臺灣臺北地方法院民事判決 93年度勞簡上字第55號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 尤伯祥律師被上訴人 全家福股份有限公司
三十六樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
三十七樓法制室乙○○上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於民國九十三年六月二十五日本院台北簡易庭九十二年度北勞簡字第一三七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾陸萬壹仟柒佰柒拾元，暨自民國九十二年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國七十九年十一月二十日起受僱於被上訴人公司，原任職台北市○○○路永琦百貨內衣專櫃人員，於八十一年十一月調職至被上訴人公司台中市財神百貨公司，此後即歷任台中市其他百貨公司，最後為台中中友百貨公司歐風西服專櫃人員；詎於九十二年三月底，被上訴人公司以其所設台中中友百貨公司之西服專櫃業績不佳為理由撤銷專櫃，嗣於九十二年七月一日將上訴人調職至該公司設於台北市○○○路之重慶門市部工作，令上訴人需於九十二年七月十日即至該門市部報到，否則視同曠職；上訴人因離職務調動過遠，家人均居住台中，造成生活及家庭上不便，且公司未曾與上訴人協商，上訴人遂發函表示拒絕，並向台中市政府申請調解被上訴人給付資遣費；但因台中市勞資關係協會（下稱台中勞資協會）於九十二年七月十日前未召開勞資爭議調解會議，上訴人擔心未依限前往報到，公司會以曠職為由解僱，乃先依指定日期及地點報到，另一方面靜待台中勞資協會召開調解會議；九十二年七月二十五日調解會議開議，但被上訴人卻於九十二年七月二十二日即函台中勞資協會謂：上訴人已北上就職，已無勞資爭議等語，而未出席致調解不成立。嗣上訴人認被上訴人未撤回調職處分，乃向工作所在地之台北市政府勞工局聲請調解，台北市政府勞資爭議調解委員會（下稱台北勞資委員會）調解，亦因被上訴人拒絕出席而於九十二年九月三日確定調解不成立，上訴人不得已於同日寄發存證信函，依勞動基準法第十四條第一項第六款雇主違反勞動法令或勞動契約規定，通知被上訴人終止雙方間勞動契約，為此依同法第十四條第四項、第十七條規定求為命被上訴人給付資遣費新台幣（下同）二十六萬三千四百八十一元及按法定利率計算遲延利息之判決。原審以：上訴人上述終止契約之意思表示，已逾勞動基準法第十四條第二項三十日除斥期間規定而喪失終止權，駁回上訴人之起訴，上訴人提起上訴。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人二十六萬三千四百八十一元及自起訴繕本送達翌日即九十二年十月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
二、被上訴人則以：上訴人於九十二年七月一日收到調職通知，遲於同年九月四日始終止勞動契約，已逾勞動基準法第十四條第二項法定終止契約期間規定；被上訴人公司調動上訴人職務自原台中市任職地至台北市○○○路門市部門，並未違反內政部於七十四年九月五日揭示雇主調動勞工工作五項原則，因當時公司在台中地區其他百貨公司專櫃無缺額，考量上訴人之專長，將上訴人與訴外人陳儷宴調職，且系爭調職並非首例，此為被上訴人公司經營上所必需；再者，上訴人在台中市多家百貨公司擔任專櫃銷售人員，對被上訴人經營業務種類、地區、人力調度安排及工作性質有一定程度瞭解，雙方於勞動契約內未限定工作地點僅在台中地區，此之調職未違反雙方間之勞動契約；另被上訴人未減少調職後之薪資、工作時間自上午十時至晚間八時三十分，上、下班時打卡，中午用餐、休息時間不用打卡，午、晚餐與休息時間不應算入工作時間，上訴人工作時間即非十個半小時，而上訴人體能與技術可以勝任該專櫃工作，而被上訴人復額外為上訴人負擔在台北市任職時之宿舍費用二分之一，已為必要之協助，被上訴人無違反勞動法令及契約之情事等語，資為抗辯。上訴答辯聲明為：駁回上訴。
三、按綜合商品零售業自八十七年三月一日起適用勞動基準法，行政院勞工委員會八十六年九月一日 (86)勞動一字第０三七二八七號函著有規定，查被上訴人登記營業項目為各種內方、毛巾、棉布、床罩等相關成品買賣，有被上訴人公司變更登記表可按（見原審卷第四十九頁），是為布疋、衣著、寢具零售業，屬綜合商品零售業，依前開函示，本件兩造間關於勞動契約所生資遣費等權利義務關係，自八十七年三月一日起有勞動基準法之適用。
四、上訴人主張被上訴人未與伊協商即將其自原任職台中地區百貨公司之工作地點調職至台北市○○○路「重慶門市」工作，上訴人申請主管機調解不成立，而終止勞動契約之事實，業據上訴人於原審提出被上訴人公司調職函文影本、員工調動通知書影本、上訴人申請勞資爭議調解申訴書影本、台中勞資協會調解不成立紀錄影本、台北勞資委員會調解不成立紀錄影及上訴人終止契約存證信函影本等件為證。被上訴人對上開證據並不爭執，惟否認調職違法，並以右揭情詞置辯。因之，兩造所不爭執者為：兩造間訂立勞動契約關係，上訴人自七十九年十一月二十日起即任職被上訴人公司，於九十二年七月一日被上訴人調動上訴人自原台中地區工作地點至台北市○○○路「重慶門市」。兩造所爭執者為：上訴人終止勞動契約有無逾勞基準法第十四條第二項所定三十日期間；被上訴人調職是否符合勞工法令或勞動契約；上訴人請求給付資遣費是否有據等情。
五、上訴人終止勞動契約有無逾勞基準法第十四條第二項所定三十日期間：
（一）被上訴人辯稱：上訴人於九十二年七月一日收到調職通知，於九十二年九月三日始通知終止契約，已逾勞基準法第十四條第二項所定三十日期間，上訴人無終止勞動契約之權利；又被上訴人之調職行為係一次性完成之法律行為，無繼續性性質，否則勞工於調職後拖延數年後再主張調職違法，對雇主不公；上訴人援用最高法院九十二年台上字第一七七九號與台灣高等法院九十二年勞上字第五號判決意旨見解，認被上訴人調職處分係繼續性違反勞工法令，係誤解法令等情。
（二）本件被上訴人上述調職行為屬一次性完成之辯解，涉及雇主調職行為，屬法律上既成行為，抑或屬行為後之狀態繼續爭執。上訴人雖依上述實務見主張本件調職屬雇主繼續違反勞工法令或勞動契約。但細繹最高法院九十二年台上字第一七七九號判決意旨，係指雇主於勞工依法終止勞動契約之前，未依法繼續提撥職工福利金及退休準備金，而提撥上開基金係雇主之定期給付情形，雇主每一期未付款，即不斷派生新的違法狀態。台灣高等法院九十二年勞上字第五號判決意旨，乃指雇主於勞工為終止勞動契約前，對勞工停權停薪，而勞工之薪資報酬請求權係與勞務提供處於對價關係之定期性權利，雇主於契約終止前每一期停止給付，即為新發生之違法狀態。此二者與雇主對勞工發布調職令後，勞工遵令就任新職之情形不同。調職令發布後，該調職後狀態均源自雇主之調職行為而產生，所生勞動條件變更為調職後之當然結果，並無新的違約行為再生其他法律效果之情形。是被上訴人辯稱調職為一次性行為，應屬有據。
（三）按勞動基準法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權業之虞者，勞工得不經預告終止契約」規定，自上開規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由告知雇主，亦不以書面為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據（最高法院九十二年度台上字第一七七九號判決意旨參照）。又勞動契約之終止為形成權，終止權一經行使即生法律關係消滅之效果，未經撤銷該終止權意思表示前，該勞動契約法律關係即終局消滅，嗣勞工繼續提供勞務，雇主亦受領該勞務，應認雙方另締結新約，而非原勞動契約延續。查本件被上訴人雖於九十二年七月一日通知上訴人調動職務至「重慶門市」，發布員工調動通知書（見原審卷第十二、十三頁），為上訴人所不爭執，惟上訴人與另一勞工陳儷晏於九十二年七月七日即通知被上訴人，表示已申請台中勞資協會仲裁，有存證信函影本可證（見原審卷第十四頁）。上訴人在台中市政府勞資爭議申訴書中表示：系爭調職行為違反勞動基準法施行細則第七條第一款規定，訴求調解被上訴人給予資遣費與預告期間工資共二十五萬二千元（見原審卷第十五頁），台中勞資協調會並通知被上訴人於九十二年七月二十五日參加協調會，但因被上訴人於九十二年七月二十二日回覆台中勞資協會謂上訴人已於同年七月十日至台北重慶門市報到上班，已無勞資爭議之事不派員參加，故兩造於九十二年七月二十五日勞資爭議調解會不成立，有調解紀錄影本可按（見原審卷第十六、十七頁）。基此，上訴人於九十二年七月七日向台中市政府申訴時，即表示被上訴人之調職處分與契約約定不合，該要求給付資遣費之表示，即係對被上訴人終止契約之意思表示。被上訴人於九十二年七月二十二日回覆台中勞資協調會不參加勞資協調會議，可推認被上訴人已受領上訴人終止勞動契約之意思表示，雙方間原勞動契約關係於當時已消滅。上訴人終止契約未逾法定三十日除斥期間。
（四）因勞動契約為繼續性契約，勞工按約提供勞務除取得勞務之對價外，亦因年資累積而有期待性權利存在，故勞動契約存續中，勞資雙方對勞動條件變更而有爭議時，即得依勞資爭議處理法處理，以維護勞動契約中雙方權義。勞資爭議處理法為公法關係，由主管機關介入勞資雙方私法上之勞動契約調解，使雙方得以考慮是否轉圜而得以變更原意思表示，故在爭議期間，勞雇關係暫時維持，俟爭議調解結果而由勞資雙方決定後續處理方式。惟調解不成立後，回復原聲請調解時狀態，自不應認聲請人聲請調解係撤銷或變更原意思表示之法律效果。本件被上訴人於九十二年七月七日訴求主管機關調解被上訴人給付資遣費後，雖於九十二年七月十日至台北市重慶門市部報到。但上訴人陳稱：自七十九年十一月二十日起任職，年資十二年十個月，再工作一年期間即可申請退休等語（見原審卷第二二四頁），因此，伊對年資將屆滿而可得退休金，具有高度期待性，又慮及調回台中排擠他人職位，遂請求給付資遣費（見上卷同頁）。是伊於九十二年七月十日北上就任新職，是為符合法令所定退休金條件而不得不為。伊申請主管機關調解，符合勞資爭議處理法規定情形，嗣後調調解不成立，依前揭說明，不應認為上訴人就任新職即係撤銷變更原為終止契約之意思表示。
（五）兩造原勞動契約關終止後，上訴人雖按原調職令就任新職，但伊未撤銷終止權，原勞動契約關係已消滅。嗣上訴人所提供勞務，與被上訴人受領該勞務，均係另成立之新勞動契約。上訴人於九十二年八月初，再聲請台北市政府勞工局調解，重申前開主張，台北勞資委員會亦於同年八月二十六日召開勞資爭議調解，當日會議結果「訂於九十二年九月五日下午二時再進行調解，如資方（即被上訴人）於九十二年九月三日前回復勞工局告知無調解空間，第二次調解會議取消，本案調解不成立」，有調解紀錄影本可證（原原審卷第二十四頁），被上訴人於九十二年九月三日以簡便公函回覆不考慮和解，而兩造間爭議確定調解不成立（見原審卷第二十五頁）。上開聲請及過程，雖就原調職爭議調解，然如前所述，契約終止後法律關係即消滅，未撤銷該終止權，原法律關係自未回復原狀。被上訴人再聲請調解與嗣後調解不成立，均不能認有撤銷及變更終止契約之法律效果。
六、被上訴人對上訴人為調職處分是否符合勞工法令或勞動契約：
（一）被上訴人辯稱：其對上訴人職務調動未違反內政部於七十四年間函示之調職五項原則，因上訴人服務台中中友百貨公司西服專櫃業績不佳，嚴重虧損，在百貨公司要求撤櫃情形下，不得已調動上訴人職務，此非首例，而上訴人曾在台北任職，後因舉家遷移至台中，曾要求將伊調回台中，現因被上訴人調度上需要，僅不過將伊調回曾經任職台北地區，且對上訴人表明如台中地區有新設櫃點，以伊為第一優先考慮，且被上訴人於九十二年二月二十日發布工作規則第十六條規定，為貫徹輪調制度，前述五原則情形下調動員工，對上訴人薪資與其他勞動條件未作不利之變更，無違反勞工法令云云。
（二）按「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：工作場所及應從事之工作有關事項」，勞動基準法施行細則第七條第一款定有明文，是勞動給付之內容與地點係勞動契約之要素，必須由勞資雙方合意始能特定，不得由雇主單方面變更，因此雇主發布調職命令，為契約內容要素之變更，除勞工將工作場所與工作內容之變更或決定之權限委由雇主行使外，應徵得勞工之同意。又雇主調動勞工工作固為企業經營權之自主行使，惟非無受適法性評價之餘地，除就雇主調動勞工職務應檢視該調職是否基於企業經營上之必需、有無其他不當之動機或目的、勞工所受之不利益情形外，亦應就是否超出社會一般通念之程度因素，作為考量基礎。
（三）查上訴人否認與被上訴人達成合意而同意調職。被上訴人並未提出上訴人同意調職之證明。又上訴人稱：伊自八十一年十一月間調動至台中任職後，十多年來工作地點均在台中，與丈夫同住，兒子及媳婦、孫子二人均在住家附近，當時丈夫已經沒有工作等語（見原審卷第二一一頁），是上訴人之生活重心均在台中市，與台北地區並無關連性，伊調職至台北市工作，將增加生活上之開銷，而過去任職台北市與上訴人現在住居之生活並無關連性。又上訴人調職前六個月即九十二年六月以前，在台中薪資約為二萬元（見原審卷第三十八頁以下），惟於調職後即九十二年七月、八月薪資亦僅一萬八、九千元（見原審卷第三十二頁以下），工資並未增加，且須支付食宿費用，被上訴人陳稱：僅負擔上訴人在台北市宿舍費用二分之一等語（見原審卷第五十七頁），且上訴人在台北市工作時間自上午十時至晚間八時三十分，長達十時三十分，有上訴人提出之出勤卡與被上訴人函文可證（見原審卷第二十六頁以下），是故上訴人調職後薪資減少、工作時間長，該調職情形，以社會一般通念衡量，勞動條件顯作不利之變更。此項調職並非一般勞工所得接受。
（四）又按內政部七十四年九月五日所發布調職五原則函示係：㈠基於企業經營上所必需。㈡不得違反勞動契約。㈢對勞工之薪資及其他勞動條件未作不利之變更。㈣調動後之工作與原有工作性質為勞工之體能及技術所可勝任。㈤調動地點過遠者雇主應予以必要之協助等情。上開原則應係併存關係，而非由雇主擇一即認有調職之權利。本件上訴人之職務調動，勞動條件更處不利情事，已如前述。被上訴人對上訴人調職僅以業績虧損，在台中地區無其他職位可供安置等情，對所稱企業所必須之要件，並無實質之證明。再上訴人調職後食宿負擔增加，被上訴人亦僅願負擔二分之一，上訴人所得僅一萬八、九千元薪資，將更形減少，被上訴人並無給予適當之協助。因此，此之調動不符該五項原則。又被上訴人工作規則第十六條固有員工不得拒絕公司之輪調制度規定，但該規定限定須遵守政府頒訂之「雇主調動勞工工作五原則」，本件調動即不合該五原則，上開工作規則所定並不能拘束上訴人。被上訴人所辯，並不足採。
七、上訴人請求給付資遣費是否有據：按勞動基準法第十七條關於資遣費之計算及給付，於同法第十四條勞工不經預告終止契約準用之。本件被上訴人調動上訴人職務，不符合雙方間勞動契約，上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止雙方間勞動契約，應屬有據。
查上訴人自七十九年十一月二十日起任職被上訴人公司，以被上訴人回覆台中勞資會日即九十二年七月二十二日為雙方間勞動契約終止日，伊之服務年資計十二年八個月二日，計十二點九個基數。上訴人於契約終止前六個月薪資總額為十二萬三千一百八十六元（27,581+25,936+18,413+17,164+15,992+18,100=123,186），有上訴人之薪津領條可證（見原審卷第三十八頁至第四十四頁）。被上訴人對上開金額，並不爭執（見本院九十三年十一月二十三日訊問筆錄）。依同法第二條規定計算上訴人一個月平均工資為二萬零五百三十一元（123,186÷6= 20,531）。依同法第十七條計算上訴人資遣費為二十六萬一千七百七十元（20,531×12+20,531×9/12=261,770）。是故被上訴人應給付二十六萬一千七百七十元。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人於九十二年七月一日將伊自台中地區調動職務至台北市重慶門市部之調職處分，係違反勞動契約，伊終止勞動契約，並請求給付資遣費，應為可取。被上訴人抗辯上訴人終止逾期，調職處分未違反兩造間之勞動契約等情，並不可採。從而，上訴人基於勞動基準法第十四條第四項、第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費二十六萬一千七百七十元及至起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人請求不應准許部，分原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
勞工法庭審判長法 官 張靜女
法 官 賴錦華法 官 李維心以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
書記官 林梅珍