臺灣臺北地方法院民事判決 93年度勞訴字第161號原 告 辛○○ 高雄縣鳳
號丁○○ 高雄市○乙○○ 高雄市○共 同訴訟代理人 張靜怡律師複代理 人 董晴嵐律師
庚○○律師被 告 美商美國甲○○○保險股份有限公司台灣分公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○
丙○○上列當事人間給付工資等事件，本院於民國九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告辛○○新台幣（下同）二十二萬六千一百七十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告丁○○十七萬七千一百三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應給付原告乙○○十九萬三千六百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告三人於八十五年、八十八年間分別與被告訂立僱傭契約，從事相關壽險業務工作，按不同職級（如籌備主任、業務主任、業務襄理等），並分別簽訂聘任書交予原告，後於九十年間經被告要求換約改簽訂僱傭暨承攬合約書。被告公司以原告業績不足為由，先後於九十二年一月六日終止與原告辛○○契約，於九十二年十二月六日終止與原告丁○○、乙○○契約，聲稱依公司內部規定，僅願給付原告等三人少許資遣費。惟保險業務人員之收入來源主要來自業績獎金，即每完成一件保險契約，可獲得一定報酬，此應屬勞動基準法所定之經常性給與，應屬原告之工資範圍。被告片面聲稱與原告採僱傭及承攬雙合約制度，僅願以僱傭部分（即固定津貼部分）作為原告之工資。原告等三人工資應為⑴每月按一定職級可得之固定津貼⑵其因完成一定件數之保險承攬工作可獲取之業績獎金兩者相加之總合。又被告終止契約應係依勞動基準法第十一條規定為依據，依同法第十六條規定，應給付原告各人一個月期間預告工資，然被告亦未給付。為此請求被告給付資遣費與預告期間工資。
二、原告請求金額計算如下：⑴原告辛○○自八十五年八月至九十二年一月任職被告公司，共六年五個月，計六點四一七基數，再加上一個月預告期間工資，合計為二十四萬零七百五十六元，扣除被告已給付之一萬四千五百八十三元，被告應給付二十二萬六千一百七十三元。⑵原告丁○○自八十五年十月至九十二年十二月任職，共七年二個月，計七點一六七基數，外加一個月預告期間工資，計十九萬七千二百四十一元，扣除已給付二萬零一百零二元，被告應給付十七萬七千一百三十九元。⑶原告乙○○自八十八年一月至九十二年十二月任職，共五年，計五個基數，加上一個月預告期間工資，合計十九萬九千五百七十二元，扣除已給付之五千九百三十四元，被告尚應給付十九萬三千六百三十八元。
參、證據：提出原告與被告簽訂之業務主任聘任書影本、被告公司壽險顧問手冊＆業務同仁手冊節錄影本、高雄市政府勞資爭議調解紀錄影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告辛○○、丁○○、乙○○分別於八十五年八月六日、十月六日及八十八年一月六日任職被告從事招攬保險工作，而至九十二年間被資遣，被告已按原告等之基本薪資給付資遣費與預告期間工資，其等再請求資遣費及預告期間工資差額，並不足取。因為兩造間之工作合約規範內容區分為二部分，一屬僱傭法律關係，一為招攬保險之承攬法律關係。關於僱傭關係部分適用勞動基準法，被告並不爭執。但招攬保險之承攬工作，被告依所招攬之客戶而與被告訂立保險契約交付保險費後，被告始予計算給付佣金，其招攬保險工作之時間、地點自由，有獨立裁量權，被告未予指揮監督，即屬承攬之法律關係，被告否認有勞動基準法之適用。
二、行政院勞工委員會（下稱勞委會）與各級法院對於保險業務員法律關係是否適用勞動基準法，曾以勞委會八十九年四月八日台八十九勞資二字第００一二００九號函示，「勞動基準法係以具有勞雇關係者為其規範之對象，至於其他以承攬、委任或居間等勞務給付契約所成立之關係，尚非該法適用之範疇。」。次按「基於契約自由原則，保險事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定」，勞委會台九十勞資二字第００九八六七號函亦著有函釋。本件原告等實際從事及收入主要來源均為招攬保險之保險業務員工作，自勞委會公告八十七年四月一日起保險業納入勞動基準法適用後，原告等招攬保險工作不具從屬性，而工作與服務津貼之報酬問復不具對價關係，非屬勞動基準法適用範圍，原告等據以請求勞動基準法所生之權利，並無理由。
三、原告稱工資係由被告所發給，並非直接取自於保險契約之客戶本身，被告不得推諉工資給付之責云云。惟保險業務員所領取之服務津貼大部分係從其所招攬之保險契約之保戶所繳之保費而來，亦即保險公司在設計保單時，即已將服務津貼之支出考慮在成本之內，故雖然形式上服務津貼係由公司所發給，實際上係由保費而來，並非保險公司所發給之薪資，因此顯然保險公司所給予保險業務員之服務津貼，係保險業務員工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，難認具有勞務對價性。又從「服務津貼核發辦法」記載「業務人員所銷售的個人壽險保單及附約，公司將在該保單持續有效第一年度至第五年度依各險種之發放比例給付服務津貼。」、「個人人身意外傷害保險 (IPA)：其服務津貼為當期的20%」、「一年定期團體保險：不論險種，均為當期的15%」等等，可以知原告等服務津貼係來自於客戶所繳交之保險費，係屬於工作成果之對價，並非被告提撥之工資。
四、如法院認原告等主張計算資遣費之業務佣金屬勞動基準法所稱之工資，原告辛○○及丁○○計算之給付年資標準亦無理由。因為：
（一）原告辛○○係以其自八十五年八月六日至九十二年一月六日為任職期間，工作年資六年五個月，而原告丁○○以八十五年十月六日至九十二年十二月六日為任職期間，工作年資七年二個月，被告應分別按原告辛○○每月薪資三萬二千四百六十元、原告丁○○每月薪資二萬四千一百五十一元給付資遣費及一個月之預告期間工資。
（二）惟保險業係自八十七年四月一日起適用勞動基準法詳如前述，原告辛○○及丁○○工作之年資自應以八十七年四月一日起算，是其工作之年資應分別為辛○○四年十個月、丁○○五年九個月，換算為四點八三三及五點七五年，是其至多亦僅得請求四點八三三及五點七五個月平均工資之資遣費及一個月之預告期間工資，是其超過部分之請求亦無理由。
（三）原告等末稱系爭合約為一定型化契約，原告等人就該等契約並無任何磋商修改之機會，被告不得片面規定適用勞動基準法前之工作年資不給付資遣費云云。惟適勞動基準法適用前之年資，該法第八十四條之二已有明文規定，應按該規辦理，並非被告片面規定適用。
參、證據：提出原告之籌備主任合約書影本、業務讓理合約書影本、原告之資遣費薪資明細表影本、服務津貼給付作業規定影本及被告公司九十年十月三十日函文影本等件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告等與被告公司訂有僱傭契約，為被告從事相關壽險業務工作，按不同職級簽訂聘任書，於九十年間始經被告要求換約，改簽訂「僱傭暨承攬合約書」，惟保險業自八十七年四月一日起由行政院勞委會公告適用勞動基準法，兩造間之勞務關係規範，即應適用勞動基準法，詎被告公司以原告業績不足為由，分別於九十二年一月六日、十二月六日終止與原告三人間之「僱傭暨承攬合約」，被告僅給付按僱傭部分計算之資遣費及預告期間工資，就原告等人每月領取之佣金部分未計入平均工資，此與勞動基準法所定之資遣費及預告期間工資計算標準規定不符，為此原告依勞動基準法第十六條、第十七條規定請求被告給付資遣費與預告期間工資差額，命被告給付原告辛○○二十二萬六千一百七十三元、原告丁○○十七萬七千一百三十九元、原告乙○○十九萬三千六百三十八元及按法定利率計算遲延利息之判決。
被告則以：兩造間工作合約規範分為二部分，一為僱傭關係，另一為招攬保險承攬關係，原告辛○○、乙○○間之系爭籌備主任合約與原告丁○○間之業務襄理合約適用勞動基準法規範關係，被告不為爭執；但原告三人所從事招攬保保險之承攬工作，被告依其所招攬客戶與被告訂立保險契約並交保險費，始予計算給付佣金，原告攬攬保險工作時間、地點自由，有獨立裁量權，被告未予指揮監督係屬承攬之法律關係，否認有勞動基準法之適用；又縱認有勞動基準法之適用，原告等所主張計算資遣費報酬，因招攬保險之承攬工作所生，屬業務佣金，非經常性給予，不在平均工資範圍，如法院認原告主張有據，亦因原告辛○○、丁○○將適用勞動基準法前年資併予計算，亦於法未合；又被告因對原告等工資採部分工時制，所以給付其等薪資未達最低基本工資，於法並無不合等語，資為抗辯。
二、按保險業之工作者，自八十七年四月一日起適用勞動基準法，業經行政院勞工委員會於八十六年十月三十日台八十六勞動一字第０四七四九四號公告在案，本件被告經營壽險業務，是兩造間之勞務關係，適用勞動基準法。依同法第二條第六款規定，兩造間之僱傭關係即為勞動契約關係。本件原告主張其等任職被告公司，先簽訂聘任書，後經被告要求換約簽訂「僱傭暨承攬合約書」，嗣被告以原告業績不足為由終止雙方間契約關係，僅給付部分資遣費及預告期間工資之事實，業據原告丁○○與被告簽訂之業務主任聘任書影本、僱傭暨承攬合約書影本、原告三人離職前六個月業務薪津明細表影本、原告之預告工資與資遣費計算表影本等件為證為證，被告對前開證據並未爭執，惟以右揭情詞置辯。因此，兩造不爭執事項為：原告三人任職被告公司，從事壽險相關工作，被告於九十二年一、十二月間分別終止與原告三人間之契約關係，並給付部分資遣費與預告期間工資。兩造所爭執者：㈠兩造間之勞務關係為勞動契約，抑區分為勞動契約與招攬保險之承攬關係。㈡被告應否給付資遣費差額。
三、兩造間之勞務關係為勞動契約，抑區分為勞動契約與招攬保險之承攬關係：
（一）被告辯稱：被告與原告間之工作合約規範區分為勞動契約關係及承攬契約關係等情，並提出原告辛○○、乙○○籌備主任僱傭暨承攬合約書影本（見被證一、二）、原告丁○○業務襄理僱傭暨承攬合約書影本（見被證三）等件為證。是被告將兩造間之勞務關係分割為二。原告辛○○、乙○○之籌備主任合約，依第二章僱傭工作第一條約定「擔任籌備主任職務，應依規定出勤並接受主管訓練課程接受主管輔導，提出工作計劃」等，而原告丁○○與被告間之業務讓理合約書第二章僱傭工作第一條約定「擔任業務襄理職務，應依規定出勤並接受主管訓練課程、行政庶務之管理」等語，以上關於僱傭工作適用勞動基準法，被告均不爭執。但就原告三人招攬之客戶而與被告訂立保險契約並交付保險費始計算給付佣金部分，因招攬保險工作時間、地點自由，有獨立裁量權，被告未予指揮監督則屬承攬法律關係。被告乃主張應按不同法律關係規範。
（二）惟按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第二條第一款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院八十九年度台上字第一三０一號判決意旨參照）。又僱傭與承攬法律性質不同，兩者同屬於供給勞務之契約，僱傭契約係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；承攬則以發生結果，即工作之完成為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。是同一勞務契約應僅具其一，不應將提供之同一勞務，再區分為僱傭及承攬關係。
（三）本件依原告辛○○、丁○○所述其等於八十五年八月六日、十月六日，原告乙○○自八十八年一月六日分別與被告簽訂聘任契約，而依被告提出之「籌備主任僱傭及承攬合約書」「業務襄理僱傭及承攬合約書」分別九十一年十月六日、十二月六日、九十年十二月八日簽訂，並註明原告各人於八十五年、八十八年間任職被告公司，「雙方同意簽訂本合約書」，第壹章通則、第一條「合約書構成
本合約書以及乙方在本合約訂定之前或存續期間為配合法令或業務發展需要而訂定之各種相關規定、制度及規則，均為本合約書之構成部分。」、第參章第一條約定「承攬工作內容 招攬保險，即促成要保人與乙方關於保險契約之訂定與代收第一年保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。」，然此與原告丁○○所提出於八十五六年十二月六日簽訂之業務聘任書比較，上開「僱傭及承攬合約書」為新訂契約，依其文義，係將原告所負責招攬保險按佣金，按承攬關係給付報酬。但依原告丁○○所提出之業務主任聘任書，亦分有固定津貼、季獎金、直轄區年度經營獎等，亦係採佣金制度，則新訂立書面契約係延續雙方間原有勞動關係，既係延用原有佣金制度，則原告在新合約中訂約之意思，亦係延用原合約而來，且上開新訂合約為被告預備用於同一類型之定型化契約，原告等人僅能附合簽訂，其等訂約真意僅在供給勞務，賺取佣金，並無訂立承攬合約之意思，被告將同一合約分為僱傭與承攬合約，係割裂原告等人訂約之意思表示．並不足採。本件兩造間之勞務關係，於保險業適用勞動基準法後，仍應應以勞動基準法為規範。
四、被告應否給付資遣費差額及預告期間工資：
（一）按所謂工資，係「勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給予均屬之。」勞動基準法第二條第三款定有明文。本件被告對原告之平均工資係採其等離職前六個月之固定薪資與伙食津貼計算，因之，原告辛○○離職前六個月平均工資為二千五百元（見調解卷附表一）、原告丁○○離職前六個月平均工資為二千九百七十八元（見調解卷附表二）、原告乙○○離職前六個月平均工資為九百八十九元（見調解附表三）。
原告對被告上開計算標準，未將其等每月佣金加入計算，致原告之平均工資數額大幅減少，應將佣金加入始合於法律規定。因之，原告對被告按固定薪資所計算之資遣費與預告期間工資，並不爭執。所爭執者為彼等之用佣金等是否符合前開所定工資範圍。
（二）惟保險業人員之佣金性質，係由客戶繳交之保費，由保險公司為答謝業務人員之酬金，以為誘引業務人員爭取投保契約成立，以促進保險公司商品行銷，該佣金之產生須視業務人員經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領；又保險業務員就其工作時間、進度及內容有諸多自主決定空間，是保險業務員對保險公司所具有之人格上、經濟上或組織上之從屬性均較一般之勞工為低，與一般之勞工工作性質有異，是故保險業務員所領取之佣金與其招攬工作間並無必然之對價關係。基此，原告離職前之佣金收入非其提供勞務之對價，不屬勞動基準法第二條所定之工資範圍，是尚難將原告等人之佣金加入平均工資，被告並無短付資遣費及預告期間工資。
五、綜上所述，原告雖主張其等任職被告公司應係勞動契約關係，被告於九十二年一月六日終止契約，短發資遣費與預告期間工資等情，但兩造間係延續八十五年、八十八年間之勞動契約，且新訂之「僱傭及承攬合約」並沒有將原契約終止而重新訂立新約表示，原告等又係附合被告所訂之新約，應認新約仍為勞動契約。又原告等人平均工資，因其等非每日均在被告公司受主管指揮監督，而可自由地不限時間、地點與客戶訂約，被告按客戶簽訂保險契約而給付佣金，該等佣金被告雖以承攬報酬稱之，然其意義並非屬勞動基準法所定工資範圍，是此部分金額不應列入平均工資。從而，原告基於勞動基準法第十七條、第十六條規定，請求被告給付原告辛○○二十四萬零七百五十六元、原告丁○○十九萬七千二百四十一元、原告乙○○十九萬九千五百七十二元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日
勞工法庭法 官 李維心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 15 日
書記官 林梅珍