臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第126號原 告 交通部鐵路改建工程局即反訴被告法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡碧松律師複代理人 莊士郎律師被 告 林昌營造有限公司即反訴原告法定代理人 甲○○原名邱珮淳訴訟代理人 朱俊雄律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求償還超額給付工程款等事件，本院於民國95年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟叁佰柒拾捌萬伍仟零貳拾元，及自民國91年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
確認被告對原告就附表之㈡編號⒈⒌所示債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告對於反訴被告就附表之㈡所示之債權存在。
反訴原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔55％，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔20％，餘由反訴原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣肆佰陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹仟叁佰柒拾捌萬伍仟零貳拾元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告原名為「交通部台北市區○○○路工程處」，嗣於民國91年1月28日變更為「交通部鐵路改建工程局」，有卷附交通部91年1月28日交人發字第091B000000-0號函可憑（見本院卷第259頁），合先陳明。
貳、查，原告之法定代理人原為「謝潮儀」，嗣於訴訟中變更為「丙○○」，並於95年1月4日依法向本院為承受訴訟之聲明，此有卷附承受訴訟暨追認狀、交通部94年11月18日交人字第094001351841號函可憑（見本院卷第396至399頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，次予敘明。
叁、本訴部分：
一、原告主張：被告於88年3月20日向伊承作「五堵貨場專用線工程」（下稱系爭工程），嗣後為因應當地居民請求另再增建一條5.5公尺寬之農路（下稱追加工程），兩造並於90年3月22日簽訂「變更設立簽認單（工程代號：N2009）」（下系爭簽認單）。惟被告竟於90年7月17日即擅自停工，造成系爭工程嚴重落後，伊乃於90年11月23日終止系爭工程契約。然被告因工程延宕而違約，自應給付伊違約罰款；且經伊委託財團法人中華顧問工程司（下稱中華工程司）鑑定被告施作工程數量，伊業已超額給付工程款予被告，此部分被告亦應返還予伊；另因兩造因系爭工程及追加工程而生爭執，被告請求伊給付附表㈡所示之工程款部分，已因被告違約而遭伊依約扣款，故被告對伊已無請求權存在，但被告仍有所爭執，爰依法確定兩造系爭債權不存在。爰依系爭工程契約之法律關係，提起本訴等情。並於本院聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）24,882,981元（金額明細詳如附表㈠所示），及加計自91年9月14日起算之法定遲延利息。㈡確認被告對於原告如附表㈡所示各項債權不存在。㈢第1項聲明部分，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程因原告變更設計而有追加工程，致工程展延，故伊並無違約致工程延宕之情事，是原告予以扣押或拒絕給付保留款及工程款，自為無理由；且伊並無超估工程數量，顯無溢領工程款之情形等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，被告於88年3月20日向原告承作系爭工程，嗣後為因應追加工程，兩造並於90年3月22日簽訂系爭簽認單，嗣原告於90年11月23日終止系爭工程契約等情，有卷附系爭工程合約、變更設計簽認單、原告90年11月26日地鐵南港字第900009295號函可憑（見本院卷第45至67頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。又系爭工程原告依工程合約第5條第4項約定，扣存工程保留金達4,137,961元乙情，亦為兩造所不爭執，亦足採信為真。
四、本件應審究者為㈠被告承包系爭工程是否有逾期之情事？若有，則被告應給付原告逾期違約罰款為若干？㈡被告是否有溢領工程款？若有，則溢領金額為若干？㈢另原告訴請中華工程司鑑定費用是否應由被告支付？㈣原告有無返還被告系爭工程保留金之義務？㈤原告有無返還被告履約保證金之義務？㈥原告有無給付被告廢棄土處理費之義務？㈦原告本應給付予被告之工程款遭法院假扣押，則被告對於該債權是否存在？㈧原告可否為主張抵銷？茲分別論述如下：
㈠、被告承包系爭工程是否有逾期之情事？若有，則被告應給付原告逾期違約罰款為若干？⒈查，系爭工程全部工期為487天，第1階段工期為244天、
第2階段為243天乙節，有卷附工程說明書可參（見本院卷第608頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉系爭工程第1階段工期部分：
⑴、查，被告第1階段工程於88年7月4日開工，原訂完工
日為89年3月4日；嗣因系爭工程部分為私人用地，是原告同意被告展期182天，另再加計89年農曆春節免計工期4天，合計原告同意被告第1階段工程得展期186日（見本院卷第609頁之書函）；再因啟德颱風（89年7月9日）、象神颱風（89年11月1日）來襲，原告再同意被告工期免計1日、13日（見本院卷第611至612頁之書函），故系爭工程第1階段工期應於89年9月21日完工。又，原告因有追加工程，是兩造協議並同意變更第1階段工期完工日為89年12月6日（見本院卷第64頁之兩造於90年3月22日簽訂之系爭簽認單第5條之工期約定自明）。惟被告卻遲至90年6月28日完工，至90年7月11日始完成點交（見本院卷第613至616頁之書函檢附系爭工程UK7＋540-UK7＋780路基點交會勘紀錄），足見被告就系爭工程第1階段工期業已逾期達100日以上甚明。
⑵、次查，第1階段工程款為61,286,454元，因被告業已
違約逾100日（即違約上限），則依系爭契約第17條第1項、第2項約定，每日違約罰款以該階段工程總價款1/1000計算，最高違約金不得逾上列總工程款10/100（見本院卷第57至58頁），故該階段工程違約罰款計6,128,645元（計算式：61,286,454×10/100≒6,128,645，元以下4捨5入）。
⒊系爭工程第2階段工期部分：
⑴、查，系爭工程第2階段工期原預定完工日應為90年8月
9 日（見本院卷第64頁之系爭簽認單第5條工期之約定），但因桃芝颱風放假1日應予加計工期，故該第2階段工期完工日應為90年8月10日（見本院卷第617頁之書函）；嗣又因納莉颱風（即90年9月15日至同年月18日），原告亦同意該4日免計工期（見本院卷第618頁之書函），但被告自90年7月間即已停工，即使扣除上列免計工期日數，至原告90年11月23日終止系爭工程合約時止，被告仍未完工，故被告逾期完工日數業已逾100日（即達違約上限）至明。
⑵、次查，第2階段工程款為91,467,632元，因被告業已
違約逾100日（即違約上限），則依系爭契約第17條第1項、第2項約定，每日違約罰款以該階段工程總價款1/1000計算，最高違約金不得逾上列總工程款10/100（見本院卷第57至58頁），故該階段工程違約罰款計9,146,763元（計算式：91,467,632×10/100≒9,146,763）。
⒋準此可知，被告既有逾期完工之違約情事，則原告依系爭
合約第17條第1項、第2項規定，主張對其應負違約金責任，自屬有據。又，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。查，被告既未舉證證明系爭工程合約所定違約金計算標準有何不當或過高之情形，故本院併斟酌系爭工程合約對於違約金計算標準並訂有計算金額之上限，認原告主張系爭工程第1期、第2期工程之違約金各為6,128,645元、9,146,763元，尚屬允當，並無過高或不當之情形。是被告抗辯：伊並無逾期完工及違約金過高云云，自無可採。
㈡、被告是否有溢領工程款？若有，則溢領金額為若干？承前所述，被告因自90年7月間即停工未予施作，業已符合系爭工程契約第16條第3項第1款（b）所示之情形（見本院卷第56頁），故原告乃於90年11月23日終止兩造系爭工程契約（見本院卷第66頁之書函），並通知被告依約辦理點交事宜，惟被告均置之不理；且因被告僅完成系爭工程第1階段部分，第2階段工程部分並未完工，而被告又拒絕辦理點交事宜，故原告乃依系爭工程合約第16條第3項第2款約定（見本院卷第57頁），委由中華工程司鑑定被告實際施作工程數量（見本院卷第45頁之系爭工程合約第2條第1項規定），被告實際完成工程數量為67,104,328元，扣除5％工程保留款後，原告應給付被告工程款為63,74 9,112元，但被告業已領取工程款為78,621,264元等情，有卷附發包工程分期計價單、完成數量評量彙總表、比較表可參（見本院卷第149 至182頁），足證，被告確實溢領工程款達14,872,152元（計算式：78,621,264－63,749,1 12＝14,872,152）。
㈢、原告訴請中華工程司鑑定費用是否應由被告支付？查，原告依系爭工程合約第16條第3項第2款約定，委由中華工程司鑑定被告實際施作工程數量，並支出鑑定費用864,066元（含稅）乙節，有系爭工程委託評量作業契約在卷足憑（見本院卷第190至192頁），且如前所述，原告係被告自行停工，並經其通知仍未復工始終止系爭工程合約，又被告經通知後仍未辦理點交事宜（見本院卷第66頁之書函），原告始委由中華工程司鑑定並辦理工地點交，則依上合約條款約定，被告自應支付原告委由中華工程司鑑定支出之費用（見本院卷第57頁）已明。準此，原告主張其委由中華工程司鑑定並辦理點交，而支出鑑定費用864,066元，應由被告負擔乙節，要屬可取。
㈣、原告有無返還被告系爭工程保留金之義務？⒈依系爭工程合約第5條第4項約定：「甲方（指原告）於每
期計價付款時，應扣存保留金百分之五，此項保留金於正式驗收後，依竣工計價核算情形無息發還乙方（指被告）。」以觀（見本院卷第48頁），可知系爭工程保留金係供被告於施作工程時，對原告無損害債務之擔保，至系爭工程正式驗收時，原告始有給付之義務。
⒉查，被告因無故停工致遭原告終止系爭工程合約，已如前
述，則系爭工程顯已無法驗收，足見系爭給付保留金之條件顯已無法成就，故原告即無返還系爭保留金（即4,137,961元）之義務。惟該保留金既為供被告施工擔保之用，則該保留金之工程款本即屬於原告應給付之被告分期完工之工程款，故被告對於系爭保留金債權仍屬存在。
㈤、原告有無返還被告履約保證金之義務？查，被告與原告簽訂系爭工程合約時，依約需繳納每期保證金2,320,000元，共計4期9,280,000元（見本院卷第49頁之系爭工程合約第8條規定）乙節，為兩造所不爭執；然被告既有違約事由而遭原告終止系爭工程合約，則原告依系爭工程合約第16條第3項第1款規定，不予發還系爭履約保證金（見本院卷第56頁），即屬有據。且，系爭履約保證金本即作為被告履約中對原告負有損害或違約賠償時，即得充作損害賠償金之擔保（即履約保證金之本質）。準此可知，被告既有逾期違約事由，則原告自無返還之義務甚明。
㈥、原告有無給付被告廢棄土處理費之義務？查，觀諸系爭工程合約之「工程說明書」第5條第4點約定：
「乙方需負責棄土費用及棄土○○○區○○○路線環境清潔衛生之維護，其費用已包含於合約相關項目內，不另給付。．．．」（見本院卷第681頁），可知系爭工程有關之棄土費用均已包含於系爭工程費用內，且皆由被告負擔，並不得再向原告請求支付。是以，被告抗辯其因系爭工程支付廢棄土處理費用計3,605,081元，應由原告支付云云，顯無可採。
㈦、原告本應給付予被告之工程款遭法院假扣押，則被告對於該債權是否存在？查，被告因積欠榮華砂石股份有限公司、東一鋼鐵股份有限公司款項，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）核發執行命令予以扣押被告對於原告工程款各1,094,258元（含執行費用）、1,822,136元（含執行費用）；及第1期履約保證金2,320,000元等情，有卷附宜蘭地院89年年9月11日宜院耀民執和字第89執全205號字第52680號執行命令、同院90年1月8日宜院耀民執午89執5364字第22 12號執行命令足稽（見本院卷第125至128頁）。準此可知，被告對於上列工程款及第1期履約保證金之債權仍屬存在，僅因宜蘭地院核發上列扣押執行命令，禁止原告給付予被告而已。是原告主張：被告對於伊就系爭扣押款債權不存在云云，自無可取。
㈧、原告可否主張抵銷？承前所述，被告應給付原告系爭工程第2期部分之違約金9,146,763元、溢領工程款14,872,152元、鑑定費用864,066元，共計2,4882,981元。但因被告對於原告有工程保留金4,137,961元、履約保證金（2至4期）6,960,000元（第1期之履約保證金遭法院核發執行命令予以扣押）等債權計11,097,9
61元，均如前述，則原告主張以上列債權與被告債務予以抵銷，核與民法第334條第1項規定相符，自應准許。故原告以上列債權與對被告所負債務為抵銷後，被告應再給付原告13,785,020元（計算式：2,4882,981－11,097,961＝13,785,020）。
㈨、另原告訴請確認被告就附表㈡編號⒊所示系爭工程未予計價工程款對其債權不存在乙節，為被告所自陳（見本院卷第694頁反面），可見被告既對於系爭債權並無爭執，則原告對該債權即無確認之利益存在至明。
五、綜上，原告依據系爭工程合約之法律關係，訴請被告應給付其13,785,020元，加計定期給付日之翌日即91年9月14日（見本院卷第755至756頁之書函及回執）起算之法定遲延利息；併訴請確認被告對於原告就附表㈡編號⒈⒌所示債權不存在；均有理由，應予准許。至原告逾此所為請求，及確認債權不存在等，即無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊並無違約情事，反訴被告不得於系爭工程第1期工程款中予以扣款6,128,645元；且，反訴被告依約於每期應給付之工程款中予以扣款5％之保留金計4,137,961元，自應返還；又履約保證金（除第1期遭法院扣押執行外，其餘第2至4期款）6,960,000元、廢棄土費用36,05,810元，反訴被告依約應給付予伊；另上列遭宜蘭地院扣押款項計5,236,394元，伊仍有債權存在，因反訴被告有所爭執，故伊就此部分自有確認利益存在等情。並於本院聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告20,832,416元，及自90年7月10日起算之法定遲延利息。㈡確認反訴原告對於反訴有5,236,394元之債權存在。
二、承前所述，反訴原告系爭工程第1階段部分既有逾期完工情事，反訴被告依約對於反訴原告有違約金6,128,645元債權存在；且系爭工程保留金4,137,961元、履約保證金6,960,000元，既已經反訴被告為抵銷抗辯而不存在，反訴被告即無給付之義務；另廢棄土費用3,605,810元部分，依約本即由反訴原告負擔，故其請求反訴被告給付即屬無據。
三、次查，反訴原告對於反訴被告工程款各1,094,258元（含執行費用）、1,822,136元（含執行費用）；及第1期履約保證金2,320,000元，共計5,236,394元，雖遭宜蘭地院予以扣押，僅係反訴被告不得將該部分款項給付予反訴原告而已，但反訴原告對於該部分之債權仍屬存在。準此，反訴原告確認就此遭扣押債權仍屬存在，於法有據，應予准許。
四、從而，反訴原告依據系爭工程合約之法律關係，訴請確認其遭宜蘭地院扣押於反訴被告工程款債權計5,236,394元存在，為有理由，應予准許。至反訴被告應給付其系爭工程第1期違約扣款6,128,645元、工程保留金4,137,961元、履約保證金（第2至4期）6,960,000元、廢棄土費用3,605,810元，共計20,832,416元，並加計法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 楊絮雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 28 日
書記官 高秋芬