臺灣臺北地方法院民事判決 93年度小上字第167號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○○○投資顧問股份有限公司法定代理人 戊○○被上訴人 丙○○上列二人共同訴訟代理人 庚○○ 住台北市○○區○○路4段147號1樓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月30日本院臺北簡易庭93年度北小字第351號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本件訴訟標的金額為新台幣（下同）10萬元以下，原審依小額訴訟程序審理。上訴人聲明上訴，主張原審未依法就上訴人所提出之攻擊防禦方法加以表示其意見及法律上之意見，顯係違背民事訴訟法第226條第2、3項之規定，亦違背最高法院29年上字第842號判例；另原審未審酌上訴人就時效問題之答辯，逕列為判決理由，實有違背證據法則及最高法院46年台上字第34號判例、最高法院72年台上字第1428號判例；另原審未曉諭上訴人其主張有不明瞭或不完足，應敘明或命上訴人補充之。又原審亦未曉諭上訴人所提之證據有不完備時，該提出何種證據和資料，使法院知悉；另上訴人主張受騙而向被上訴人乙○○○○投資顧問股份有限公司（原名稱金祐證券投資顧問股份有限公司，下稱華盛頓公司）表示撤銷入會契約及提及解除契約，其真意為何？原審均未闡明，顯係違背民事訴訟法第199條、第199條之1之規定，而指摘原判決有違背法令之情，揆諸前揭規定，其上訴自屬合法，合先敘明。
二、本件被上訴人華盛頓公司、丙○○二人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張略以：㈠上訴人聽正聲廣播公司廣播獲悉訴外人李重亞有招攬投資
演講會，於90年10月2日前往聽講，並在慫恿招攬下填寫金祐證券投資顧問股份有限公司（即華盛頓公司之前身，下稱金祐公司）入會契約書及繳交30,131元入會費，在該公司老師李重亞之帶領指示下從事股票、期貨之買賣，詎上訴人入會後投資虧損慘重，遂前往該公司查詢，由該公司副理己○○（化名江夢樺）接洽，其看了票說，該號碼係由該公司另一名老師所帶領之會員，並稱李重亞並非該公司編制內之老師，亦無股票、期貨執照，上訴人始知受騙，乃向該公司表示撤銷入會契約，請求返還已繳會費，然該公司拒不返還。按該公司副理己○○職司採用合格分析師之聘用工作，卻任令合格之老師在會期未完成前離職他去，而讓非合法合格之老師替代，該公司負責人亦未盡善良管理人之職責，均應對上訴人負連帶賠償所繳會費之損失。原審法院已認知上訴人因受被上訴人金祐公司即華盛頓公司之業務員及使用人即訴外人李重亞以有代客操作買賣期貨業務為由，慫恿上訴人委任其操作買賣期貨、股票，李重亞上開所為業經臺灣士林地方法院93年度金訴字第1號、臺灣高等法院93年度上訴字第2442號以違反期貨交易法第112條第5款判決有罪，最高法院94年度台上字第3648號駁回李重亞上訴因而確定在案，上開一審刑事判決、己○○之刑事偵查案號均為原審法院所知悉並為有利於上訴人之訴訟資料，原審法院曾闡明上訴人就上開被上訴人華盛頓公司之副理即被上訴人己○○（化名為江夢樺）及李重亞涉及侵權行為之刑事案件案號另狀陳報，表明將依職權調查事實，惟嗣後並未曉諭調查結果、疑點及原審法院看法，並令上訴人陳述意見及曉諭上訴人補陳，故上訴人無從知悉原審調查程度是否已包含偵查卷宗筆錄及重要爭點，而無從展開攻擊防禦方法，是上訴人之權益已受不公平對待，原審法院逕於判決書中以「無非提出己○○被訴偵查案件或訴外人丁○○與己○○簽訂之和解書為證」作成判斷，惟上開和解書為被上訴人提出，原審法院竟以此為上訴人所提之證據及其他不利上訴人或無助之資料為依據，並於判決書內僅就被上訴人己○○被訴涉嫌詐欺、違反期貨交易法部分之不起訴處分敘明，而未就上訴人主張之該公司副理己○○職司採用合格分析師之聘用工作，卻任令合格之老師在會期未完成前離職他去，而讓非法合格之老師替代，該公司負責人亦未盡善良管理人之職責等侵權行為作出判決。
㈡上訴人於另案刑事案件偵查過程中擔任證人，因而知悉己
○○及李重亞間係以會費之一定比例作為聘任條件，而非以李重亞之股票、期貨專業資格為條件，此已違反證券投資顧問事業管理規則、證券投資信託及顧問法、證券交易法、期貨交易法等相關規定，而此專業資格之有無，為上訴人入會與否之決定依據，本件己○○確實明知李重亞不具資格而仍聘任，並對上訴人隱匿上情，已侵害上訴人之意思決定自由及受告知權，已違反最高法院18年上字第371號、33年上字第884號判例，原審法院卻恝置不論，其任事用法顯然違背上開判例。又因證券投資顧問事業為高度專業之事業，且業務員之資格及條件亦為投資人選擇決定入會之依據，為保障投資人權益，故相關法規將證券投資顧問事業列為特許事業，並對於業務員之資格及條件有一定之規範，而保障範圍即包括投資前有獲得正確決策資訊、免於受操控及詐欺之權利，本件事實即在上開規定之目的範圍內，惟原審法院未本於職責於適用法規時向上訴人闡明之，或令上訴人為充分之補充，或依職權援用之，而僅以系爭契約書所載之「風險自負」為論據，無視於上訴人權益受侵害，而為突襲式之裁判。依「證券投資顧問委任契約應行記載事項」第3條規定，證券投資顧問事業接受證券投資人委任時，應訂定書面委任契約，載明雙方權利義務，其應行記載之主要事項之一為：證券投資顧問事業應以善良管理人之注意處理受委任事務，但不得收受投資人資金或代理從事證券投資行為，亦不得與投資人為證券投資損益分擔之約定，因本件事實已違反投顧相關法規，上訴人於原審曾請求法院調查，而原審法院未予調查，於判決書中亦未提及此特許事業之實際經營事實。
㈢上訴人於民國91年3月27日赴被上訴人華盛頓公司查訪時
，由副理己○○面告李重亞並非該公司編制內之老師，亦無股票、期貨之專業分析資格及執照，在此之前，上訴人完全不知有上開侵權行為，又被上訴人華盛頓公司之期貨顧問業務及代客操作期貨買賣業務並未受核可及主管機關登錄，亦是依首開刑事判決內容方知為非法，上訴人並非自始即知彼等業務、資格有不合格、非專業，而執意入會繳費，本件侵權行為並未罹於2年之時效，原審法院未就時效問題進一步發問、闡明即為突襲之判決，已違反最高法院46年台上字第34號、72年台上字第1428號判例。
㈣本件李重亞並無業務員執照、分析師執照、期貨執照，被
上訴人華盛頓公司亦無期貨經理執照，被上訴人己○○亦稱其無執照，是為債務不履行。上訴人於原審曾提出92年1月23日以被上訴人因業務行為及契約違法欺騙上訴人為由，向被上訴人華盛頓公司主張撤銷繳費入會契約並請求返還入會費之信函，惟原審判決對此卻隻字未提，違反民事訴訟法第226條第2項、第3項規定及最高法院29年上字第842號判例。又上訴人若明知被上訴人所隱瞞之事實，即不會繳交入會費，本件上訴人係本於被上訴人未經合法核准之營業項目及欠缺業務員之專業資格（李重亞、己○○），竟招攬上訴人入會騙取入會費，而此核准專業經營項目及專業人員資格乃上訴人之重要期待權，亦為證券投資信託及顧問法所欲保障之權益，因涉及專業技術及專業水準智識，故公司之業務及其業務人員須依上開規定登記始准營業及聘僱之前提下，被上訴人不但未告知其違反相關規定之真相，且在系爭契約書上印製「核准字號：(90)證管投顧字第089號」，故上訴人主張請求返還或賠償因被上訴人欺騙而繳交之入會費，並非以被上訴人擔保上訴人獲利為由請求，原審法院未詳加審理，竟倒果為因而曲解上訴人係因金額虧損而為請求，未審理上開信函內所述之欺瞞事實，如李重亞、己○○業務人員資格之有無、是否符合公司營業項目、能否收費招攬上訴人等情。故上訴人向被上訴人主張債務不履行解除契約。
㈤訴外人吳重亞違背委任告知義務，於代客操作期貨投資時
，違反民法第540條規定造成伊損害，應負侵權行為損害賠償責任。並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人新台幣30131元及自民國90年12月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人華盛頓公司、丙○○二人均未於言詞辯論期日到場，其於準備程序到庭亦無另外陳述，故引用原判決所記載之陳述。
五、得心證之理由：㈠查上訴人於90年12月2日加入金祐公司（即被上訴人華盛
頓公司前身）會員，並繳交30,131元入會費，同意接受金祐公司以傳真日報等工具，提供各種股市相關資訊及建議之事實，為兩造所不爭執，並有入會契約書、入會繳款單據為證，自堪信為真實。
㈡上訴人主張其受訴外人李重亞詐欺而繳交入會費30,131元
，但對於其如何受訴外人李重亞詐欺而與被上訴人華盛頓公司即金祐公司（下稱華盛頓公司）簽訂入會契約書，則未具體表明，且未舉證證明華盛頓公司明知其受訴外人李重亞詐欺，則依民法第92條第1項規定，自不得撤銷其入會契約之意思表示。
㈢上訴人雖又主張該公司副理即訴外人己○○職司採用合格
分析師之聘用工作，卻任令合格之老師在會期未完成前離職他去，而讓非合法合格之老師替代，應構成債務不履行，伊自得解除契約云云。查上訴人上開主張縱然屬實，然按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文，本件上訴人雖曾以台北郵局第0372號存證信函向被上訴人華盛頓公司為意思表示，但依該存證信函之文意：「依民法九二及九三條撤銷所有契約及速退費。」觀之，應係依民法第92條規定，撤銷受詐欺所為之入會契約意思表示，而非行使解除權之意思表示。又上訴人雖於起訴狀訴之聲明第3項載明：「存證信函內容如無理由，則自被告等最後收狀日表示解除入會契約之意思……」然該記載業經刪除，並經上訴人簽名於上，有該起訴狀附卷可稽，自亦不發生行使解除權之意思表示。本件上訴人既未解除入會契約之意思表示，則其依解除入會契約，請求返還入會費，即屬無理由，應予駁回。
㈣上訴人復主張，訴外人吳重亞違背委任告知義務，於代客
操作期貨投資時，違反民法第540條規定造成伊損害，應負侵權行為損害賠償責任云云。然按入會契約係載明上訴人同意接受金祐公司以傳真日報等工具，提供各種股市相關資訊及建議，已如上述，並未記載提供期貨相關資訊及建議，亦未記載被上訴人華盛頓公司接受代客操作期貨，且親自代客操作期貨，自不發生於代客操作期貨投資時，違反民法第540條委任告知義務規定造成上訴人損害可言。此外，上訴人復無法舉證證明訴外人吳重亞為被上訴人華盛頓公司之受僱人，被上訴人華盛頓公司自不負僱用人之侵權行為損害賠償責任。上訴人以訴外人吳重亞違背委任告知義務，造成伊損害，請求被上訴人華盛頓公司負侵權行為損害賠償責任，亦屬無理由，應併予駁回。
㈤又上訴人主張華盛頓公司負責人即被上訴人丙○○未盡善
良管理人之職責，任令合格之老師在會期未完成前離職他去，而讓非合法合格之老師替代，依公司法第23條規定，負連帶賠償伊所繳會費之損失云云。查公司法第23條係規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。本件縱然如上訴人所主張被上訴人丙○○任令合格之老師在會期未完成前離職他去，未再聘請合格之證券分析師屬實，然其所造成之損失，應是其依華盛頓公司以傳真日報等工具，所提供之各種股市相關資訊及建議所作的投資而造成之損害為限，始具有相當因果關係，應不及於入會費。則上訴人依公司法第23條請求被上訴人丙○○與被上訴人華盛頓公司負連帶賠償之責，亦屬無理由，亦應併予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於民法第92條撤銷受詐欺所為入會契約之意思表示、解除入會契約、違反民法第540條委任告知義務規定造成伊損害，應負侵權行為損害賠償責任及公司法第23條規定等法律關係，請求被上訴人連帶返還或賠償入會費30,131元及自民國90年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，理由雖然不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、本件訴訟費用額，確定如主文第2項所示金額。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第2項、第1項、第436條之19第1項、第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 林麗玲
法 官 楊絮雲法 官 陳文正以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
書記官 黃菀茹