臺灣臺北地方法院民事判決 93年度勞簡上字第9號上 訴 人 丙○○
號三樓被上訴人 丁000000000
樓訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十五日臺灣臺北地方法院92年度店勞簡字第25號第一審判決提起上訴，本院於民國九十五年三月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）91年12月20日起至92年4月28日止，受雇於被上訴人擔任藥師職務，約定每月薪資新台幣（下同）93,000元，除請假外原則上無休假，並約定自92年起之所得稅、全民健康保險費均由被上訴人繳納，因上訴人無意繼續任職，於92年3月26日依勞動基準法第15條第2項準用第16條第1項第1款之規定，向被上訴人預告終止勞動契約，被上訴人並分別於同年3月27日、同年月28日、同年4月7日、同年月8日、同年月21日、同年月22日、同年月23日多次於中國時報刊登徵人啟事，惟未能徵得接任之藥師及安排交接事宜，故無意讓上訴人離職，上訴人為能順利離職並撤出藥師證書，不得已始於預告終止勞動契約逾一個月後之92年4月28日，以存證信函通知被上訴人自翌日起終止勞動契約。而台北縣衛生局（下稱衛生局）於同年4月23日稽查時有管制藥品不符一事與伊之終止契約無涉，且衛生局稽查發現被上訴人有管制藥品不符之情事時，依管制藥品管理條例第39條第1、2項規定，被上訴人本為應處罰之對象，上訴人自無需就該管制藥品不符之情事負責，被上訴人亦不得將遭科處之罰鍰6萬元轉嫁予上訴人，由上訴人應得之薪資扣除。惟截至上訴人離職為止，被上訴人尚積欠上訴人同年3月20日起至同年4月28日之薪資122,800元（計算式為：⑴92年3月20日至同年月31日止之薪資93,000元×12／31＝36,000元，⑵92年4月1日至同年月28日止之薪資93, 000×28／30＝86,800，⑴＋⑵＝122,800），經調解後亦僅支付12,100元，尚積欠上訴人110,700元。爰依僱傭契約法律關係提起本訴，請求判命被上訴人給付前開積欠之薪資110,700元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審判命被上訴人應給付上訴人50,700元，及自92年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴（上訴人勝訴之部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴到院，並於本院聲明：被上訴人應再給付上訴人6萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則辯以：伊已給付上訴人至92年4月20日止之薪資，而同年4月21日至28日止之薪資，係欲待上訴人辦理交接時給付，並非不願給付，又藥局負責人雖係行政單位開罰單之受罰人，但上訴人既負責藥局一切管制藥品之清點、管理工作，且同年4月23日因管制藥品清點不實遭台北縣政府衛生局罰鍰6萬元當天亦僅上訴人一人在場，對於管制藥品當須清點清楚，然因上訴人未為清點，且數量不符，致伊遭罰鍰6萬元，是此罰鍰應由實際負責管理管制藥品之上訴人負賠償之責，並應自上訴人之薪水中予以抵銷等語。
三、上訴人主張伊自91年12月20日起至92年4月28日止，受雇於被上訴人擔任藥師職務，約定每月薪資93,000元，伊應每日清點管制藥品（見本院卷第31頁第2行），台北縣政府衛生局（下稱衛生局）於92年4月23日至被上訴人處稽查當日係由上訴人一人值班，且上訴人未為清點管制藥品（見本院卷第30頁第6行），而衛生局當日稽查發現被上訴人之管制藥品結存量有問題，處方箋上的使用量與簿冊上的使用量亦不相符，即屬管制藥品管理條例所定第四級管制藥品Ａｔｉｖａｎ（中文名稱為樂耐平）、ＤｉａｚｅｐａｍＶａｌｉｕ
ｍ 5MG（中文名稱為待利靜，上開二藥品均為俗稱之鎮定劑、安眠藥），簿冊記載結存量各為811顆、5036顆，清點實際結存量則為814顆、5020顆，得出實際清點量與簿冊不符之結論，其中待利靜短缺16顆、樂耐平部分則多出3顆，被上訴人因此而遭台北縣政府衛生局依管制藥品管理條例第39條之規定科處罰鍰6萬元。上訴人自92年3月20日起至同年4月28日之薪資為122,800元，被上訴人業已支付其中之12,100元，被上訴人尚未給付伊薪資之差額為110,700元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第164頁背面），應可信實。惟上訴人主張被上訴人尚應給付伊積欠薪資110,700元，則遭被上訴人辯以前開6萬元之罰鍰應與積欠之薪資部分為抵銷，是本件之爭執點即在於：被上訴人抗辯衛生局稽查科處被上訴人之罰鍰6萬元應由上訴人負責，有無理由？
四、按勞動基準法規定之勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款分別定有明文。勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，「從屬性」實為勞動契約之最大特色，所謂從屬性，即是指勞動者在繼續的勞務提供中需服從雇主業務之指揮監督，勞動者整個勞務之提供係在雇主之從屬關係中進行，關於業務內容與執行方法，受雇主具體指揮命令。但凡勞務給付之契約，而具有從屬性者，不論其為僱傭契約或委任契約，即可認為係勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用。復按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、同法第482條則規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言；委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至於僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言；僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號判決意旨參照），合先敘明。經查：
(一)本件上訴人既自承伊自91年12月20日起至92年4月28日止，受雇於被上訴人擔任藥師職務，約定每月薪資為93,000元，除請假外原則上無休假，依其藥師職務之性質及工作內容（即依醫師之處方簽為藥品調劑給付病患與清點管理管制藥品等）以觀，尚無自行裁量決定藥品給付或調劑之權限，與被上訴人間顯具有受雇人與雇主間之使用從屬及指揮監督之關係，參之被上訴人於原審中一再抗辯兩造尚未簽立正式僱傭契約，上訴人仍在試用期間，僅係試用人員（見原審卷第52頁至53頁、第58頁至第60頁），足見兩造間成立之勞動契約應係單純提供勞務之僱傭契約，而非委任契約。
(二)上訴人雖主張伊僅擔任調劑藥師，主要工作在於藥品調劑，清點管制藥品非伊主要工作事項，亦不負責藥品數量之訂貨及交付，而管制藥品管理條例第28條亦僅規範簿冊之登載，並未要求伊需每日清點，管制藥品數量不符，非均為上訴人當日值班未為清點所致，被上訴人就其親自值班部分亦應負責，且伊既非藥局之負責人，即非管制藥品管理條例39條第
1 項、第40條第1項、藥事法第94條規定之義務人，又衛生局係因被上訴人藥局跟診所同一個老闆，故只處罰被上訴人藥局，被上訴人自不得將其公法上之罰鍰轉嫁於受僱之上訴人，否則被上訴人僅係行政罰形式上之受罰人云云，惟查：１被上訴人抗辯上訴人係被上訴人雇用之調劑藥師，每日全日
上班，除請假外別無休假，是上訴人請假時被上訴人黃慶鴻才到藥局，則上訴人之工作內容包括管制藥品進貨時，要由上訴人清點數量、造冊，並登錄處方簽等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第31頁至第32頁）。而按「領有制藥品登記證者，應於業務處所設置簿冊，詳實登載管制藥品每日之收支、銷燬、減損及結存情形。」，管制藥品管理條例第28條亦有明定。則上訴人既係被上訴人之受雇藥師，本件管制藥品應設置簿冊並每日清點登載收支、銷燬、減損及結存情形，依法自係上訴人之主要職務內容之一。上訴人主張管制藥品管理條例第28條僅規範簿冊之登載，未要求伊需每日清點云云，惟前開法規既已要求上訴人負有應「詳實登載管制藥品每日之收支、銷燬、減損及結存情形」之作為義務，自包含清點及管理管制藥品之工作在內，尤上訴人在登載管制藥品每日之收支、銷燬、減損及結存發現有數量不符之情形時，更應詳實清點，以查明管制藥品之實際結存狀況，是上訴人主張管制藥品管理條例第28條之規定並未要求伊需每日清點云云，顯與該法條規範之精神、目的不符，洵無可取。
２上訴人又主張管制藥品有數量不符之情，非均為上訴人當日
值班未為清點所致，被上訴人就其親自值班部分亦應負責云云，然此為被上訴人否認。查上訴人係被上訴人雇用之唯一藥師，每日全日上班，除請假外別無休假，上訴人請假時被上訴人黃慶鴻才到藥局坐鎮，為上訴人於另案刑事案件中所自承，有台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第13391號侵占案件訊問筆錄乙份在卷可佐（見本院卷154頁），參以上訴人之工作內容包括管制藥品進貨時，要由上訴人清點數量、造冊，並登錄處方簽，已如前述，上訴人復自承有來上班就要作清點的工作（見原審卷第93頁），再觀之由上訴人造冊登載之管制藥品收支結存簿冊之內容所示，上訴人亦僅就支出數量與結存數量而為記載，無庸亦未記載收入數量與入藥品批號（見原審卷第75頁至第79頁），堪認前開上訴人登載之管制藥品收支結存簿冊之內容數字，顯與負責叫貨（管制藥品）、進貨之被上訴人事屬無關，而本件管制藥品之實際結存量與簿冊結存數量確有不符，衛生局當日抽查的不只是查驗當天的資料，尚有其他天數的資料，亦有管制藥品實地稽核現場紀錄表（藥局）一紙（見原審卷第38頁）足憑，況上訴人於受雇期間復無請假紀錄，此有上訴人之薪資袋（見原審卷第68頁）可佐，是本件上訴人既於受雇期間全勤全日上班，被上訴人即無在上訴人請假時前來值班之事實與必要，且上訴人亦未舉證證明前開管制藥品收支結存簿冊之內容中有何項係於被上訴人自行值班時所為之登載、且為不實之登載或造成本件管制藥品之實際結存量與簿冊結存數量不符之情形，是上訴人主張管制藥品結存量與簿冊結存數量不符，非均為上訴人當日值班未為清點所致，被上訴人就其值班部分亦需負責云云，與事實不符，亦無足取。
３上訴人另主張衛生局稽查時不只發現被上訴人有應受罰事由
，連隔鄰之診所亦應科罰，只是因被上訴人藥局與診所為同一負責人，故僅擇一科罰，是此罰鍰自不能全由上訴人負責云云，並援引稽查員乙○○於上開93年度偵字第13391號偵查中之證詞為證。惟查衛生局於92年4月23日實際執行稽查務之稽核員乙○○確係針對被上訴人藥局開立罰單，並非診所，且缺失之原因為「簿冊登載不詳實」，此有管制藥品實地稽核現場紀錄表（藥局）一紙（見原審卷第38頁）可稽，而上訴人所援引乙○○於本院檢察署93年度偵字第13391號偵查卷中之證詞固謂：「原本我們以為丙○○是管制藥品管理人，後來告訴人及被告告訴我，管制藥品實際管理人實際登錄的是黃慶鴻，於是實際填寫該表的台北縣衛生局人員王惠如就將丙○○刪掉，改為黃慶鴻。」，並遭詢及有無其他陳述時主動答稱：「我們處罰雙城藥局不單是結存量的問題，還有何對處方箋上的使用量與簿冊上的使用量不相符，當時我們隨即對丙○○做訪談紀錄表，當時丙○○表示，醫生有加開葯，是寫在另一紙條上，不過紙條未經保留，當時我隨即詢問告訴人，因他在現場，她對丙○○的回答同意，但我隨即到隔壁開處方箋的診所向醫師吳有豐查證並調取病歷，當時無醫師表示確實有加開紙條之事，但病歷上並沒有加開的記載，因為醫師即表示有加開藥品卻未登載在病歷上，涉嫌違反醫師法，本來要加以處罰，後來因為醫師法部分要罰2萬，藥局部分至少要罰6萬，實際上藥局與診所是同一老闆吳有豐，所以只針對藥局處罰，惟葯品實際如何短缺，並不清楚，加開藥品是告訴人、被告、醫師他們一致的說法。」等語，惟查乙○○係為本件上訴人被訴涉有偽造文書、侵占等罪嫌而出庭為證，且其所為之前開證詞立即為在場之被上訴人否認（見本院卷第153頁所附訊問筆錄），徵之92 年4月23日當天稽查之對象係被上訴人藥局，並非藥局隔鄰之雙城診所，且稽查單亦已註明係針對被上訴人（藥局）開立，並非診所，已如前述，而藥局與診所之負責人並不相同，吳有豐醫師僅係診所之負責人，並非被上訴人藥局之負責人，亦有雙城診所之開業執照可佐，是乙○○前開所為「實際上藥局與診所是同一老闆吳有豐，所以只針對藥局處罰」之證詞，顯與事實不符，並無可取，自不足為上訴人有利之認定。況由乙○○前開證述之內容，亦可知稽查小組確係因上訴人製作之管制藥品簿冊結存量與實際清點量不符，而作出科罰被上訴人藥局之處分決定，而此緣由仍係在於上訴人並未據實登錄、亦未保存其所謂之吳有豐醫師在便條紙上開立之臨時處方簽，致使發生管制藥品簿冊結存量與實際清點量不符之結果，衛生局始進而到隔鄰之診所向吳醫師查證，吳醫師為附和上訴人之詞，致遭質疑其病歷上並無加開管制藥品之記載，因而該其涉嫌違反醫師法，惟此部分倘係屬實，則應受科罰之對象應係吳有豐醫師暨其開立之診所，科罰之理由、依據與罰鍰金額，亦斷然與被上訴人藥局部分（即管制藥品簿冊結存量與實際清點量不符）不同。故上訴人執此主張前開罰鍰除被上訴人藥局部分外，尚有雙城診所之部分，是其並不應為此罰鍰負責云云，並無可採。
４承前所述，上訴人既應在管制藥品管理簿冊上每日詳實登載
管制藥品每日之收支、銷燬、減損及結存情形，是清點暨管理管制藥品，不僅係其負有之法定作為義務，亦係其與被上訴人間約定之勞務給付項目之一，然其竟自承「有時候不是病人處方簽，只是單純的便條紙，我也會讓病人取藥，該便條紙我會丟掉，所以當日來查驗時，才會有管制藥品的數量會與處方簽不符的情形。」（見本院卷第32頁）等語，徵之吳有豐醫師開立之載明管制藥品之處方簽，上訴人既需登錄、保存，以供衛生局查核及日後請領健保給付之用，則上訴人對於同樣載有管制藥品之便條紙（並稱之為臨時處方簽），豈有不為登錄並予留存保管，即讓病人取走管制藥品，復將便條紙丟掉之理？如此，管制藥品之實際數量又豈會與處方簽相符？實際使用消耗掉之管制藥品，日後又如何報帳或請領健保給付？上訴人既係被上訴人僱用之唯一藥師，並屢屢自承其丟掉載有管制藥品之便條紙，足見上訴人確未依兩造約定之債之本旨提出勞務給付，自應為前開稽查時所生管制藥品數量與處方簽不符之情形負責。
５又同條例第39條第1項、第2項規定：「未依16條第2項規定
領有管制藥品登記證而輸入、輸出、製造、販賣、購買第三級、第四級管制藥品，或違反第6條、第7條、第8條第1項、第2項、第10條第1項、第3項、第12條、第21條、第24條、第27條、第28條第1項、第29條、第31條或第32條規定，或受檢者違反第33條規定或違反中央衛生主管機關依第36條所為之處分者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，受檢者違反第33條規定者，並得予以強制檢查。違反第21條、第24條、第28條第1項、第31條或第32條規定者，其管制藥品管理人亦處以前項之罰鍰。」。被上訴人藥局遭衛生局依前開規定處以6萬元之罰鍰，固係屬行政處分，惟被上訴人遭科罰之原因，係因上訴人對於同樣載有管制藥品之便條紙未為登錄、留存保管，即讓病人取走管制藥品，復將便條紙丟掉，造成管制藥品之實際數量與簿冊登載結存數量不符，已如前述，是上訴人顯未依約妥為管理系爭管制藥品。上訴人既係被上訴人僱用之唯一藥師，並負責造冊登簿且實際管理管制藥品之人，卻未依債之本旨提出勞務給付，造成被上訴人因此被科處行政罰鍰6萬元，自應對此負責。況被上訴人因此罰鍰而支出之6萬元，實際上已造成被上訴人受有私法上財產權之損害，並係上訴人債務不履行所造成之損害，則被上訴人請求上訴人賠償，為有理由。故被上訴人以此罰鍰金額與其所積欠上訴人之薪資互為抵銷，自屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張伊不應為管制藥品負責，亦無庸為被上訴人所受之行政罰鍰負責云云，並無可取，被上訴人辯稱上訴人應就管制藥品登載簿冊不符暨遭衛生局罰鍰6萬元負責等語，信屬可取。是被上訴人據此提出之抵銷抗辯，自屬有據。從而，上訴人請求被上訴人再給付6萬元，為無理由，不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 黃莉雲
法 官 鄭佾瑩法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
書記官 李淑芬