異議，現始主張其工作熱忱不足，係被上訴人將之調任工友之工作所致，其無可歸責云云，自無可取。上訴人係因工作不力不能勝任工作始於九十年七月三日被調職，然上訴人仍領取與其所付出勞務不成比例之對價高薪，是上訴人據此主張被上訴人係以不正當之方式將上訴人調職云云，洵無可取。
（五）上訴人又主張其遭資遣實係起因於自九十二年九月十五日起請休帶薪教育之公假，雖經襄理林桂華批准，嗣經上級指示不准假而塗銷，被上訴人方捏造上訴人不能勝任工作理由以之資遣上訴人。惟上訴人就此並未舉證以實其說，核與被上訴人資遣上訴人之理由不符，是上訴人此部分主張，亦無可取。
（六）又上訴人主張其收受自請退休函後後，即於九十二年十月三十一日向財政部、台北市政府、被上訴人總行法定代理人發出保留工作免予資遣函，惟被上訴人僅函覆財政部九十二年十一月五日之函文，就其餘函件未予置理，違反人民陳情案件要點，不具法律效果云云。惟查本件兩造乃勞資雙方間之一般勞動契約關係，並無人民陳情案件要點之適用可言。上訴人又以被上訴人於九十二年十月二十三日預告終止勞契約，卻遲至同年十二月一日始為資遣行為，已逾越法定三十日之除斥期間且上訴人已符合同法第五十三條退休之規定，被上訴人不得將之資遣云云。然查終止勞動契約並無需於預告後三十日內為之的限制，且勞動基準法第五十三條係規定符合該條情形之勞工得自請退休，亦非限制雇主不得對符合法定事由之勞工為資遣行為，是上訴人執此據以主張被上訴人之資遣行為不合法云云，均無足取。
六、從而，上訴人請求判決確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
勞工法庭審判長法 官 張靜女
法 官 李維心法 官 林振芳右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
法院書記官 李淑芬