臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第136號原 告 上雅園藝有限公司法定代理人 庚○○原 告 己○○共 同訴訟代理人 楊德海律師被 告 根基營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 李夏菁律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國94年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告上雅園藝有限公司負擔五分之三，餘由原告己○○負擔。
事實及理由本件原告上雅園藝有限公司（下稱上雅公司）之法定代理人原
為林瑞玲，於本院繫屬中變更為庚○○，此有公司變更登記表在卷可稽，是原告上雅公司依民事訴訟法第175條第1項規定聲明承受訴訟，經核尚無不合，先予敘明。
原告起訴主張：被告於民國92年3月15日與原告上雅公司就「
美麗大湖內湖更新Ｃ庭園造景工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），由原告承攬系爭工程，被告另與原告己○○簽訂材料訂購合約書（下稱系爭訂購合約），訂購系爭工程所需植栽乙批。系爭工程已於92年11月6日完工，詎被告竟無故剋扣原告上雅公司之工程款新台幣（下同）279,175元（被告已確認尚未付款之維護費30,140元、工程保留款205,117元、各期工程不當扣款43,918元）及原告己○○之材料款252,925元（使照後第6期植栽未付款127,174元、保留款125,751元）。又於合約期間被告多次大幅變更合約施作項目，致苗木生長不良或折損，並增加運費及工資，或要求原告配合其需求變更苗木種植時機，致生長不良折損率提高，或未事先告知逕以不符合約之其他種類規格之苗木施作，致原訂苗木因無法購買且已進行出苗準備作業，而損失訂苗費或補貼費用，或放任現場其他施工單位於植栽工地內搭架、踐踏、噴灑化學藥劑，致苗木毀損枯死等，使原告增加苗木費、訂苗費、運費、工資之支出，被告工地承辦人員均口頭承諾同意補償，惟原告所備資料工地主任屢以未被授權須送回公司請示為由遲未簽名，被告應給付此部分追加工程款238,090元予原告上雅公司，另給付原告己○○材料款154,362元。再者，因被告於合約期間藉詞指摘原告上雅公司施作品質以脅迫終止合約，後經原告上雅公司委託台北市園藝花卉商業同業公會（下稱園藝花卉同業公會）會勘鑑定，證明原告上雅公司施作完全符合設計要求，原告上雅公司為此支出公證作業相關費用及耗費準備工作之費用共計30,000元，被告自應負擔等情。並聲明：㈠被告應給付原告上雅公司547, 265元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告己○○407,287元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：原告並未依契約本旨及約定日期完工，且將合約已
明定規格之各種植栽以不符規格品搪塞，迭經被告要求仍未更改，原告陳稱於92年11月6日已完工並不實在，兩造於92年11月13日進行初驗，原告承認仍不符規格，於92年11月22日日複驗，原告亦承諾限期更換補植。縱認系爭工程業已完工，惟仍有諸多瑕疵且非不能補正，原告上雅公司本即有先完成工作之義務，被告已通知原告補正，原告卻予拒絕而主張同時履行抗辯，被告自無給付報酬之義務。又本件原告不但中途拒不履約，且未經結算、驗收合格，更未提供保固書及保固金，依系爭工程合約第6條第4項、第7條約定，原告無權請求被告給付保留款。再者，系爭工程每期估驗被告均核實付款，並無不當扣款情事，且依系爭工程合約第18條、第22條約定，原告不得請求趕工補貼。第依系爭工程合約及訂購合約約定，被告對於工程計劃、數量及設計內容有隨時變更之權，原告不但有保活之義務，亦不得主張被告變更植栽而要求增加工作工資、植栽訂苗費、斷根費等，且若有追加減工程，系爭工程合約係屬實作實算，雙方在每期估驗中皆已列明項目，原告又請求其他追加工程費用及材料費用，顯無理由。再原告私下委請園藝花卉同業公會會勘，並無證據能力，其請求鑑定費用洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠被告於92年3月15日與原告上雅公司簽訂系爭工程合約，由
原告承攬系爭工程，並與原告己○○簽訂系爭訂購合約，訂購系爭工程所需植栽。
㈡被告曾與原告上雅公司於92年10月24日開協調會，被告另於
同年11月11日以便函通知原告上雅公司於同年11月13日至工地會驗二次工程植裁缺失，並製有初驗紀錄，嗣又於同年11月22日進行二次工程複驗，亦製有複驗紀錄。
㈢被告曾以存證信函催告原告上雅公司，原告上雅公司則於同年1月8日以存證信函向被告為同時履行抗辯。
㈣被告應給付原告己○○保留款之金額為125,751元。
㈤上開事實並經原告提出工程合約書（見本院卷㈠第21-33頁
）、材料訂購合約書（見本院卷㈠第34-40頁）、業務接洽便函（見本院卷㈠第134頁）、協調會會議紀錄（見本院卷㈠第135頁）及被告提出初驗會議紀錄（見本院卷㈠第98頁）、複驗會議紀錄（見本院卷㈠第99頁）、木柵郵局第9號存證信函（見本院卷㈠第75-81頁）、台北57支郵局第2號存證信函（見本院卷㈠第100、101頁）為證，堪信為真實。
原告主張系爭工程業已完工，被告應給付工程款及材料款，惟
被告竟就原告上雅公司請求工程款扣款279,175元（被告已確認尚未付款之維護費30,140元、工程保留款205,117元、各期工程不當扣款43,918元），另就原告己○○請求之材料款扣款252,925元（使照後第6期植栽未付款127,174元、保留款125,751元），爰請求被告給付上開款項云云，被告則以前揭前詞置辯，茲就兩造爭執析述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按請求履行債務之債，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號著有判例可資參照。本件原告主張被告應給付上開款項，既為被告所否認，依上開說明，自應原告就其主張有利於己事實負舉證之責。
㈡關於維護費部分：
原告上雅公司主張依92年11月22日二次工程複驗會議紀錄會議內容第7項之記載，養護費用於10月31日截止，故被告應給付92年10月份以前之養護費，固有該次會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第99頁），惟原告上雅公司據以請求被告應給付此部分維護費30,140元之請款單（見本院卷㈠第44頁），乃其單方製作之私文書，已為被告所否認，依民事訴訟法第357條前段規定，應由原告上雅公司舉證為真正，原告上雅公司既未舉證證明，則其請求該筆維護費，即非可取。
㈢關於保留款部分：
⒈依系工程合約第6條第4項約定：「保留款10%，於乙方（
即原告上雅公司）完成本工程全部工作，經甲方（即被告）及業主管委會驗收合格結算無誤，且辦妥保固手續後進行保固1年，並於每季保固完成後付保留款2.5%」、第7條第1項約定：「本工程保固期限為1年，自全部完工經甲方及業主管委會驗收合格後起算保固期，甲方付清尾款前，乙方應出具保固書，並以總承攬之結算金額之10%作為保固保證金。」又依系爭訂購合約第2條第4項約定：「保留款：甲方完成本工程全部工作，經業主驗收合格結算無誤，且辦妥保固手續後進行保固1年，保留款於每季保固完成後退保留款2.5%。」、第2條第1項約定：「本項材保固期限為1年，自全部完工經業主驗收合格後起算保固期，甲方（即被告）付清尾款前，乙方（即原告己○○）應出具保固書，並以總承攬之結算金額之10%作為保固保證金。」是原告欲請求保留款，自應符合上開約定。經查，依上開工程複驗會議紀錄會議內容欄所示，系爭工程仍有「⒈西側步道上方變葉木已枯死部分須更換、⒉東側鍛造花架一株龍吐珠更換、⒊中庭區黃葉金露花部分枯死補植、⒋東側錫蘭葉下珠部分補植」等瑕疵，而依結論欄之記載，原告上雅公司應於92年11月27日就上開瑕疵補植完成。
然原告上雅公司並未完成上開補植工程為其所不否認，復經證人即被告公司施工部門副理丙○○及原告上雅公司副總經理戊○○證明屬實（見本院卷㈢第32、36頁），此外，原告並未舉證證明本件已符合上開契約約定應給付保留款之情形，則原告請求被告給付保留款，難認有據。
⒉原告雖陳稱於92年11月13日初驗時並無上開缺失，複驗紀
錄所載瑕疵係因可歸責於被告之事由所致，其中西側步道上方變葉木已枯死部分，係因缺乏噴水澆灌及洗窗作業有害清潔劑澆淋而枯死，另東側鍛造花架一株龍吐珠因被告遲未施作花架，致龍吐珠無處可攀而摧折，又中庭區黃葉金露花部分係因搭架工人及水電控管配管工人踩死云云，皆為被告所否認。經查，前揭複驗紀錄已載明系爭工程仍有上述瑕疵，原告上雅公司並同意於92年11月27日前補植完成，且該複驗紀錄亦經代表原告上雅公司與會之戊○○於完成內容記載後始簽名，業據證人丙○○證明無訛（見本院卷㈢第31頁），堪認原告上雅公司確有補正上開瑕疵之義務，原告上雅公司嗣後再行翻異該會議之結論，主張其不須補正，顯無足採。原告上雅公司雖提出工地現場照片欲證明上述瑕疵係因可歸責於被告之事由所致，惟該等照片上並無拍攝日期，且依照片所示內容亦難憑以認定係因被告應負責之事由造成該等情形。況證人乙○○亦結證稱：伊公司負責系爭工程所在大樓之外牆清洗工程，於92年11月29日進場安裝洗窗機，同年12月2、3日才開始清洗外牆（見本院卷㈢第33頁），參諸證人丙○○證稱：原告所提有洗窗機之照片係92年11月22日複驗之後所拍攝（見本院卷㈢第31頁），足見洗窗作業應係於系爭工程複驗後始進行，原告陳稱係因洗窗作業有害清潔劑澆淋致植株枯死，亦難採信。至證人辛○○雖證稱：伊於92年11月24日至工地現場所見，西邊人行道邊有洗窗機，變葉木、杜鵑的泥土有被沖刷，靠近西邊中庭的大樓在搭鷹架，所以西邊中庭的鵝掌藤有被工人踩壞，大樓南邊地下室出入口邊坡杜鵑花有因為埋管被拔起來，東邊人行道邊錫蘭葉下珠因為埋管被拔起來，北邊正門靠金湖路一些二次植栽工程所種的金絲竹、彩葉草等灌木都不見了，改種福木有3、4公尺高云云（見本院卷㈢第53頁），惟核其證詞與前揭其他證人所證已有出入，且證人丙○○僅證稱：庚○○和辛○○曾到工務所向伊反應草皮遭到配管破壞，問伊要如何處理，伊後來去看發現是瓦斯在配管把草皮挖起，後來配好管有再種回等語（見本院卷㈢第29、30頁），原告亦未反應系爭工程另有遭其他工程破壞之情形，而依辛○○所證係於92年11月22日複驗後之現場情形，亦難證明複驗時所發現系爭工程之瑕疵即為可歸責於被告之原因所致，參以辛○○原任原告己○○之訴訟代理人，系爭訂購合約復為其所介紹，則其證言是否迴護原告亦非無疑，要難遽信。
⒊原告另主張91年11月13日初驗時發現之瑕疵均已改善完畢
，足見同年11月22日複驗時發現之瑕疵顯非伊工作之瑕疵，而係被告管理不當所致云云。惟查，依系爭工程合約內之植栽工程標準施工規定第3項約定：「花草樹木種植後之維護：栽植後1週內，承包商應負責澆水2-3次，在3個月保活期間內應適時澆水，以防花草枯萎」（見本院卷㈠第102頁）。原告既負有上開保活義務，且自初驗至複驗期間長達10日，初驗時合格之植栽於複驗時亦可能因維護不週而產生瑕疵，原告以初驗時合格複驗時發現之瑕疵乃可歸責於被告之事由所致，亦嫌率斷。原告又指摘因被告未於92年10月28日完成噴灌、照明、排水等工程，致原告無法進場補植，原栽種之植栽亦因而枯槁，應屬可歸責於原告之事由所致，然就91年11月22日複驗發現之瑕疵，原告已同意補植，並未爭執係因被告未完成上開工程所致，況原告亦未舉證證明該等瑕疵與被告未完成噴灌、照明、排水等工程有何因果關係，則其主張洵非可取。
⒋據前所述，原告既有依複驗結果補植植栽之義務，縱兩造
就養護合約部分予以終止，原告亦不能解免其補正之義務，原告並未補正既為其所是認，則其請求被告給付保留款即無理由。
㈣關於各期工程不當扣款部分：
原告上雅公司主張向被告請求各期工程款遭被告不當扣款43,918 元，雖經提出各期不當扣款明細、統一發票、支票為證（見本院卷㈡第73-84頁），然上開明細表、統一發票係原告上雅公司單方製作之私文書，並未經被告簽認，且被告亦否認其扣款有所不當，自應由原告上雅公司就其所請求各期工程款係屬合法有據舉證以實其說。經查，原告上雅公司就此部分之主張除上開證據，並未提出其他資料以為佐證，自不得僅憑其請款資料遽認被告應給付該等工程款。矧且，被告就扣款部分自92年6月至9月均開立折讓證明單予原告上雅公司（見本院卷㈠第270-273頁），倘原告上雅公司認為被告之扣款有所不當，自應於每期付款時異議，亦無收受折讓證明單任令扣款之理，至原告上雅公司陳稱每遭被告不當扣款均有異議，並未提出證據以資證明，復為被告所否認，要難採信。準此，原告請求被告給付此部分工程款，顯尚乏依據。
㈤關於使照後第6期植栽未付款部分：
原告己○○主張被告就使照後第6期植栽尚有未付款127,174元，固據提出明細表為證（見本院卷㈠第47頁），然該明細表係原告單方面製作，且被告已否認為真正，依首揭判例要旨，即應由原告己○○就被告確有積欠上開款項之事實負舉證責任，惟原告己○○並未提出其他證據以資證明，此部分之主張即無足取。
原告又主張於合約期間被告多次變更合約施作項目，應給付變
更追加工程款238,090元予原告上雅公司，另應給付原告己○○材料款154,362元；被告則辯稱依系爭工程合約第11條及系爭訂購合約第9條約定，被告對於系爭工程有隨時變更之權，而原告負有保活之義務，且若有追加減工程，系爭工程合約係屬實作實算，雙方在每期估驗中皆已列明項目，原告又請求其他追加工程費用，顯無理由等語。經查：
㈠依系爭工程合約第11條約定：「⒈甲方（即被告）對工程計
劃、數量及設計內容有隨時變更之權，由甲方送達乙方（即原告上雅公司）之工程變更設計圖，乙方應依圖施作不得拒絕，其變更後數量應照合約內之單價計算，增減工程價款；如有新增工程項目，應由雙方議定後，用書面補充附入契約以為契約之一部分。⒉倘因甲方辦理變更計劃致乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料，甲方應會同驗收後，參照本合約所定單價或比照訂約時之物料價格計算給付。」（見本院卷㈠第24頁），第18條約定：「本工程進行期間，如為配合進度或應施工需要，甲方認為須增加工人或加開夜班，乙方應即無條件照辦，不得推諉及要求增加費用。」，第22條第1項約定：「本工程屬責任施工。乙方不得以任何理由蓄意拖延施工或要求增加費用。若因此衍生事故由乙方自行負責。」（見本院卷㈠第26頁），另依系爭工程合約明細表約定：「⒈數量規格如附件。⒉所有本工程材料須先行送審合格後方可運送。⒊所有植栽須配合圖說規範。⒋本工程含所有施工所需之機具、吊車、鏟土機、挖土機及人工搬運費用、現場清潔費用。⒌承商須配合工地階段性施工（銷售階段、使照前、使照後等3階段）植栽，其植栽差異性如圖說，所產生費用含於本工程，承商不得要求追加。⒍養護期間，承商須配合工地需求不定時保養，1個月至少1次（本項工程含花草材料更換）。⒎承商需負責保固1年存活，樹木枯死承商需無條件更換。」（見本院卷㈠第30頁），又依系爭訂購合約第9條約定：「甲方（即被告）對工程計劃、數量及設計內容有隨時變更之權，乙方（即原告己○○）應配合辦理，不得拒絕，其變更後數量應照合約內之單價計算，增減價款；如有新增工程項目，應由雙方協議合理單價．．．倘因甲方辦理變更計劃致乙方已到場之合格材料，已無須使用時，甲方不得辦理退貨。」（見本院卷㈠第37頁）。
㈡本件原告主張被告應給付追加工程款，固據提出說明書（見
本院卷㈠第49-57頁）及附圖、照片（見本院卷㈠第138-211頁）為證，惟核該說明書僅為原告於本件訴訟整理之表格，且被告就其內容亦有爭執，要難逕行採為有利於原告之證據，另原告所提附圖、照片，只可認定有施作如照片所示之工程，惟不能證明本件已符合前述契約約定得請求工程變更追加款或廢棄工程、材料款之情形，原告仍應就其主張之事實負舉證之責，否則即難採信。惟查，原告就其所請求各項變更追加工程費用及材料款之數量及金額，並未提出證據以實其說，尚不能徒憑上開證物遽認其此部分之主張為有據。
㈢再者，原告請求大花紫薇、樟樹、榔榆、孟宗竹、羅漢松、
茶梅、槴子花、春不老、彩葉山漆莖、蛛蛛百合、斑葉月桃、斑葉鵝掌藤、矮性仙丹、黛粉葉、薔薇、觀音棕竹之出苗費、訂苗費、斷根費等損失，與前述系爭工程合約第11條、系爭訂購合約第9條約定並不相符，且依上開約定，倘因被告變更設計欲請求遭廢棄部分之材料款，須已到場且為合格者，並經被告會同驗收，始得請求被告給付該部分之款項，是原告請求訂苗費用非有理由。又關於原告請求移植五彩千年木費用部分，依上開工程合約明細表第5項約定，原告上雅公司本須配合工地階段性施工，是其此部分之請求亦無足取。原告另請求第2次種植草坪費用部分，依系爭工程合約第14條第7項約定：「施工期間乙方（即原告上雅公司）應監督其所屬工人，確實按圖或甲方（即被告）指示施工，待施作完成後，通知甲方人員檢驗；若甲方人員檢驗不合格，須改至合乎要求為止。」原告上雅公司施作工程本須經被告檢驗合格，而被告已補貼每平方公尺40元之工資亦為原告上雅公司所不爭執，則原告上雅公司泛謂因工法特殊，非屬合約內容，尚應補貼工資每平方公尺100元云云，尚乏依據。
原告又主張原預定於7-10月第2次施作時種植楝樹，為配合被告售屋而提前於4-5月種植，致無足夠之斷根準備期，且被告未盡澆水之責又不給付維護費，造成4分之3枯死，被告應給付更換費用22,500元云云。然查，依上述工程合約明細表第7條約定，被告本即應負責保固1年存活，樹木如有枯死須無條件更換，且原告又未舉證證明兩造原約定於7-10月第2次施作時方種植楝樹，且曾告知被告須3-4個月之斷根準備期，況被告亦已補貼工料費13,500元，則原告其此部分主張並無足採。另關於變葉木、藍雪花、矮性杜鵑、細葉雪茄花部分，俱經原告上雅公司於92年11月13日、同年11月22日驗收時同意補植，至原告主張彩葉草、法國莧變更位置、數量多次部分並無具體證據，且依約原告本有配合工程階段施工之義務已如前述，原告又請求此部分之工料費用，洵非有據。
㈣原告雖主張系爭工程合約第11、12、17、18條之約定違反平
等互惠、公平誠信之原則，依民法第71、72條規定應屬無效，被告不得據以拒絕給付工程款云云。惟系爭工程合約非屬定型化契約，且經兩造磋商協議始行簽訂，難認有何違反強制或禁止規定，或有背於公共秩序、善良風俗之處。又於系爭工程合約及訂購合約已明訂被告變更設計時兩造之權利義務，亦無民法第227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情形」，原告主張依該條規定亦得請求被告給付訂苗費、出苗費及斷根費之損失，洵非可採。
原告再主張被告於合約期間藉詞指摘原告上雅公司施作品質以
脅迫終止合約，後經原告上雅公司委託園藝花卉同業公會會勘，證明原告上雅公司施作完全符合設計要求，被告始繼續由原告上雅公司承作系爭工程，原告上雅公司為此支出公證作業相關費用及耗費準備工作之費用共計30,000元，依系爭工程合約第30條約定，被告應本於善良風俗及誠信原則負擔該費用云云，已為被告所否認。經查，系爭合約第30條僅約定合約條文如有未盡事宜，悉依民法或土木建築施工規範及適用有關法令辦理執行，雙方本於善良風俗協議處理之（見本院卷㈠第28頁）。本件原告上雅公司並未表明其此部分請求之法律依據，僅泛謂依善良風俗及誠信原則請求被告負擔，已非有理，且原告上雅公司亦未舉證證明被告有何可歸責之處致伊須給付該筆費用，況原告上雅公司私下委請園藝花卉同業公會會勘並未通知被告會同到場，該會人員僅憑原告單方提出之資料及其片面之詞，即作成92年10月17日（92）園亮字第101712號函之會勘結論（見本院卷㈠第136、137頁），再觀諸該函內容泛謂中庭茶梅、桂花、向陽面之馬櫻丹、羅漢松之品種規格均符合設計要求，惟至現場會勘之公會監事甲○○證稱會勘時並未看過設計書，亦未實際量尺寸，僅以目測尺寸大致相符（見本院卷㈢第40、41頁），亦難期該會前揭函文就系爭工程所為會勘結果為真實可信。
綜上所述，原告主張被告不當扣款，尚應給付維護費、工程保
留款、各期工程不當扣款、使照後第6期植栽未付款，被告又於合約期間多次大幅變更合約施作項目，亦應給付追加工程款及材料款，且因可歸責於被告之事由致原告上雅公司支出委請園藝花卉同業公會會勘鑑定費用等事實，並未舉出相當之證據證明為真實，尚難遽信。從而，原告上雅公司本於系爭工程合約，請求被告給付547,265元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，原告己○○基於系爭訂購合約，請求被告給付407,287元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，均有未合，不應准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
民事第四庭法 官 劉又菁以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
書記官 楊勝欽