臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第一一四號
原 告 新念室內裝修有限公司（原名：新念設計工程有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊秀銘律師
姚本仁律師被 告 怡盛保全股份有限公司（原名：嘉祥保全股份有限公司）法定代理人 乙○○訴訟代理人 鍾志宏律師複 代理人 楊山池律師右當事人間給付工程款事件，本院於民國九十三年九月九日辯論終結，判決如左：
主 文
壹、被告應給付原告新台幣捌拾伍萬捌仟陸佰元，及自民國九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決第壹項於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾伍萬捌仟陸佰元為原告供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、原告主張：（一至五見起訴狀，六至九見第四０至四五頁，十至十二見七七至八五頁）
一、查原告前於民國九十一年八月十六日以「新念設計工程有限公司（九十一年十二月九日變更為目前名稱）」名稱承攬被告怡盛保全股份有限公司（原名：嘉祥保全股份有限公司）「汐止辦公室室內設計工程」（下稱：本件工程），同日簽訂工程契約（下稱：本件契約）。
二、被告積欠第三、四期工程款共八十四萬八千六百元：⑴依契約書第四條第二項第三款，工程完工，經被告驗收通過後，被告即應給付
原告第三期工程款新台幣（下同）八十三萬五千二百七十五元，以三十天期票支付；嗣經雙方協商同意追減工程款五萬四千四百元，原告乃於九十一年十月十一日開立七十八萬零八百七十五元之發票向被告請款。詎料本工程完工並經被告襄理劉振全先生於000年0月000日驗收，被告迄今均未付款。
⑵同條項第四款約定保留百分之三工程款─六萬七千七百二十五元，待完工驗收
後六個月付款（即九十二年五月一日）；本件工程已完工驗收經年，被告迄未付款。
上述款項共計八十四萬八千六百元。
三、追加工程款八十五萬零六百十二元：被告事後尚追加二筆雜項工程，工程款分別為六十四萬六百十二元及「電腦監控室」工程款二十七萬一千五百六十八元（後者經議價為二十一萬元），原告均已完工，並經被告公司總務黃惠美小姐於九十一年十二月二十三日簽名驗收，此部分八十五萬零六百十二元之工程款，被告亦未依約給付。
四、違約金：契約書第六條約定，本契約履行期確定者，自遲延之日起，每逾一日，依約定報酬金額千分之五計扣遲延罰款：
⑴被告既於九十一年十月三十一日工程完工並驗收後迄今拒不給付第三期工程款
應加付自九十一年十月三十一日起至清償日止每日按約定報酬金額（即七十八萬零八百七十五元）千分之五計算之遲延罰款─每日三千九百零四元。迄起訴日，已達一百八十一萬九千二百六十四元─自九十一年十月三十一日至九十三年二月九日起訴，共四百六十六日，每日三千九百零四元，共計一百八十一萬九千二百六十四元。
⑵被告自完工驗收六個月後（九十二年五月一日），本應支付第四期工程款，其
拒不付款，應自九十二年五月一日起按日支付千分之五罰款即每日三百三十八元。自九十二年五月一日迄九十三年二月九日起訴，共二百八十四日，已發生九萬五千九百九十二元。
⑶被告所提出違約金處罰太高。（第二七頁）
五、茲因被告遲不付款，原告乃於九十二年一月八日發函，依民法第二百二十九條第二項催告被告於函達後給付積欠之工程款計一百六十三萬一千四百八十七元整，惟遭被告回函否認有訂約情事。原告再於九十二年二月十八日發函請款，被告雖承認確有本件承攬之情事，惟仍就積欠工程款乙事刻意迴避，並進而要求原告交付契約所未約定之若干文件，原告不得已方起訴。
六、被告抗辯「本件工程不能達被告預定使用目的」乙節：⑴原告承攬本件工程設計及施工事宜，原告並依被告之要求繪製「平面配置圖」
，另依契約條款第九條第二項之約定，平面配置圖為契約附件並與本契約有同等之效力，可證原告依平面配置圖施工。至於被告否認原告圖面真實性，聲稱原告並未依原核准圖樣施工。但是本件合約早於九十一年八月十六日簽訂．同年十月三十一日經被告驗收使用，被告於本件工作完成後再向台北縣政府申請變更使用執照，原告施工當時並無所謂之「核准圖」存在；被告既稱原告未按核准圖樣施工，自應提出「核准圖樣」以實其說。何況，被告在施工階段均未要求原告改正，足見原告係按圖施工（參見第七七、八０、八一頁）⑵被告拒絕給付工程款，無非係以「原告並非經內政部登記許可之室內裝修從業
者，造成被告無法申請變更使用執照」、「原告未交付所使用建材符合規定之證明文件」做依據。惟查：
①本件契約條款第四條第二項第三款係規定，工程完工經被告驗收，被告即有付
款義務，並且應以三十天期票支付，與被告嗣後是否取得變更使用執照無關。至於被告所提九十二年四月十七日協商紀錄，第三點已言明未在期限內簽訂協議書即失效，故被告不得援引該資料（另參見第二七頁）②依依台北縣政府於九十二年一月十七日以「北府工建字第０九一０七二八二八
四號函」准予辦理變更使用執照、室內裝修許可書面審查，由是足證被告抗辯原告未經內政部許可室內裝修業者一節，並不實在。原告於九十一年十二月二十七日早經內政部發給室內裝修業設立登記證（另參見第七七頁）③再者，原告使用建材確實符合消防法規，並於辦理驗收時亦逐一提示相關原始
證明文件與被告（否則本工程當無通過驗收之理），況且本件契約係規定原告應使用符合消防法規之消防建材，但非規定原告應交付證明文件後被告方付款，被告以此理由拒絕付款，顯無法律上之理由。
七、追加款係原告依被告指示配合施作：本件契約第七條第三項固規定：「此設計及承攬工程，乙方以總價承包方式承接此案，故乙方需控制預算、進度及品質，且不得追加。甲方變更設計不在此限」，應係指原告方面不得提出追加，而被告提出之追加不與焉。況且該項最後尚有「甲方（按即被告）變更設計不在此限」之約定，故被告得變更追加工程。
⑴追加款六十四萬六百十二元係被告所指示施作，自應支付工程款。
⑵追加款二十一萬元：
被告辯稱驗收「僅就數量上之驗收，並不代表品質及是否能合使用目的之驗收」，實與工程慣例不符，委不足採。
八、逾期罰款部分：原告否認本件工程有逾期完工之情事。退步言之，本件工程既經被告於九十一年十月三十一日驗收完成，按民法第五百零四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，被告於受領工作時既未有保留之記載，原告自無遲延責任可言。原告確係依指示而施工，
九、本件合約早於九十一年八月十六日簽訂．同年十月三十一日經被告驗收使用，被告竟以九十二年間無法取得變更使用執照為由，而表示其在九十一年十月三十一日本件工程完工之當時有權拒絕付款，顯有倒果為因之誤謬。
十、縱原告提供之工作有瑕疵，然被告受領使用迄今全未通知，依法視為承認其所受領之物：
⑴按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百
九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」、「承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成」，最高法院七十三年度台上字第二八一四號、八十一年度台上字第二七三六號、八十五年度台上字第二二八０號等民事裁判分別著有明文。
⑵承攬契約依民法第三百四十七條準用第三百五十六條條規定，故被告本應依「
通常程序從速檢查其所受領之物」。縱認原告施作之工作有未按圖施作致現場門廳應復原為兩戶狀態、甲種防火門改為外向開啟之問題（原告否認此節），然被告至遲於九十二年二月二十六日盧芬芬建築師告知時已知本工作有此等問題，姑不論此是否可歸責於原告，被告在起訴前從未告知此等事項，顯見此等問題不應由原告負責；何況，該等瑕疵既非不得補正，然從未通知原告補正瑕疵，依法視為承認其所受領之物，自無理由拒絕付款。
⑶送台北縣政府審查的圖樣是盧建築師送圖的，而非原告，審查圖面是建築師的
義務而不是室內裝修業者。即使防火門的修改，也是可以補正。（參見第七四頁）
十一、被告不得主張抵銷：契約第五條第三項及第六條約定「乙方應於，並於定者，自遲延之日起，每逾一日，依約定報酬金額千分之五計扣遲延罰款」，可知其目的在規範工作期限。本件工作業經被告於九十一年十月三十一日驗收使用，依前揭最高法院裁判意旨已屬完工，縱有被告辯稱之未按圖施工之情事，亦屬物之瑕疵擔保責任之問題，而該等瑕疵應可補正，被告依契約第六條工作完工期限之規定而主張有遲延罰款可供抵銷，顯無法律上之理由。
十二、末按，形成權之行使應具體明確、不能附條件，被告究竟係主張解除或終止本件契約並不明確，尚盼被告敘明，否則應不生解除或終止之效力。
十三、基於承攬報酬給付請求權、違約金給付請求權而聲明：（見起訴狀）⑴被告應給付原告一百六十九萬九千二百十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十三年四月十五日）起至清償日止按年利率佰分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告一百八十一萬九千二百六十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，每日三千九百零四元。
⑶被告應給付原告九萬五千九百九十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，每日三百三十八元。
⑷訴訟費用由被告負擔添⑸原告願供擔保請准宣告假執行添
貳、被告答辯：（一至四見第九至十四頁，五見二九至三一頁，六、七見四九至五０頁，八見第九頁）
一、原告不得向被告請求第三、四期工程款八十四萬八千六百元：⑴按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係
消滅」。又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，另「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質、及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」分別為民法第三百零九條第一項、第四百九十條第一項及第四百九十二條所明定。本件契約第二條載明「本約採總包制結合室內設計施工及其他專業之相關顧問設計工作」，故本件原告是否已完成承攬契約所約定之工作，並非僅以是否完成工程施作為準，尚須原告所施作之工程達到被告預定使用目的。
⑵本件本件工程所在之建物原使用執照之用途為「廠房」，而被告欲變更為「一
般服務業（一般辦公室）」使用，原告承接本件工程時已知悉。但原告並不符合建築法第七十七條之第二項第一款經內政部登記許可之室內裝修從業者，造成被告無法申請變更使用執照。此有被告所委託之盧芬芬建築師九十二年八月十三日木新郵局００一二六號存證信函所附台北縣政府九十二年一月十七日北府工建字第０九一０七二八二八四號函足證，被告自不得請求工程款。
⑶建築法第七十七條第一項第二款規定「裝修材料應合於建築技術規則之規定」
、第三款規定「不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造」，本件契約第七條第四款亦明定「乙方（即原告）所使用之建材必須符合中華民國消防法所規定之消防建材」，被告於九十二年三月十七日向原告要求交付所使用建材符合規定之證明文件，惟原告迄今並未交付，被告得拒付工程款。
⑷兩造於九十二年四月十七日協商，言明原告交付變更使用執照所需文件時，被
告同時給付原告兩造結算後之金額九十萬零九百四十元，惟原告並未交付此等文件，被告自無付款義務。
二、被告並未追加工程，亦未積欠追加款八十五萬零六百一十二元：兩造間並未訂立六十四萬六百十二元之追加工程契約，原告所提追加單並無被告之簽認，被告否認之；且兩造契約第七條第三款亦約定「此設計及承攬工程，乙方以總價承包方式承接此案，故乙方需控制預算，進度及品質，且不得追加」，且九十二年四月十七日協商亦未提及此六十四萬六百十二元之追加款，顯見並無此追加工程存在。至於電腦監控二十一萬元之追加工程，雖有被告人員簽認及數量驗收，並不代表品質合格。
三、遲延罰款方面：⑴依兩造契約第六條之約定為「本契約履行期確定者，自遲延之日起．．．」，如前所述，本件原告並未依約履行，則被告並無付款義務，亦無遲延罰款。
⑵本件契約第五條：「施工工程期限．．．完成及驗收完畢階段：乙方（即原
告）應於０二年九月廿日前會同甲方完成驗收」，惟原告工作不符建築法規，致使被告無法變更使用執照，原告違約之情事甚為明確。原告自九十一年九月廿一日起即應負遲延責任，依第六條之約定，原告應自遲延之日起按約定報酬金額千分之五計扣遲延罰款。故原告自九十一年九月廿一日起至九十三年四月卅日止應給付被告遲延罰款為六百六十二萬五千七百六十二元（0000000（總工程款）×5/1000×587=6,625,762元），被告主張以此抵銷原告之請求。（參見第三二至三三頁）⑶原告所主張違約罰款太高（見第二七頁）
四、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作人得請求減少報酬，如以工作於特定期限內完成或交付為契約之要素者定作人得解除契約，此為民法第五百零三條所明定，另民法第五百十一條亦規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約。本件契約第五條約定原告應於九十一年九月廿日前完工，依九十二年四月十七日會議紀錄可知原告未如期完工，被告有權解除契約或終止契約，並以訴狀為解除契約、終止契約之意思表示。
五、本件承攬關係之說明：⑴本件契約第二條明載乙方（即原告）責任為「⑴配合相關顧問進行設計顧問作
業規劃。⑵於設計階段應配合現況檢討後提出作業成果。⑶施工部份含拆除、清潔、室內裝修等項目工程。⑷於施工階段應配合甲方及現況於工程期限進度內完工並驗收。」，第三條亦明訂「乙方（即原告）設計服務應符合相關法令規定，且須指派室內設計工程專業人員乙名負責本約室內設計之全部設計圖文件及工地施工之整合管理」，室內裝修係原告部分工作而非全部，甚為明確。⑵原告負有變更使用執照為「辦公室」之義務，但未履約，已如一之⑵；原告依
約應使用防火材料並交付證明證明，其義務非僅施工而已，原告室內裝修無法符合法規，不得請求工程款。
六、原告於九十三年七月一日書狀所附原證十二「平面配置圖」，並無被告之簽署，亦無騎縫章，被告否認其真正。（另參見第七四頁）
七、關於台北縣政府九十二年一月十七日北府工建字第０九一０七二八二八四號函：⑴公文主旨為「貴公司有座落本縣汐止市○○街○○○巷三十一之一號七樓、三
十一之一號七樓之三建物變更使用執照、室內裝修許可書面審查乙案，本府工務局准予辦理，復請查照。」。說明欄一「依貴公司．．．變更使用執照、室內裝修申請書辦理」、說明欄二「．．．，請於文到六個月內依核准圖說設備施工完竣，再向本府工務局申請查驗，經勘查符合規定後核發變更使用執照暨室內裝修合格證明，逾期本許可函作廢無效。」顯見台北縣政府僅係接受被告之申請，並未核准變更使用執照，原告執此主張其業已依約履行並非事實。
⑵盧芬芬建築師事務所九十二年二月廿六日函說明欄記載三項不合格事項：「
現場門廳依據原核准圖面復原為兩戶狀態，甲種防火門改為向外開啟（往避難方向開啟，修改圖面詳附件二），方能進行第二階段現場會勘送件審查（現場復原照片、審查文件、圖面等）及縣府承辦到場聯合會勘。提供兩戶個別之防火材料證明，包括天花板材及分間牆材（符合耐燃一級＆裝修數量及甲種防火門之認證書、出廠證明）。室內裝修業廠商資格文件不符，請新念設計工程公司更名完成並於營建署申請室內裝修業合格證書。」益證原告未按圖施工、未交付防火材料證明。
⑶送審的圖應是原告所繪製，事後沒有被核准，可見原告沒按圖施工、圖樣不合法律規定。
八、並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。
叁、本院得心證理由：
一、程序方面：原告於書狀送達且言詞辯論後，就六十四萬六百十二元工程款追加不當得利為訴訟標的（見第四四頁），經被告抗辯（第五一頁）；本院考慮此舉對於被告防禦有所影響，於九十三年九月九日當庭裁定不許此部分追加。本案僅就承攬報酬給付請求權、違約金給付請求權審理，先予說明。
二、雙方同意、不爭執事項：⑴原告公司原名新念室內裝修有限公司，被告公司原名嘉祥保全股份有限公司，於九十三年一月十五日更名為怡盛保全股份有限公司。
⑵雙方於九十一年八月十六日就被告「汐止辦公室室內設計工程」（即本件工程
）簽訂工程契約（下稱：本件契約），由原告承攬本件工程。重要條款如下：（見原證一）第二條「．．．乙方（即原告）應負有下列之責任配合相關顧問進行設計顧
問作業規劃。於設計階段應配合現況檢討後提出作業成果。施工部份含拆除、清潔、室內裝修等項目工程。於施工階段應配合甲方及現況於工程期限進度內完工並驗收。」，第三條「乙方（即原告）設計服務應符合相關法令規定，且須指派室內設計工
程專業人員乙名負責本約室內設計之全部設計圖文件及工地施工之整合管理」。
第四條第二項第三款「第三期：工程完工，經甲方（按即被告）驗收通過後，
給付乙方（按即原告）工程款百分之三十七，計新台幣八十三萬二百七十五元，以三十天期票支付」第四款「第四期：另留百分之三保留款完工驗收後六個月付款，計六萬七千七百二十五元，以七天期票支付。」第五條「施工工程期限．．．完成及驗收完畢階段：乙方（即原告）應於西
元二００二年（即民國九十一年）九月廿日前完成，並於月廿日前會同甲方完成驗收」。
第六條「本契約履行期確定者，自遲延之日起，每逾一日，依約定報酬金額千
分之五計扣遲延罰款」第七條第四款「乙方所使用之建材必須符合中華民國消防法規所定之消防建材
。」⑶台北縣政府九十二年一月十七日北府工建字第０九一０七二八二八四號函：（
見被證二）「貴公司有座落本縣汐止市○○街○○○巷三十一之一號七樓、三十一之一號七樓之三建物變更使用執照、室內裝修許可書面審查乙案，本府工務局准予辦理，復請查照。」「依貴公司．．．變更使用執照、室內裝修申請書辦理」、說明欄二「．．．，請於文到六個月內依核准圖說設備施工完竣，再向本府工務局申請查驗，經勘查符合規定後核發變更使用執照暨室內裝修合格證明，逾期本許可函作廢無效。」本件工程迄未變更使用執照為「一般服務業（一般辦公室）」（被證七）⑶盧芬芬建築師事務所九十二年二月廿六日函說明欄記載：（被證二）
「現場門廳依據原核准圖面復原為兩戶狀態，甲種防火門改為向外開啟（往
避難方向開啟，修改圖面詳附件二），方能進行第二階段現場會勘送件審查（現場復原照片、審查文件、圖面等）及縣府承辦到場聯合會勘。
「提供兩戶個別之防火材料證明，包括天花板材及分間牆材（符合耐燃一級
＆裝修數量及甲種防火門之認證書、出廠證明）。」「室內裝修業廠商資格文件不符，請新念設計工程公司更名完成並於營建署申請室內裝修業合格證書。」。
⑷本件工程於九十一年十月三十一日經被告驗收（見原證四，但被告對於「驗收
」性質有爭議）。本件工程第三期款七十八萬零八百七十五元、第四期款六萬七千七百二十五元，合計八十四萬八千六百元，被告尚未支付。
⑸「電腦監控室」工程經被告員工於九十一年十二月二十三日驗收，被告尚未支
付此部分追加款二十一萬元（被告對於「驗收」性質有爭議）
三、爭執要旨：⑴原告是否負有將本件工程使用執照變更為「一般服務業（一般辦公室）」、交
付防火建材證明文件之義務？原告否認負有此等義務，認為契約僅要求原告使用防火材料，變更使用執照之支付餘款。
⑵原告是否按圖施工？
原告主張已按圖施工，被告已受領工作物且未通知有瑕疵，應視為承認所受領工作物；否則被告亦應催告補正，不得逕行扣款。但被告否認此情。
⑶被告有無追加工程？
原告主張被告事後尚追加二筆雜項工程，工程款分別為六十四萬六百十二元及「電腦監控室」工程款二十一萬元，後者且經驗收。被告否認對前者追加，承認追加電腦監控室工程，但是辯稱驗收僅針對數量而為，不代表品質合格。
⑷違約金方面：
雙方均主張對方違約而應支付違約金，但是一致認為對方所主張違約金過高。
四、原告所負契約義務內容：被告辯稱原告應將本件工程使用執照變更為「一般服務業（一般辦公室）」，並交付防火建材證明文件。惟原告否認負有此等義務，認為契約僅要求原告使用防火材料，與證明文件係二事，至於變更使用執照之送審圖樣係建築師所為，與原告無涉。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條定有明文。再按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。最高法院並有數則判例闡釋此一條文：
解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例）。
解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（參見最高法院十九年上字第五八號判例）。
⑵被告認為原告負有變更使用執照義務，固舉契約第二、三條佐證（見三之⑵）
；但是上述條款文義並未提及原告負有變更使用執照之義務，僅泛稱原告應符合相關法令規定等情；至於使用執照應變更為何種內容，誠屬重大事項，且影響建物所有權登記，契約均未提及，實難據上述條款推論原告負有此一義務。⑶再者，被告復舉九十二年四月十七日會議紀錄「⒈新念公司交付千翔公司有關
台北縣汐止市○○街○○○巷三一─一號七樓及七樓之三向台北縣政府工務局變更使用執照所需相關文件」佐證（見被證四）。但是協商會議第三點言明應在同年四月二十五日前簽訂書面協議，否則作廢等語；已針對其效力加以限制，何況依契約第五條第三款（詳右述二之⑵）表明本件工程完工時限係九十一年九月二十日，協商時間係完工時間半年以後，協商內容亦僅要求原告提供相關文件，並未限期原告完成變更使用執照；無從認定原告負有此部分義務。
⑷何況，盧芬芬建築師於九十二年八月十三日存證信函表明欠缺相關文件致書審
許可作廢，遂依合約第四點終止契約（見被證二）；如被告負有此等義務，何以反而由原告另與建築師訂約處理變更使用執照事項？原告所述，誠屬可疑。⑸被告另稱原告應交付防火建材證明文件，此有契約第七條「乙方所使用之建材
必須符合中華民國消防法規所定之消防建材。」可證（見原證一）；契約既要求原告使用防火建材，則被告要求原告提供相關證明文件，亦屬合理。原告僅以九十一年十月三十一日驗收單（見原證四）佐證已提出此等文件，但驗收單並無交付此等文件之記載，本院無從相信原告此部分主張。
⑹但是，契約第四條並未針對此一義務與付款義務之關係加以明定；本院參酌民
法第二百六十四條第二項規定「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，認為被告拒絕支付第三、四期全部工程款並不合理，考慮契約總價為二百二十餘萬元，被告就此部分僅得拒付二十萬元方屬合理。
因此，原告負有交付防火建材證明文件義務但未履行，被告就此得拒絕支付餘款二十萬元；其餘六十四萬八千六百元仍應支付。被告另辯稱原告應變更本件工程使用執照一節，但證明原告負明此項義務，本院無由採信。
五、原告有無按圖施工？原告主張其按圖施工，被告已受領工作物且未通知有瑕疵，應視為承認所受領工作物；否則被告亦應催告補正，不得逕行扣款。但被告否認此情。經調查：
⑴按民法第三百四十七條將承攬準用第三百五十六條規定，被告應依「通常程序
從速檢查其所受領之物」；同法第四百九十三條第一項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。而「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」（參見最高法院七十三年度台上字第二八一四號判決），因此，工作有瑕疵時，定作人應請求承攬人修補，而非逕行扣款。
⑵被告主張原告未按圖施工，固有盧芬芬建築師事務所九十二年二月廿六日函可
證（見被證二），其說明欄記載：「現場門廳依據原核准圖面復原為兩戶狀態，甲種防火門改為向外開啟（往避難方向開啟，修改圖面詳附件二），方能進行第二階段現場會勘送件審查（現場復原照片、審查文件、圖面等）及縣府承辦到場聯合會勘。」；但是，被告於九十一年十月三十一日驗收時，並未針對此點保留（見原證四），其於九十二年三月十七日催告函亦未提及原告未按圖施工，於訴訟中始為此項抗辯，已逾一年發現瑕疵時效（見民法第四百九十八條第一項）。
因此，被告不得以此為由而拒絕支付工程款。
六、被告有無追加工程？原告主張被告事後尚追加二筆雜項工程，工程款分別為六十四萬六百十二元及「電腦監控室」工程款二十一萬元，後者且經驗收。被告否認對前者追加，承認追加電腦監控室工程，但是辯稱驗收僅針對數量方面，不代表品質合格。經調查：
⑴原告主張被告追加六十四萬六百十二元工程款一節，固提出追加單一份（原證
五）；但被告否認此情，辯稱追加單未經被告簽認。原告復未能提出其他資料證明追加此部分工程。故本院不能採信原告此一主張。
⑵本件契約第七條第三項規定：「此設計及承攬工程，乙方以總價承包方式承接
此案，故乙方需控制預算、進度及品質，且不得追加。甲方變更設計不在此限」；係限定原告追加變更，並未限制被告要求追加。原告另主張被告追加「電腦監控室」工程一事，此有追加單與驗收單一份（原證六、七），驗收單且經被告員工簽認，應認被告確有此部分追加工程，並已驗收原告工程，被告自應給付此部分工程款二十一萬元。被告雖辯稱簽收單僅對數量驗收，並不代表品質合格云云；但是被告未能說明原告工程品質有何瑕疵，況依右述五之⑴所載，縱有瑕疵亦係修補問題而與工程款無涉。故被告此一辯詞尚非可取。
因此，原告主張被告追加電腦監控室工程，尚有二十一萬元未付，確係真正；其主張被告追加六十四萬六百十二元工程，則未能證明此情，本院不採。
七、違約金方面：雙方均主張對方違約，應支付己方違約金，一致認為對方所主張違約金過高。經調查：
⑴按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（參見最高法院七十九年台上字第一六一二判決）⑵查本件契約第六條約定「本契約履行期確定者，自遲延之日起，每逾一日，依
約定報酬金額千分之五計扣遲延罰款」，但是未限制違約金上限，如任令違約事實持續發生而不終止契約，反而累計鉅額違約金，並不符合契約目的。本院考慮契約總價（不含追加部分）僅二百二十三萬餘元，其違約金不宜超過工程總價百分之二十，以四十五萬為上限較適宜。
⑶原告未依約交付建材防火證明文件，雖有違約情事；被告僅得拒付二十萬元工
程款，但是其拒付金額達八十四萬八千六百元尾款，亦屬違約。二者既有違約情事，依契約第六條計算均達四十五萬元上限；被告主張抵銷後，雙方均無餘額可資請求。
雙方違約金經互相抵銷，均無餘額。
八、從而，原告依據承攬報酬給付請求權、違約金給付請求權，提起本訴，請求被告連帶給付八十五萬八千六百元（第三、四期工程款共六十四萬八千六百元，加計電腦監控室追加工程款二十一萬元），及自起訴狀繕本送達次日（即民國九十三年四月十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十一、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
附民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
書記官 柯月英