臺灣臺北地方法院民事判決 93年度勞簡上字第65號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林聖鈞律師被上訴人 千得股份有限公司法定代理人 許陽明訴訟代理人 吳志勇律師複 代理 人 林蓓珍律師
潘曉真律師當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十六日本院臺北簡易庭九十三年度北勞簡字第五四號第一審簡易判決提起上訴，本院於九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣叁萬柒仟柒佰貳拾柒元，及自民國九十二年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其自民國 88年8月11日起任職於被上訴人公司，擔任外務員一職，並自 90年6月26日起外派中國大陸廣東長駐，擔任業務專員及管理大陸公司內部人員之職務，兩造間存有不定期勞動契約關係。依兩造約定，上訴人每二個月可返台休假一次，且僅須於返台前以電話與台灣主管聯繫告知返台時間後，被上訴人即會安排人員接機。 92年4月
14 日上訴人在中國大陸工作近二個月後，乃依約於同年6月9日以電話聯繫主管即訴外人黃國雄得其應允，於同年6月16日返台休假，被上訴人並支付機票款項且派員接機；又上訴人返台後即前往被上訴人公司報到，惟因適逢SARS期間，上訴人在隔離期間發燒而遭強制住進台北松山醫院觀察，至92年7月6日解除隔離限制出院，隨即於翌日返回公司上班，但被上訴人自此蓄意不安排工作，或要求上訴人自行安排工作。詎被上訴人負責人許陽明竟於 92年7月15日對上訴人為終止契約之意思表示，更以同年6月16日起至7月15日期間，上訴人未工作為由拒絕給付薪資。被上訴人無正當事由片面終止兩造間勞動契約，其終止不生效力，依民法第四百八十七條規定上訴人無補服勞務之義務，得請求被上訴人給付薪資，上訴人每月薪資為本薪新台幣（下同）36,500元，另駐大陸期間每月固定領取零用金人民幣4,500元、伙食費500元（折合新台幣21,000元），共計 57,500元，被上訴人92年6月份僅給付人民幣5,000元，其餘6月份本薪部分及同年7、8月之薪資均未為給付。因本於勞動契約之法律關係，依民法第四百八十七條規定，求為命被上訴人給付薪資 151,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨自92年9月1日起至上訴人回復職務之日止，按月給付薪資57,500元之判決等語。
二、被上訴人則抗辯：上訴人係被上訴人派至大陸廣東擔任業務員之台籍幹部，其先於92年6月4日私自挪用所保管之公司零用金人民幣15,000元，嗣依被上訴人排定之輪值表，本應於
92 年6月25日至7月3日返台休假，竟在未獲被上訴人及其主管黃國雄准許下，提前於 92年6月16日擅離職守返台，致公司在大陸廣東辦事處無人留守、業務停擺。又上訴人私自曠職返台後，被上訴人在礙於情份下，欲將上訴人調職回臺灣，惟上訴人要求三日回大陸處理私事，卻未依承諾滯台不往，致被上訴人無法派任新業務，且於SARS隔離後至終止勞動契約之期間，未認真至公司上班，嗣更提出請假二十日之無理要求。被上訴人據此遂於 92年7月15日以上訴人無正當理由曠職三日以上，且違反勞動契約或工作規則情節重大，依勞動基準法第十二條第一項第四款、第六款規定終止兩造間勞動契約關係，嗣又於92年8月20日勞資爭議協調會及92年9月 2日以律師函重申終止契約之旨，是上訴人請求按月給付薪資，並無理由等語。
三、本件經原審判命被上訴人給付自92年6月1日起至同年月15日止之薪資18,250元及法定遲延利息，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定。上訴人就原審駁回其其餘之訴部分上訴聲明不服，而聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 133,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另應自
92 年 9月1日起至上訴人回復職務之日止，按月給付上訴人57,500元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：上訴人主張其自 88年8月11日起至被上訴人處擔任外務員一職，嗣自 90年6月26日起被派往中國大陸廣東長駐，擔任業務專員及管理大陸公司內部人員之職務，兩造間存有不定期勞動契約關係；又上訴人每月本薪為36,500元，駐大陸期間每月固定給付零用金人民幣4,500元、伙食費500元（折合新台幣21,000元），故上訴人每月薪資為57,500元之事實，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張其已於92年6月9日經主管黃國雄同意後，而於同月16日返台休假，返台後即前往被上訴人公司報到，惟因適逢SARS期間，上訴人在隔離期間發燒而遭強制住進台北松山醫院觀察，至92年7月6日解除隔離限制出院，隨即於翌日返回公司上班，但被上訴人自此蓄意不安排工作，更於 92年7月15日違法終止兩造間契約，且拒絕給付薪資等情。但為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠被上訴人以上訴人自 92年6月16日起未經主管同意擅自返台
、又於SARS隔離期滿後未認真至公司上班，嗣更提出請假二十日之要求，無正當理由連續曠職三日以上為由，依勞動基準法第十二條第一項第六款終止契約，是否已生效力？㈡上訴人是否曾於92年6月4日私自挪用所保管之公司零用金人
民幣15,000元？被上訴人得否依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止兩造間勞動契約關係？㈢上訴人請求被上訴人給付自 92年6月16日起至復職之日止之
薪資，是否有據？
六、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠被上訴人以上訴人自 92年6月16日起未經主管同意擅自返台
、又於SARS隔離期滿後未認真至公司上班，嗣更提出請假二十日之要求，無正當理由連續曠職三日以上為由，依勞動基準法第十二條第一項第六款終止契約，是否已生效力？⒈上訴人自 92年6月16日起已經主管黃國雄同意而自大陸返台休假，未構成曠職：
⑴被上訴人抗辯其每半年即預先排定人員前往大陸工作、返台
休假輪值表，上訴人依輪值表之排定，應係於92年6月25 日至同年7月3日返台休假等語，業經其提出輪值表為證，此雖為上訴人所否認。但查，依卷附之輪值表記載，上訴人確實應迄至 92年6月25日始得返台休假（見原審卷第25、175頁），就此亦經證人余奇峰即排定輪值表之人，於原審93年2月4日調解期日到場證稱：「... 原告（即上訴人）在去年 4月中（即 92年4月）回大陸上班，依排班表應該在六月底才可以回來... 」等語相符（見原審卷第187頁），故被上訴人所陳，尚可信取。
⑵次就上訴人主張其在92年6月9日曾向主管黃國雄告知將於同
月16日返台休假，事前已經黃國雄同意乙節，固然經證人黃國雄於原審到場否認。惟查，依證人楊銘輝即被上訴人員工之一，業在同一期日到場所證稱：「我們有排班表，公司有規定如果要回台可以事先跟公司申請，我們都是依照排班表輪休，但如果有需要提前回來的話，可以跟公司申請，看公司是否同意... 」等語（見原審卷第 195頁），可知，被上訴人指派至大陸工作之員工，原則上應依輪值表排定時間休假，但倘經被上訴人同意仍可提前返台休假。
⑶次查，證人黃國雄依被上訴人排定之輪值表所示，本應於92
年 6月16日至大陸上海報到，惟嗣後改於同日至大陸廣東接替上訴人之職務，此有輪值表在卷可稽（見原審卷第 175頁），更經證人黃國雄、余奇峰於原審證述無訛（見原審卷第
187、191頁）。又觀諸被上訴人所提出黃國雄為購買至大陸所需機票之傳真刷卡單記載，黃國雄係在92年6月10 日與易遊網旅行社股份有限公司購買由臺北至香港之機票（見原審卷第 216頁），此購買機票時間與上訴人主張其向主管黃國雄徵詢同意提前返台休假之日（92年6月9日）相當緊接。綜此，倘若上訴人之主管黃國雄未曾同意上訴人提前返台休假，為何隨即於次日即購買須至大陸所需機票，且更改原排定之輪值表，自本應到職之上海改至廣東接替上訴人職務。
⑷再者，上訴人主張其返台所需之機票係由其訂購，而由被上
訴人付款一節，有帳冊、記帳憑證、收據在卷足憑（見原審卷第149、272-275頁），此雖為被上訴人所否認。然而，就此等證據之記載，被上訴人已先後明白陳稱：「（上訴人：帳冊最後一頁最後一行有記載我回台的機票是由公司負責）機票是公司對外的債務，當然要付清。... 」（見原審卷第246頁，93年4月21日言詞辯論筆錄）、「庭呈車麗紅製作的憑證，當時應該是車小姐收到深圳市三通物流公司所開立的收據後，才製作出憑證，並且把現金支出給物流公司... 其實是收到收據就付錢，... 」等語（見原審卷第 270頁，93年6月2日言詞辯論筆錄），堪認上訴人所述其為返台休假所需機票之票款係由被上訴人支付一事為可信取。
⑸又上訴人於 92年6月16日返台後，係由其主管黃國雄指派許
立德至桃園中正機場接機之事實，亦經證人許立德在原審結證綦詳（見原審卷第193、194頁）。雖被上訴人以黃國雄當天中午12時20分須至桃園中正機場搭機至香港，而否認黃國雄曾指派證人許立德接機。然查，證人許立德係表示：「當天黃國雄早上開完會後告訴我，我好像在當天中午就去接機，我不可能平白無故跑去接機，而且我接原告後就直接送他到公司」等語，惟以台北至桃園中正機場所需交通時間約為一小時許，另搭乘國際班機大抵至遲於班機起飛前一小時左右確認（check in）即可，則黃國雄可俟班機起飛前約二小時許再出發前往機場即可。據此，黃國雄仍有可能於當日上午至被上訴人公司開會並於開會後指派許立德前往接機。另參諸證人許立德前往接機時間係在上班時間內，而其所證述當日係將上訴人接回公司乙節，核與被上訴人所陳：上訴人92年6月16日回台當日下午5時30分回公司之內容（見原審卷第15頁答辯狀所載）相符。故證人許立德證稱其係受黃國雄指派前往機場接機之情，應可採信。
⑹綜觀上訴人為於 92年6月16日返台休假所需機票票款係由被
上訴人所支付，上訴人之主管黃國雄更指派許立德前往機場接機，且被上訴人在上訴人返台當日隨即調度黃國雄至大陸廣東接替上訴人職務等情狀，應堪信上訴人主張其返台休假事前已經其主管黃國雄同意為真實，故上訴人於此日返台並未構成曠職。
⒉被上訴人雖另辯稱：上訴人自92年7月6日SARS隔離期滿後至同月15日無正當理由曠職等語：
⑴首先，被上訴人並未設置簽到、簽退制度，故無簽到簿、出
勤卡等文書記錄，為兩造所不爭執（見本院93年11月23日準備程序筆錄）。又上訴人於原審92年12月24日調解期日業已表示其自92年7月7日以後有至公司上班，被上訴人對此並於同期日自陳：92年7月7日以後上訴人並非上班，僅有到職半日等語，此外，復有證人余奇峰所證述上訴人隔離期滿後曾至公司等語可佐（見原審卷第 187頁）。觀此，上訴人於隔離期滿後確曾自92年7月7日起至被上訴人公司，應可認定。
⑵卷查，被上訴人之法定代理人許陽明曾於上訴人隔離期滿約
一週許詢問上訴人是否已回大陸處理私事完畢，更於 92年7月15日以言詞方式當面對上訴人為終止契約之意思表示（詳見原審卷第16頁答辯狀記載）。另參以，上訴人所提出其自行製作之請假單記載（見原審卷第72頁），其曾於 92年7月16日向被上訴人請求自92年7月17日起至92年8月15日止共二十二日予以准假，惟未獲准，此情為被上訴人所不否認（見本院94年2月23日言詞辯論筆錄）。據此，可認上訴人於 92年7月7日迄同月16日止有至被上訴人公司報到。
⑶雖被上訴人辯以：上訴人在前開期間到公司卻無所事事，更
有曠職之情等語。然按，勞動契約中之受僱人固然對雇主負有工作義務，亦即，受僱人有依約遵照雇主指示提供勞務之義務；但受僱人即勞工係從屬於雇主勞動組織下而為勞動，是以，相關工作時間與地點、提供之工作內容等即應受雇主之指示為之，而有相當之服從義務，須先由雇主為指示、命令，方得決定勞工所應提供之工作、勞務具體內容為何。經查，被上訴人在本院93年11月23日準備程序期日已陳明：「被上訴人法定代理人許陽明在 92年6月16日當天曾經答應讓上訴人回大陸處理私事三天，所以上訴人從92年7月9日應回到臺灣被上訴人台北總公司上班，當時被上訴人還沒有明確決定上訴人確切的職務內容，只是要求他必須回台北上班。」等語（見本院卷第62頁），準此，被上訴人直至 92年7月16日為止既然均未曾具體決定上訴人在臺灣所應擔任之職務、指示上訴人具體工作時間與地點等勞動條件，上訴人自僅得現實地至被上訴人公司報到，而無從為具體之勞動行為。因之，上訴人在前述期間既已至公司報到，自不構成曠職，被上訴人此部分所陳，尚不足取。
⒊然而，上訴人自 92年7月17日起確實無正當理由曠職三日以
上，被上訴人應得依勞動基準法第十二條第一項第六款終止契約：
⑴上訴人雖主張其之後曾繼續至被上訴人公司報到至 92年7月
22日為止，但此為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證以實其說，所述自不足採。況查，上訴人嗣業於本院 94年2月23日言詞辯論期日陳稱曾在 92年7月16日向被上訴人請假二十二日，依前揭請假單所載，請假期間係自 92年7月17日起至 92年8月15日止；參諸，上訴人嗣於同月18日向臺北市政府勞工局申請協調；另於同月30日寄發存證信函予被上訴人，載明：勞方須將請假期限延至勞工局之協調會過後等詞足資佐證（見原審卷第151頁）。上訴人既已表明將自92年7月17日起請假，斷無可能繼續再至被上訴人公司報到，自此堪認上訴人確有曠職情形。
⑵至於上訴人固曾向被上訴人請假，但並未經被上訴人准假，
業如前述。茲既上訴人未能向被上訴人表明請假事由，亦未能證明其得享有之請假日數是否確可達二十二日之久，則被上訴人未予准假，尚屬正當，而無權利濫用情事。
⑶按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇
主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。上訴人自 92年7月17日起未經被上訴人准假，竟未依勞動契約約定至被上訴人公司報到，顯屬無正當理由曠職，堪可認定。且查，被上訴人在 92年8月20日臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議開會時，已向上訴人表明：上訴人未經請假手續，無正當理由曠職三日或一個月內礦工達六日，終止勞動契約等語（見原審卷第27頁），是可認被上訴人已依前開規定對上訴人為終止契約之意思表示。再者，上訴人曠職情形迄至 92年8月20日為止既仍在繼續進行中，則被上訴人此時為終止契約之意思表示尚未逾同條第二項所定三十日除斥期間，故被上訴人終止契約已生效力，兩造間勞動契約關係於此時因之消滅。
㈡上訴人是否曾於92年6月4日私自挪用所保管之公司零用金人
民幣15,000元？被上訴人得否依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止兩造間勞動契約關係？兩造間勞動契約關係已由被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款終止而生效力，則兩造就此部分所為之陳述，因與前述結論無影響，自無庸再予論述。
㈢上訴人請求被上訴人給付自 92年6月16日起至復職之日止之
薪資，是否有據？依民法第四百八十七條前段規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，上訴人自92年6月16日起至同年7月16日止既仍有繼續至被上訴人公司報到而現實提出勞務之給付，被上訴人未為具體勞務內容之指示，構成受領勞務遲延，自仍須給付上訴人薪資。經查，上訴人每月本薪為36,500元，駐大陸期間每月固定給付零用金人民幣4,500元、伙食費500元（折合新台幣21,000元），總計每月薪資固然為57,500元，但因被上訴人已將上訴人調回臺灣工作，故依兩造間約定，上訴人已無從領取駐大陸期間零用金人民幣5,000元。是故，以上訴人每月本薪 36,500元計算後，其每日薪資為 1,217元，上述提出勞務給付期間共計為31日，上訴人得請求被上訴人給付共37,727元之薪資【計算式為36,500÷30＝1217（元以下四捨五入）， 1,217×31＝37,727】。又上訴人自92年7月17日起至同年8月19日止，並未提出勞務之給付，已於前述，故上訴人請求給付此段期間薪資，與民法第四百八十七條規定要件有間，不應准許。又兩造間勞動契約已於92年8月20日由被上訴人終止，上訴人自此時起自無由再本於契約關係請求被上訴人給付薪資，故其請求被上訴人繼續給付自此日起之薪資，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於勞動契約之法律關係，依民法第四百八十七條前段規定請求被上訴人給付55,977元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年9月10日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅命被上訴人給付18,250元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
勞工法庭 審判長法 官 張靜女
法 官 張明輝法 官 賴錦華以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
書記官 林桂玉